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Abuso de posición dominante

Abuso de posición dominante

1. ¿Qué es el abuso de posición dominante?

Los actos unilaterales prohibidos por el derecho de la competencia se denominan abusos de posición dominante o conductas de “monopolización”.

Es una de las figuras más controvertidas del derecho de la competencia y, de acuerdo con Hovenkamp (2005), es la que tiene una definición más deficiente. En general, se reconoce que sus efectos en el bienestar general y eficiencia económica son difíciles de estimar con precisión (en contraposición, por ejemplo, a la colusión) y, a veces, resulta difícil distinguir conductas unilaterales que restringen la libre competencia de lo que sería una esperable competencia en los méritos.

Sin embargo, como señala el mismo Hovenkamp (2005), establecer los elementos formales que componen un abuso de posición dominante es relativamente sencillo. En efecto, aunque el tratamiento de figuras específicas difiere, el marco general de análisis de estas conductas es bastante similar en la mayoría de las jurisdicciones.

2. Elementos que configuran un abuso de posición dominante

Para que se configure un abuso de posición dominante, es necesaria la concurrencia de dos elementos, uno estructural y otro conductual.

El primer elemento es la posición de dominio. El segundo elemento atiende al comportamiento abusivo que despliega el agente dominante.

2.1 Posición de dominio

Se trata de un concepto complejo de definir. De acuerdo a Monti (2003) existen cuatro formas de concebir esta figura:

a. Dominancia como el poder de aumentar los precios y disminuir la producción

Bajo esta concepción, la dominancia es equivalente al concepto económico de poder de mercado sustancial. Esto es, “el poder para aumentar precios y disminuir la producción” (Monti, 2003).

Es decir, lo que caracteriza a la empresa dominante es su capacidad para afectar el bienestar de los consumidores, por la vía de alterar alguno de los parámetros de la competencia, con independencia de lo que hagan sus competidores, clientes y en última instancia, los consumidores finales.

En la jurisprudencia chilena, ver Sentencia N° 93/2010 TDLC, C. 32°.

b. Dominancia como poder comercial

Para la mirada tradicional, la dominancia es definida en función de la “superioridad comercial” en que se encuentra una empresa frente a sus competidores. Esta superioridad permite al agente económico excluir del mercado a sus rivales o, al menos, restringir su expansión, distorsionando el proceso competitivo. Por ejemplo, si impide que sus competidores alcancen economías de escala que les permitan competir de manera eficiente en el mercado.

En la jurisprudencia chilena, esta acepción ha sido utilizada por el TDLC en sus Sentencias N° 47 (Coordillera c. Sal Punta de Lobos), 65 (FNE c. D&S y Cencosud), 78 (GPS Chile c. Entel PCS) y 103 (Comercial Arauco Ltda. contra y Otro. C).

c. Dominancia como el poder para excluir competidores y aumentar precios

Esta concepción define la dominancia como el poder para perjudicar a rivales y adquirir poder de mercado sustancial. En esta, se atiende inmediatamente a los efectos de una práctica del agente económico. Si la empresa es capaz de entorpecer o restringir la competencia se entiende que cuenta con el carácter de dominante.

Este enfoque ha sido prioriza el análisis de efectos, y ha sido defendido por el economista estadounidense Steven Salop. Según explica este autor, la definición de mercado relevante y el poder de mercado «no deben analizarse en un vacío o en un test de umbrales divorciado de la conducta y de los efectos que se alegan»  (Salop, 2020).

En la jurisprudencia chilena, ver Sentencias N° 45 (Voissnet y FNE c. CTC.) y 63 (FNE c. Almacenes Paris y Falabella) del TDLC.

d. Dominancia como criterio jurisdiccional

En este caso, la dominancia es concebida como un asunto puramente jurisdiccional. Bajo un determinado umbral (por ejemplo, de cuotas de mercado) las normas que sancionan el abuso de posición dominante no aplican.

Esta aproximación fue utilizada en el caso Alcoa en Estados Unidos.

Además de ser una figura compleja de definir, la posición de dominio resulta difícil de determinar. De acuerdo con la Comisión Europea (2009), dicha posición es el resultado de varios factores que, tomados por separado, no son necesariamente determinantes.

En este sentido, indica que, al momento de evaluar la dominancia, se debe tener en cuenta la estructura competitiva del mercado, y en especial tres factores: (i) la posición de mercado de la empresa dominante y de sus competidores (cuotas de mercado, dinámica del mercado, grado de diferenciación de los productos, etc.); (ii) las condiciones de entrada (barreras de entrada, comportamiento estratégico, etc.); y (iii) el poder de negociación de los clientes de la empresa.

2.2 Comportamiento abusivo

En general, que una empresa detente una posición dominante no es ilegal o ilícito como tal. Lo que la prohibición de abusos unilaterales intenta prevenir, es el abuso de esta posición.

No obstante, en algunas jurisdicciones se suele hablar de una “responsabilidad especial” que pesaría sobre la empresa que cuenta con una posición dominante. En términos generales se dice que el agente en cuestión debería evitar impedir, con su comportamiento, el desarrollo de una competencia efectiva y sin distorsiones en el mercado (Comisión Europea, 2009).

3. Tipos de abusos

No existe dentro del derecho de competencia una lista exhaustiva de prácticas que constituyan abuso, ni tampoco una definición omnicomprensiva del concepto. En efecto, el último tiempo, con la emergencia de los mercados digitales, algunos autores han agregado nuevos abusos al listado tradicional (OECD, 2020).

En términos generales, es posible identificar tres tipos de abusos: explotativos, exclusorios y mixtos.

3.1 Abusos explotativos

Son aquellos que persiguen explotar las oportunidades que entrega la posición de dominio para afectar directamente a consumidores.

Como ejemplo, encontramos la modificación unilateral de condiciones comerciales, la imposición de precios abusivos, la discriminación arbitraria de precios, la vulneración de la privacidad, entre otras.

Su ilicitud dependerá de cada ordenamiento particular, ya que muchas jurisdicciones no consideran los abusos explotativos como una figura sancionable.

3.2 Abusos exclusorios

Los abusos exclusorios excluyen a determinados agentes económicos o generan una desventaja artificial con respecto a los rivales. Restringen el bienestar de los consumidores de manera indirecta, ya que se ven impedidos de los beneficios del proceso competitivo.

En el contexto del derecho norteamericano, por ejemplo, Hovenkamp (2005) explica que las conductas exclusorias son aquellas que (1) razonablemente son capaces de crear, aumentar, o prolongar el poder monopólico de una empresa al limitar las oportunidades de sus competidores y que (2) no benefician a los consumidores; son innecesarias para los beneficios particulares de estos; o provocan daños desproporcionados en relación a los beneficios que generan.

Entre las conductas más estudiadas de este tipo de abusos se encuentran los precios predatorios, la negativa de venta, el estrangulamiento de márgenes, los acuerdos de exclusividad, ejercicio abusivo de acciones y acaparamiento.

a. Precios predatorios

Consisten en competir agresivamente, soportando pérdidas o renunciando a beneficios en el corto plazo, con el objeto de inducir la salida de un competidor o entrante y así obtener una posición dominante en el futuro, perjudicando a los consumidores.

Este tipo de prácticas implica un sacrificio de beneficios de corto plazo a cambio de expectativa de mayores ganancias a mediano o largo plazo, provenientes de la reforzada posición de dominio de la empresa.

Tal como indican Kaplow y Shapiro (2007), los precios predatorios son una figura controversial del derecho de competencia. Quienes son partidarios de limitarlos, buscan prevenir que grandes empresas usen su posición dominante para impedir el ingreso de nuevos competidores o excluir a los que ya existen del mercado. Por su parte, los escépticos argumentan que la disminución de precios es la esencia de la competencia y que sancionar a una empresa por establecer precios muy bajos debe hacerse con suma precaución y que las prácticas predatorias exitosas, si es que ocurren, son extremadamente inusuales.

b. Negativa de venta

Por lo general, esta conducta se presenta en relaciones verticales. Ocurre cuando una empresa dominante goza de una instalación o insumo esencial aguas arriba, que le entrega una posición dominante en el mercado vertical aguas abajo. Un competidor en el mercado aguas abajo busca acceder a dicha instalación, lo que le es denegado por la empresa dominante de manera directa o indirecta, mediante dilaciones en la negociación o el establecimiento de precios excesivamente altos (estrangulamiento de márgenes).

La negativa de venta se trata también de una figura controversial en el derecho de competencia, ya que la regla para las empresas es y debe ser su libertad de acción, de negociar y contratar de acuerdo a su estrategia comercial.

Bajo circunstancias usualmente excepcionales, las autoridades de competencia han estimado que la negativa a dar acceso a recursos esenciales podría ser contraria a la libre competencia, si la empresa que incurre en la negativa tiene una posición dominante tal que puede eliminar completamente la competencia.

En el derecho norteamericano, la doctrina Aspen Skiing requiere que el agente con posición dominante altere una práctica anterior, selectivamente, y que con su decisión no esté siguiendo el curso más racional para maximizar sus ganancias. En otros términos, la única explicación posible de su conducta es que busca excluir a su competidor del mercado en el largo plazo.

Estrangulamiento de márgenes

La negativa de venta puede ocurrir de manera indirecta mediante el establecimiento de precios excesivamente altos, o también conocido como “estrangulamiento de márgenes”.

De acuerdo con O’Donoghue y Padilla (2006), el estrangulamiento de márgenes corresponde a una serie de estrategias empleadas por una empresa dominante verticalmente integrada para hacer la actividad de sus competidores aguas abajo no rentable.

La pregunta relevante en estos casos dice relación con los precios de venta a esos competidores. Si el margen que les permite es tal que no pueden competir eficazmente, se entiende que se incurre en estrangulamiento de márgenes.

c. Acuerdos de exclusividad

De acuerdo con la Comisión Europea (2009) “una empresa dominante puede intentar excluir a sus competidores impidiéndoles que vendan a clientes mediante obligaciones de compra exclusiva o descuentos, denominados conjuntamente acuerdos exclusivos”.

Compra exclusiva

De acuerdo con Kaplow y Shapiro (2007), los acuerdos de exclusividad son aquellos en que un proveedor condiciona sus ventas a que sus clientes no les compren a sus competidores.

En general, se considera que este tipo de contratos pueden tener efectos anticompetitivos, y al mismo tiempo, promover la eficiencia (Kaplow y Shapiro, 2007).

De acuerdo con la Comisión Europea (2009), la celebración de contratos de exclusividad por parte de agentes dominantes implica riesgos para la competencia, ya que tienden a erigir barreras artificiales a la entrada que, privando a los competidores de la posibilidad de acceder a economías de escala, limitan la expansión de la competencia existente, o previenen el surgimiento de nuevos rivales.

Descuentos condicionales

Los descuentos condicionales son, según la Comisión Europea (2009) aquellos que “se conceden a los clientes para recompensarlos por una determinada pauta de conducta de compra. Habitualmente, un descuento condicional consiste en que, si las compras del cliente durante un determinado período de referencia superan un cierto umbral, se le concede un descuento, ya sea sobre todas las compras (descuento retroactivo) o únicamente sobre aquellas que superan el umbral (descuento sobre compras incrementales)”.

En esta figura, la probabilidad de efectos anticompetitivos resulta mayor cuando los rivales de la empresa dominante compiten sólo por una parte de la demanda del mercado (porción desafiable). Esto, ya que el agente dominante tiene asegurado cierto nivel de demanda, atendido principalmente a su carácter de socio comercial inevitable.

3.3 Abusos mixtos

Corresponden a aquellos abusos que tienen un componente exclusorio y uno explotativo, como es el caso de las ventas atadas y discriminación arbitraria de precio.

a. Ventas atadas

Esta conducta consiste en la venta de dos productos o servicios que son diferentes entre sí (vinculante y vinculado), de manera condicionada, por una empresa con poder de mercado sobre uno de los productos.

La venta atada es distinta del empaquetamiento. En la primera, los productos del paquete no se venden individualmente. En el empaquetamiento, los productos del paquete están disponibles también para ser comprados por separado, pero cuando se compran juntos el precio del paquete es menor al de la suma de los precios individuales.

La venta atada puede ser de dos tipos: (i) contractual, cuando el cliente que compra el producto vinculante se compromete también a comprar el producto vinculado (y no las alternativas ofrecidas por los competidores) o (ii) técnica, cuando el producto está diseñado para que funcione con el producto vinculado, o bien, están físicamente integrados, de modo que solo se venden en conjunto.

De acuerdo con la Comisión Europea (2009), las ventas atadas son prácticas comunes que buscan beneficiar a los consumidores. Sin embargo, indica que “una empresa dominante en un mercado de producto (o en varios) vinculante o vendido por paquetes (denominado el mercado vinculante) puede perjudicar a los consumidores mediante la vinculación o la venta por paquetes al cerrar el mercado a los otros productos que forman parte de la vinculación o de la venta por paquetes (denominado el mercado vinculado) e, indirectamente, el mercado vinculante”.

b. Discriminación arbitraria de precios

En términos generales, consiste en cobrar precios diferentes por productos similares que tienen el mismo costo marginal.

Se distingue entre discriminación de primer, segundo y tercer grado. La de primer grado, se basa en el comportamiento del consumidor, a quien se le aplica el mayor precio que puede pagar. La de segundo, depende de las características del producto, aplicándose diferentes precios en función del número de unidades adquiridas o contratadas. Por último, la de tercer grado se basa en las características del comprador. En esta, se establecen distintas categorías de clientes en función de su curva de demanda y se determina un precio diferente para cada uno de ellos dependiendo de la elasticidad de la demand