El caso navieras peruano

El pasado 1 de febrero, se publicó el fallo de la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (SDC) del Tribunal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual de Perú (Indecopi) que confirmó, en segunda y última instancia administrativa la responsabilidad de tres líneas navieras por haberse repartido, de manera concertada, el mercado del transporte marítimo internacional de vehículos entre los años 2001 y 2012.

Distintas variantes del cartel fueron sancionadas en diversas jurisdicciones, como Estados Unidos, Australia, la Unión Europea, Japón, México, Chile, China, Brasil y Corea del Sur.

En nuestro país, luego de más de 5 años de litigio, en agosto del año pasado, la Corte Suprema (CS) acogió parcialmente el recurso de reclamación presentado por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en contra de la Sentencia N° 171/2019 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), dictada en el juicio por colusión iniciado por la FNE en enero del 2015, contra las mismas navieras involucradas en el caso peruano (ver nota CeCo, aquí).

La sentencia de primera instancia

El 14 de mayo del 2018, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (CLC) del Indecopi declaró, en primera instancia, que seis líneas navieras incurrieron en prácticas colusorias horizontales con el objeto de repartirse cuentas de manera coordinada en el servicio de transporte marítimo internacional de carga rodante, por lo menos, entre 2001 y 2012, con efectos en puertos peruanos hasta 2015, en contravención a lo dispuesto en los artículos 1 y 11.2 literal c) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Las navieras correspondían a la Compañía Marítima Chilena S.A. (CMC), Eukor Car Carrier Inc. (Eukor), Kawasaki Kisen Kaisha Ltd. (K-Line), Mitsui O.S.K. Lines Ltd. (MOL), Nippon Yusen Kabushiki Kaisha (NYK) y la Compañía Sudamericana de Vapores S.A. (CSAV), las mismas que requirió la Fiscalía chilena ante el TDLC el año 2015.

Conforme a la CLC, el acuerdo “tuvo por objeto, esencialmente, garantizar el respeto de cuentas (contratos para transportar carga rodante de determinado fabricante o consignatario en rutas específicas), de tal manera que se aseguraban no disputarse cuentas de “titularidad” ajena y exigir asimismo el respeto de las cuentas “propias”, en las rutas de interés de cada línea naviera en diversas jurisdicciones”.

Para lo anterior, las empresas establecieron mecanismos coordinados, asegurando el sistema de respeto de clientes. Cuando un fabricante o importador invitaba a las navieras para presentarse a una licitación o les solicitaba cotizaciones, la línea naviera “titular” del cliente coordinaba con sus posibles competidores, para que se abstuvieran de participar, ofreciesen cotizaciones más altas que la “titular” u ofertasen condiciones menos atractivas que aquellas que la “titular” ofrecería.

Al igual que en Chile, el cartel pudo ser detectado gracias a la colaboración de CSAV y NYK, empresas que se acogieron al Programa de Clemencia. De acuerdo con el Indecopi, “debido a la aprobación de la solicitud de clemencia se contaron con elementos para probar y sancionar la conducta, los cuales no eran posibles de obtener a partir de las investigaciones en otras jurisdicciones”.

Sin embargo, a diferencia del TDLC, la CLC del Indecopi impuso multas a cinco de las seis empresas navieras por un total de 11.529,47 UIT (aproximadamente $9.985.208.415pesos chilenos). Gracias a sus solicitudes de clemencia y a su colaboración, CSAV logró ser exonerada de la multa, mientras que NYK se benefició de una reducción equivalente al 40%.

En el caso de Chile, el Tribunal multó únicamente a las empresas NYK y a MOL. CSAV fue eximida del pago por ser acreedora del beneficio de delación compensada. En el caso de Eukor, CMC y K-line, el TDLC acogió la excepción de prescripción interpuesta por las navieras.

Figura 1: Multas interpuestas por el TDLC y la CLC en el Caso Navieras

Adicionalmente, la Comisión dictó como medida correctiva que las empresas infractoras adoptaran un programa de cumplimiento en materia de libre competencia. El TDLC exigió lo mismo a CSAV, NYK y MOL.

Apelación de las navieras

El 7 de junio de 2018, las navieras CMC, Eukor y K-Line apelaron la decisión de la CLC ante la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (SDC) del Tribunal del Indecopi. La SDC corresponde a la última instancia administrativa y de acuerdo con el artículo 34 del Reglamento del Indecopi, sus resoluciones “pueden ser impugnadas en la vía judicial, conforme a las normas que regulan el proceso contencioso administrativo”.

Entre otras cosas, las navieras alegaron que la Comisión no era competente para pronunciarse sobre el asunto (CMC y K-Line); una supuesta falta de motivación de la resolución de la CLC (K-Line); que las conductas imputadas constituían infracciones instantáneas de efectos permanentes, por lo que el plazo de prescripción se debía computar desde el momento de su realización (CMAC y K-Line); una supuesta prescripción de algunos de los episodios de coordinación (CMAC y K-Line); una valoración indebida de las pruebas (Eukor, K-Line); y la vulneración de su derecho de defensa (Eukor y K-Line).

La SDC desestimó los argumentos formulados por las empresas y confirmó la responsabilidad de las tres líneas navieras por haberse repartido, de manera concertada, el mercado del transporte marítimo internacional de vehículos entre los años 2001 y 2012. La Sala ratificó, además, que las empresas infractoras debían acreditar la implementación de un Programa de Cumplimiento en materia de libre competencia.

Sin embargo, la SDC modificó la resolución de la Comisión en lo referido a la multa impuesta a las apelantes. Si bien la Sala confirmó la metodología aplicada por la CSC para el cálculo de la multa, respecto a los parámetros usados, realizó un único ajuste, el cual consistió en aplicar un factor de sobreprecio de 18.2% en lugar del 20% aplicado por la Comisión para el cálculo del beneficio extraordinario.

En Chile, tanto la Fiscalía como NYK, CSAV y MOL reclamaron la sentencia del Tribunal ante la CS. Acogiendo parcialmente el requerimiento de la FNE, la Corte rechazó la excepción de prescripción opuesta por las navieras Eukor, CMC y K-Line respecto de la cuenta Indumotora (Kia) y sancionó a todas las navieras que integraron el cartel (ver nota CeCo, aquí).

Modificación de la multa

Similar a nuestro artículo 26 letra c) del Decreto de Ley N° 211, el artículo 44 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas de Perú, establece los criterios para determinar la gravedad de la infracción y graduar la multa. Entre otros, la Comisión debe considerar “el beneficio ilícito esperado por la realización de la infracción”.

En su resolución, la Comisión explica que “el beneficio ilícito esperado es el beneficio extraordinario real o potencial que obtuvo o pudo haber obtenido el infractor a la norma y que motivó su decisión de participar en una conducta anticompetitiva. En ese sentido, desincentivar la realización de una conducta anticompetitiva implica que el infractor y los demás agentes económicos del mercado internalicen que todo el beneficio extraordinario derivado de una infracción les será extraído cuando la autoridad de competencia detecte la existencia de dicha infracción”.

Para calcular el beneficio ilícito extraordinario, la Comisión indicó que la información disponible a la que tuvo acceso fue limitada y fragmentada. Por lo mismo, en base al trabajo de John Connor (Price-Fixing Overcharges, 2014) optó por emplear un valor de 20% para estimar el sobreprecio resultante de la conducta infractora. A su juicio, “dicho margen anticompetitivo es consistente y representativo con el margen estimado para otros cárteles internacionales para este tipo de acuerdo”.

Tanto K-Line como Eukor cuestionaron en su apelación el uso de esta investigación y argumentaron que el porcentaje de sobrecargo empleado por la Comisión se encontraba desactualizado.

Ante la ausencia de información y dado que el caso se ajustaba a los parámetros internacionales empleados en la región, la Sala respaldó la decisión de la Comisión de basarse en el documento académico. Sin embargo, indicó que para determinar el margen anticompetitivo y consecuente beneficio ilícito extraordinario, se debía considerar el estudio actualizado de Connor.

El documento “Price-Fixing Overcharges” citado por la CLC, correspondía a un working paper, publicado el 25 de febrero de 2014. Sin embargo, la publicación oficial del artículo fue el 8 de marzo del mismo año, bajo el nombre de “Cartel Overcharges”.

La Sala determinó que “mientras el documento “Price-Fixing Overcharges” presenta una mediana del sobrecargo para los episodios bid rigging de 20% para todos los años que incluye la muestra de casos empleada por Connor, el documento “Cartel Overcharges” presenta una mediana del sobrecargo para los episodios bid rigging de 18.7%”.

Según la SDC, el artículo “Cartel Overcharges” debió pasar por una revisión previa a la publicación (artículo peer-reviewed), mientras el documento “Price-Fixing Overcharges”, al ser un working paper, no pasó por dicho proceso.

Por lo mismo, resolvió reemplazar el margen anticompetitivo de 20% empleado por la Comisión en el cálculo de la multa, por el 18.2% correspondiente a la mediana de los sobrecargos de los episodios bid rigging entre 2000 y 2013 presentado en el trabajo “Cartel Overcharges”. Así, la Sala modificó la multa impuesta por la CLC a las tres navieras, quedando en un total de 5.942,48 UIT (aproximadamente $5.210.898.078 pesos chilenos).

Figura 2: Multas interpuestas por la CLC, la SDC y la Corte Suprema chilena en el Caso Navieras

En el caso chileno, el TDLC no contaba con una estimación de sobreprecio de la Ruta Europa, por lo que para calcular el beneficio económico obtenido por NYK y MOL, también recurrió al documento de Connor (2014) considerando un sobreprecio de un 20% para los acuerdos acreditados en esta ruta.

La naviera MOL cuestionó el uso del estudio en su reclamación. Sin embargo, a diferencia de la SDC, la CS chilena desestimó la alegación e indicó que su uso no era “suficiente para restarle mérito probatorio, toda vez que efectivamente tal indicio puede servir de base para construir una presunción judicial, por admitirlo el artículo 22 y 26 del Decreto Ley N° 211”, agregó además que “no se aprecia que se vulnerara el derecho a defensa ni la bilateralidad de la audiencia, toda vez que la reclamante pudo acompañar todos los antecedentes, incluidos estudios generados a solicitud de su parte para acreditar que no se obtuvo beneficio económico”.

Tanto en Chile como en Perú, el caso navieras se inició en el contexto de investigaciones y sanciones impuestas a las empresas por su participación en acuerdos a nivel mundial por autoridades de diferentes países.

Si bien se trataba de un cartel internacional -lo que daba más visibilidad a la conducta- en ambos países, este solo pudo ser detectado gracias a la aplicación del programa de delación compensada, lo que confirma la importancia de este instrumento para la desarticulación de carteles (ver investigación CeCo “Hacia una delación compensada 2.0 en Chile” de Benjamin Grebe, aquí).

Enlaces relacionados:

Indecopi – Resolución 0171-2020/SDC-INDECOPI