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El 27 de septiembre de 2023 se publicó el artículo “ Predictability: a mistreated virtue of competition law” de Jan Broulík, abogado y profesor asistente en la Universidad de Amsterdam, en el Journal of Antitrust Enforcement de la Universidad de Oxford. En esta nota revisaremos los principales puntos del artículo.
Las normas de competencia (y, en general, las normas jurídicas) pueden clasificarse de acuerdo con su grado de diferenciación. Así, en un lado se encuentran las normas altamente diferenciadas, caracterizadas por demandar un alto esfuerzo investigativo y probatorio en su aplicación. Del otro lado, las normas poco diferenciadas son aquellas que demandan un menor esfuerzo investigativo y probatorio, apoyándose, por ejemplo, en presunciones.
La utilización de las normas poco y altamente diferenciadas puede ser vista en los distintos estándares de escrutinio judicial que existen para analizar una conducta antitrust. Como ejemplo de las normas altamente diferenciadas, se tiene a la rule of reason americana, donde se debe realizar una evaluación minuciosa de los efectos anti y procompetitivos de una conducta previo a determinar su ilegalidad. Del otro lado, se tiene a la regla per se, donde probada la conducta, se dan por probados también sus efectos anticompetitivos (ver glosario CeCo “Regla Per Se y Regla de la Razón”).
Las normas poco y altamente diferenciadas, respectivamente, tienen un conjunto inherente de ventajas y desventajas. Las normas altamente diferenciadas arrojan resultados precisos que minimizan los errores de enforcement, pero son más impredecibles en su aplicación por la revisión exhaustiva de hechos y efectos que demandan realizar. Por el contario, las normas poco diferenciadas son más predecibles en su aplicación, pero pueden resultar en errores (tipo I – falsos positivos; tipo II – falsos negativos) de decisión; es decir, son menos precisas.
Puesto en un ejemplo, es fácil para las empresas predecir (i.e. que sus evaluaciones sobre la posible legalidad o ilegalidad de una conducta resulten correctas) que serán sancionadas si participan en un cártel duro. Por el contrario, en casos donde se requiere analizar con más detalle el contexto y los efectos de la conducta para obtener una decisión precisa, se dificulta conocer de antemano cuál será la eventual resolución.
Así, existe un tradeoff que se debe realizar entre dos fines igualmente deseables: la predictibilidad y la precisión. Mientras menos diferenciada es una norma, es más fácil predecible es su aplicación pero menos precisa. En sentido opuesto, las normas altamente diferenciadas son más precisas pero menos predecibles.
En este contexto, el artículo parte de que el diseño de la normativa de competencia se ha desarrollado sobre la base de la teoría de los costos del error.
Lo explico: el objetivo del derecho de competencia, bajo la perspectiva ortodoxa, es maximizar el bienestar del consumidor. Ahora, la compleja naturaleza de los casos antitrust vuelve inevitable que, en la aplicación del derecho, se cometan errores que menoscaben en alguna medida al bienestar de los consumidores. Por tanto, la teoría de costos del error aboga por determinar -conducta a conducta- la cantidad óptima de información que se necesita para resolver un caso de la manera más precisa. Así, el enfoque de esta teoría, se podría decir, está en alguna medida sesgado a favorecer la precisión por sobre la predictibilidad.
En este contexto, el artículo de Broulík hace un llamado a la comunidad académica para reevaluar el rol que estos han dado a la predictibilidad a la hora de conceptualizar y diseñar normas óptimas de competencia. En esta línea, el autor estructura su trabajo alrededor de tres secciones: (i) el rol predominante que cumple la predictibilidad para que el derecho de competencia cumpla su objetivo de limitar las conductas que inciden en la competencia de los mercados; (ii) cómo se ha tratado de forma poco cuidadosa a la predictibilidad en la literatura; y, (iii) qué motivos han llevado a “maltratar” de esa forma a la predictibilidad. Lo revisamos.
Broulík inicia su artículo destacando que la academia ha avanzado en la construcción de normas óptimas sobre la base de la teoría de los costos del error. Como vimos, esto significa que el desarrollo de normas se ha realizado con miras a favorecer la precisión en el enforcement, pero subestimando la importancia que tiene la predictibilidad para los regímenes de competencia.
Esta aproximación, a ojos del autor, es incompleta. Si partimos de la premisa de que el rol de los regímenes de competencia es prevenir y sancionar conductas que generen un daño a la competencia, existen dos mecanismos distintos para alcanzar este propósito: uno directo y otro indirecto. El directo involucra la intervención del lado de la agencia para sancionar un caso específico que tenga en conocimiento. El indirecto, en cambio, es más amplio. A través del mecanismo indirecto, se pretende disuadir la comisión de una conducta anticompetitiva por la expectativa de una eventual sanción por parte de la autoridad.
Con esto en mente, el artículo indica que el principal mecanismo que debería perseguir el régimen de competencia es el indirecto. Según el autor, esto se debe a que la disuasión permite prevenir la comisión de una mayor cantidad de potenciales conductas (sin la necesidad de que se empleen recursos detectándolas); mientras que, la intervención directa es más limitada.
Intentando poner esta idea en cifras, una encuesta realizada en 2007 por la consultora Deloitte a empresas y a sus abogados del Reino Unido -en la que los participantes indicaron el número de veces que abandonaron el cometimiento de una conducta- encontró que, en relación a los casos detectados, la entonces agencia de competencia británica, la Office of Fair Trading (OFT) había prevenido por lo menos cinco veces más casos de carteles, siete veces más casos para otros tipos de acuerdos y cuatro veces más casos de abusos de posición dominante. Así, los resultados de la encuesta indicarían que el mecanismo indirecto es más efectivo para alcanzar el propósito del sistema en algunos órdenes de magnitud que el mecanismo directo.
Ahora, el mecanismo indirecto, para ser efectivo, requiere principalmente de predictibilidad. Es decir, las empresas deben poder conocer de antemano qué conductas se consideran anticompetitivas y bajo qué condiciones. Caso contrario, la incertidumbre de sanción podría generar un conservacionismo absurdo, en el que las empresas se abstendrían de ejecutar políticas comerciales potencialmente procompetitivas (over-deterrence) y, erróneamente, no temerían ejecutar conductas potencialmente dañinas (under-deterrence).
No obstante, como señala el autor, la búsqueda de predictibilidad coexiste con la necesidad de evitar imprecisión en las decisiones de la autoridad. Así, el diseño de normas enfrenta tensión inherente. De un lado, la implementación de normas poco diferenciadas aumentaría la predictibilidad, pero reduciría la precisión. Del otro lado, las normas altamente diferenciadas aumentan la precisión de la decisión a costa de la predictibilidad. Así, el sistema debería encontrar un equilibrio deseable que permita la existencia de predictibilidad, minimizando los costos potenciales de error.
En este punto es donde Broulík considera que la academia ha errado. Las discusiones académicas se han enfrascado en la minimización de costos de error (imprecisiones), ignorando o subestimando el papel de la predictibilidad.
Sobre cómo se ha ignorado a la predictibilidad, el autor señala posturas en las que ni siquiera se pondera a la predictibilidad como un factor relevante para el diseño de normas óptimas. Es decir, para estas posturas, las reglas óptimas son aquellas que minimizan el costo total de errores, maximizando la precisión y minimizando su predictibilidad. Sobre cómo se la ha subestimado, Broulík destaca a las posiciones que sí consideran a la predictibilidad, pero no la consideran como un fin igualmente valioso que la precisión. En este sentido, estas posiciones equiparan a la predictibilidad como un error que debe ser considerado junto con todos los demás costos. Así, aunque sí toman en consideración a la predictibilidad, siguen sin verla como un fin valioso por sí mismo.
Finalmente, el autor ofrece tres razones que podrían causar este error: (i) errores por conveniencia; (ii) errores de juicio; y, (iii) errores basados en estrategia.
Los errores por conveniencia tienen que ver con la subestimación de la importancia de la predictibilidad en la formulación de reglas óptimas de competencia, que con frecuencia cometen los autores. Los autores pueden ignorar o minimizar la predictibilidad porque les resulta más fácil, o bien, porque no reconocen completamente su impacto en la efectividad de la aplicación de las leyes de competencia. Esto puede ocurrir debido a limitaciones de tiempo, recursos o conocimientos sobre el tema.
Finalmente, los errores basados en estrategia nacen por el posible lucro personal que pueden obtener los abogados y académicos que trabajan en un sistema sesgado hacia el uso de normas altamente diferenciadas. El mayor esfuerzo probatorio que requieren estas normas implica litigios más largos, más complejos y con mayores probabilidades de éxito (por ejemplo, en 221 de los 222 casos que utilizaron la regla de la razón y llegaron a las Cortes Federales de Estados Unidos entre 1999 y 2009, fueron resueltos a favor de los acusados de cometer prácticas anticompetitivas).
Así, Broulík aboga por dar a la predictibilidad la importancia que merece y repensar la forma en que la academia ha venido trabajando sus avances en la construcción de regímenes de competencia óptimos. Esto, por supuesto, con miras a que el derecho de competencia sea efectivo en el cumplimiento del rol que la sociedad le ha dado.
