Inmobiliarias demandan a CGE por precios abusivos y discriminatorios en servicios asociados a la distribución eléctrica

A inicios de enero, un grupo de empresas constructoras interpuso una demanda ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) contra la Compañía General de Electricidad (CGE). Las constructoras acusan que la compañía de transmisión y distribución de energía eléctrica habría abusado de su posición dominante en los servicios asociados a la distribución eléctrica.

La demanda

La demanda proviene de las empresas Constructora Independencia S.A., Inmobiliaria Independencia S.A., Constructora La Rioja SpA, Inmobiliaria Independencia SpA, Constructora Independencia SpA, y Constructora Colbún SpA, todas ellas ligadas al negocio inmobiliario o de construcción de proyectos habitacionales.

Por su parte, la empresa demandada, CGE, cuenta con un monopolio natural regulado en el sector de distribución eléctrica, el que ofrece en la mayoría de las regiones del país. Además, la compañía ofrece servicios complementarios a la distribución, algunos de los cuales se encuentran regulados con precios máximos a cobrar por cada servicio (como las conexiones, inspecciones de suministro, instalación o retiro de medidores, y revisión o aprobación de proyectos) y otros son libres (como el alumbrado público, modificación o extensión de redes y traslado de postes).

Además, ya sean regulados o no, existen servicios que sólo puede desarrollar CGE y servicios que los puede desarrollar CGE o un tercero. Entre los primeros se encuentran los derechos de conexión, la revisión y aprobación de proyectos y el traslado de redes. Entre los segundos se encuentra el alumbrado público y la instalación de empalmes.

En opinión de las demandantes, desde el 2009 a la fecha CGE estaría aplicando cobros por los servicios asociados a la distribución eléctrica basados en criterios que no son objetivos ni uniformes y son discriminatorios, especialmente en los servicios de alumbrado público, que son una instalación básica para que un proyecto habitacional cuente con conexión eléctrica. Mediante ello, CGE habría infringido el artículo 3 incisos primero y segundo letra b) del DL 211.

Según relata la demanda, para que se puedan construir obras de alumbrado público es necesario que antes se construyan las redes eléctricas. Frente a esto, las empresas constructoras tienen tres alternativas: (i) construir las redes y el alumbrado con CGE; (ii) construir las redes y el alumbrado con terceros; y (iii) construir las redes con CGE y el alumbrado público con terceros o viceversa. En todas estas opciones, explican las demandantes, CGE estaría abusando de su poder de dominio.

En el primer caso -cuando se construyen tanto las redes como el alumbrado con CGE-, la empresa eléctrica cobraría precios discriminatorios dependiendo de si está en zonas con competencia o sin ella, llegando a no cobrar suma alguna por alumbrado eléctrico en zonas donde tiene competidores. La diferencia de precios no se correspondería con los costos de cada proyecto ni se justificaría en criterios de eficiencia. De esta forma, afirman las constructoras, “con el objeto de abusar de poder de mercado y excluir a los competidores en las zonas con competencia, el costo real se distribuye entre los costos de los otros proyectos que no tienen competencia”.

Además, existirían fuertes incentivos para que las constructoras tomen esta primera opción, dado que CGE es la única empresa que tiene la capacidad para construir redes, alumbrados públicos y conexiones de forma simultánea.

En el segundo caso -se construyen las redes y el alumbrado con terceros-, debe tenerse en cuenta que cuando las redes eléctricas son construidas por CGE, la empresa no cobra por ellas, pero cuando las redes son construidas por un tercero, CGE debe comprarlas debido a que posee la concesión de distribución, de manera que ésta ofrece a las empresas constructoras un precio de compra por esas redes.

Según las demandantes, en este caso, CGE estaría abusando de su poder de mercado porque compra las redes ofreciendo un reembolso por un precio bajo el costo de instalación que asumen las constructoras y luego informa a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC) el costo real asumido por estas. Ello además implicaría que CGE puede cobrar tarifas artificialmente altas a los consumidores finales, las que se determinan en base al valor de las redes informados a la autoridad, y no en base al costo efectivo que CGE paga por ellas.

A esto se suma que, cuando se realizan las redes y el alumbrado con terceros, CGE cobraría por el servicio de “Revisión y Aprobación de Proyecto” (que sólo puede realizar CGE y que consiste en la revisión y aprobación de proyectos y/o planos de extensión de redes eléctricas) por sobre la tarifa máxima fijada en los decretos tarifarios de la autoridad eléctrica y sin el desglose exigido por dicha autoridad. Mientras que, si es que las constructoras deciden realizar las redes y el alumbrado público con CGE, esta no cobra el mencionado servicio, lo que a juicio de las demandantes también constituiría una discriminación arbitraria de precios.

En relación al tercer caso -cuando se construyen las redes con CGE y el alumbrado público con terceros o viceversa-, según las demandantes, esta opción simplemente no sería conveniente dado que las redes son indispensables para el alumbrado público y CGE habitualmente se retrasa ya sea en la revisión y aprobación del proyecto o en la construcción de redes, lo que “hace inviable la contratación con terceros”.

A estos tres escenarios se sumaría el hecho de que CGE estaría cobrando por otros servicios asociados a la distribución eléctrica que sólo puede ofrecer dicha compañía, por sobre los máximos permitidos por la regulación eléctrica o sin que esos cobros se especifiquen o desglosen adecuadamente. Esto se daría en el traslado de redes o postes (que en principio se podría realizar por un tercero pero que CGE lo impidiría argumentando que sólo ellos pueden intervenir sus propias redes) y en el cobro por derechos de conexión eléctrica.

Si bien estas actuaciones tendrían como telón de fondo un supuesto poder monopsónico de CGE en el mercado de adquisición de obras de infraestructura eléctrica, la demanda se centra en los abusos que cometería la compañía en la VII Región del Maule, puesto que el 90% de los proyectos de las demandantes se desarrollan en dicha región. Sin embargo, el escrito señala que “estas conductas probablemente ocurran en todos los mercados en que opera CGE”. A esto, exponen las demandantes, se suma que con el reciente anuncio de la compra de CGE por la empresa china State Grid “la zona pasará a ser completamente operada por State Grid, con lo que los abusos que actualmente está realizando CGE se intensificarán”.

Frente a estas actuaciones, las demandantes solicitaron al TDLC que declare la infracción anticompetitiva de CGE, ordene el cese inmediato de estas conductas, le imponga a la empresa el máximo de multas contempladas en el DL 211, y obligue a CGE a adoptar un programa de cumplimiento, con condena en costas.

Otras ocasiones en que el TDLC ha revisado este mercado

La demanda contra CGE es compleja y se desenvuelve en un mercado también complejo y altamente regulado. Incluye diversas actuaciones en relación a diversos servicios complementarios a la distribución eléctrica. A pesar de ello, varias de estas conductas ya han sido revisadas por el TDLC en este mercado.

El antecedente más relevante se encuentra en la propuesta de modificación normativa N° 17/2015 sobre servicios asociados al suministro de energía eléctrica, dictada por el TDLC en el año 2015. En dicho expediente se analizaron justamente las condiciones de competencia de los servicios asociados a la distribución eléctrica, como lo son los servicios de alumbrado público, el traslado de postes, servicios de conexión, e inspección y certificación previa a la conexión de obras desarrolladas por terceros. El TDLC llegó a la conclusión de que el hecho de que estos servicios asociados puedan ser realizados por terceros bajo la fiscalización y certificación de las empresas distribuidoras “puede generar incentivos para excluir a competidores o cambiar la calidad de la oferta de estos rivales, utilizando para ello el control de aquellos segmentos de los servicios en las EDE no enfrentan competencia. En particular, puede ser conveniente para las EDE demorar injustificadamente la recepción final de obras desarrolladas por terceros”. Otro problema de competencia que encontró el Tribunal fue la no desagregación de los presupuestos ofrecidos por las distribuidoras, limitando la capacidad de los compradores para comparar presupuestos con el fin de favorecer la contratación con las distribuidoras para no demorar el proyecto.

Considerando lo anterior, el TDLC recomendó al ejecutivo la dictación de una normativa destinada, entre otras cosas, a: (i) exigir a las empresas de distribución eléctrica desagregar los presupuestos de los servicios de empalmes eléctricos, alumbrado público y traslado de postes; (ii)determinar los plazos máximos para prestar aquellas actividades que componen los servicios asociados; (iii) estudiar la conveniencia de permitir la creación de organismos certificadores de instalaciones eléctricas independientes de las empresas de distribución eléctrica; (iv) especificar en la normativa los plazos máximos para efectuar revisiones de obras de terceros, estableciendo la posibilidad de interponer recursos ante la SEC en caso de rechazo injustificado de la obra o de incumplimiento de los plazos definidos.

Algunas de estas medidas (como una obligación genérica para que las distribuidas entreguen un presupuesto detallado respecto de todos los servicios asociados sujetos a fijación de precio) fueron incorporadas el año 2016 por el Ministerio de Energía al Reglamento de la Ley General de Servicios Eléctricos (Decreto Supremo N° 327 de 1997). Sin embargo, otras medidas (como la creación de organismos certificadores de instalaciones eléctricas independientes de las distribuidas o el establecimiento de plazos máximos para que las distribuidoras efectúen revisiones de obras de terceros) quedaron pendientes de revisión y estudio por parte del Ministerio.

Por otra parte, cabe mencionar que la conducta relativa a la negativa de reembolsar el costo total que implica la instalación de redes por parte de terceros también ha sido revisada por el TDLC. En el año 2010, la Gestora de Fondos de Inversión Privados San Pedro S.A. y El Venado Fondo de Inversión Privado demandaron a CGE por esta misma conducta (Rol C Nº126-10). En su Sentencia N° 120/2012, el Tribunal se declaró incompetente para revisar la materia, puesto que a su juicio debía ser conocida por la SEC y, eventualmente, por la justicia ordinaria. En el informe aportado por la Fiscalía Nacional Económica a dicho proceso, el organismo también sostuvo que, a pesar del poder monopsónico de CGE en el mercado de adquisición de obras de infraestructura eléctrica, dicho poder se encuentra delimitado por la ley sectorial.

Respecto al cobro realizado por sobre las tarifas máximas reguladas (que en el caso de CGE, se daría respecto de los servicios de Revisión y Aprobación de Proyecto y de derechos de conexión), existe jurisprudencia del TDLC que ha señalado que esto podría constituir un abuso de posición dominante. En la Sentencia N° 73/2008, el TDLC condenó a la empresa eléctrica EDELMAG por la explotación abusiva de su poder de mercado en la generación, transmisión y distribución de energía eléctrica en la localidad de Puerto Williams y sus alrededores, a través del cobro de una tarifa eléctrica injustificada y excesiva respecto de lo pactado contractualmente en el proceso de licitación del servicio.

Por último, en relación a los precios discriminatorios e injustificados acusados por las demandantes contra CGE, existe abundante jurisprudencia del TDLC que señala que existe discriminación de precios cuando el cobro de una firma dominante no está basado en una medida de costo relevante o no tiene fundamento alguno. Según han planteado Tapia y Saavedra (2019), en base a Sentencias como las N° 75/2008, N° 76/2008 y N° 55/2007, el TDLC determinó que ese fundamento no puede ser de cualquier tipo, sino que debe ser de carácter económico y estar relacionado con algún costo relevante de la compañía. Sin embargo, en la Sentencia N° 56/2007 el Tribunal utilizó un criterio distinto y consideró que la justificación de la discriminación no necesariamente debe basarse en los costos.

Así, cada conducta alegada por las demandantes tiene sus desafíos: algunas colindan con la competencia exclusiva del regulador sectorial, mientras otras requerirán probar el carácter discriminatorio o injustificado de los precios, en base a la jurisprudencia del TDLC, que ha tenido ciertos giros. Por de pronto, este es solo el inicio de la disputa. Aún queda esperar la contestación de la compañía eléctrica y ver si otras empresas constructoras en la misma situación podrían sumarse a la demanda.

Datos de la causa:

Representantes de las demandantes: Tomás Menchaca y Kevin Venturelli (Menchaca & Cía abogados).

Enlaces relacionados:

Demanda contra CGE (Rol C-417-2021). Ver aquí

 

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