Objeto de la Consulta

Consulta de Cencosud S.A. y otro sobre los efectos en la competencia derivados del arrendamiento de cinco supermercados –en las ciudades de Rancagua, Doñihue, Graneros y Mostazal– que actualmente son operados por Comercializadora y Distribuidora de Productos Alimenticios y Otros Limitada («Comercial Condell»).

Normativa aplicable

DL 211 de 1973 y sus modificaciones.

Preguntas legales

¿Es necesario acreditar las eficiencias de una operación cuando la misma no reviste riesgos para competencia?

Conclusiones (Respuestas a la pregunta legal)

¿Es necesario acreditar las eficiencias de una operación cuando la misma no reviste riesgos para competencia?

Dado que en este caso particular no se observan riesgos competitivos derivados de la operación consultada, este Tribunal no considera necesario que las consultantes demuestren los beneficios que los consumidores percibirían al concretarse la misma, como sí se exigiría en casos en que se perciban riesgos para la competencia. Sin embargo, y dado que la consulta contiene estimaciones de beneficios resultantes de la transacción, en términos de los menores costos que Cencosud enfrentaría en comparación con Comercial Condell, al administrar y operar los supermercados objeto de la misma, éstos se detallan a continuación […] (C. 8.1).

Antecedentes de hecho

Con fecha 24 de julio de 2008, la Fiscalía Nacional Económica y Cencosud suscribieron un avenimiento en virtud del cual esta última quedó sujeta a la obligación de “Consultar al H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en los términos del artículo 31 del Decreto Ley N°211 y en forma previa a su materialización, cualquier operación de concentración en la industria supermercadista en que intervenga, directa o por medio de personas relacionadas en los términos del artículo 100 de la Ley N°18.045 sobre Mercado de Valores” (Cláusula Quinta del avenimiento referido).  Tal avenimiento fue suscrito a propósito de las cuestiones jurídicas debatidas en los autos C 101-06, tramitados ante el TDLC, originados en un requerimiento presentado por la Fiscalía Nacional Económica[1].

En virtud de lo anterior, con fecha 1 de septiembre de 2010, las sociedades Cencosud y su filial Cencosud Retail solicitaron al H. Tribunal de Defensa de la libre competencia autorización para la celebración de un contrato de arrendamiento entre Cencosud Retail y Comercializadora y Distribuidora de Productos Alimenticios y Otros Limitada (en adelante «Comercial Condell»), cuyo objeto es el arriendo a Cencosud Retail S.A. de los inmuebles de Comercial Condell en que operan sus supermercados ubicados en las ciudades de Rancagua, Graneros, Doñihue y Mostazal, por un plazo de 20 años, prorrogable según lo acordado por las partes (en adelante, la “Operación”).

Conforme al contrato propuesto que se somete a la aprobación del Tribunal, los supermercados operados por Comercial Condell pasarían a ser operados por Cencosud Retail S.A. bajo la marca Santa Isabel u otro.

[1] En el contexto de los autos C 101-06, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictó la Sentencia N° 65/2007, que en su resuelvo segundo impuso a Cencosud una obligación idéntica a la establecida en la Cláusula Quinta (transcrita) del avenimiento referido en el cuerpo principal. No obstante lo anterior, dicha Sentencia quedó sin efecto tras el avenimiento suscrito posteriormente entre las partes, mientras se encontraba pendiente la resolución del recurso de reclamación interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica ante la Excma. Corte Suprema, en contra de la mencionada sentencia.

Alegaciones relevantes

Consultantes:

La operación se materializaría en el contexto de un reordenamiento de la industria supermercadista en la Sexta Región. Hasta el 31 de agosto de 2010 Cencosud Retail S.A. operaba cuatro supermercados en la ciudad de Rancagua, uno bajo el formato Jumbo y otros tres bajo el formato Santa Isabel. A partir de septiembre de 2010, producto de la no renovación de los contratos de arrendamiento de los respectivos establecimientos, los tres locales utilizados por Santa Isabel, de propiedad de Cencosud Retail, pasaron a ser operados por SMU S.A. bajo la marca Unimarc (u otras de dicho grupo). Así de en reemplazo los locales Santa Isabel que, dejó de operar, Cencosud Retail pretende abrir dos supermercados Santa Isabel en Rancagua y arrendar otros dos a Comercial Condell. Además, proyecta abrir un supermercado Santa Isabel, en cada una de las comunas de Graneros, Doñihue y Mostazal, para lo que arrendaría los inmuebles que actualmente ocupan los supermercados de Comercial Condell en dichas localidades y que son propiedad de esta última sociedad. Asimismo, D&S planea abrir un nuevo local bajo su formato “Bodega a Cuenta” en la ciudad de Rancagua y Supermercados del Sur, del fondo Southern Cross, planea ingresar al mismo mercado instalando un local Bigger dentro del curso del año.

En virtud de este proceso de ajuste industrial, Cencosud Retail vería disminuida su participación de mercado, tanto en metros cuadrados como en ventas, no produciéndose una concentración de mercado como resultado de la Operación.

La Operación no contempla acuerdos o negociaciones que involucren cláusulas de no competir. Además, no existen barreras a la entrada en la industria supermercadista nacional.

Las ganancias asociadas a las mejoras logísticas en la toma de control de las operaciones de Comercial Condell en Rancagua, Graneros, Doñihue y Mostazal significarían a Cencosud Retail un beneficio anual del orden de los 95 millones de pesos, lo que podría implicar una baja del 10% en los precios de los alimentos en Graneros, Doñihue y Mostazal, además de otros beneficios, como el mejoramiento de la calidad de la oferta supermercadista.

Asociación Gremial de Industrias Proveedoras:

Existe un alto grado de concentración en la industria supermercadista, en la que las consultantes, junto con los otros dos grandes operadores, tienen un 81% de participación de mercado.

En las ciudades respecto de las cuales se formula la Consulta, desaparecerá una alternativa para los proveedores. En las ciudades de Doñihue, Graneros y San Francisco de Mostazal, Cencosud quedaría como exclusivo proveedor.

La Operación envuelve riegos “actuales, graves, posibles y probables” para la industria proveedora. En la actualidad los supermercadistas compiten con los proveedores, a través del desarrollo de sus marcas propias, lo que generaría dudas en cuanto a las políticas que puedan adoptar las consultantes, especialmente allí donde no existirá competencia para sus supermercados, esto es, las ciudades de Doñihue, Graneros y Mostazal.

Los beneficios que, según las consultantes, se producirán en favor de los consumidores, son de difícil constatación y monitoreo por parte de la autoridad, careciendo dichas consultantes de incentivos para traspasarlos a los consumidores en las ciudades de Doñihue, Graneros y San Francisco de Mostaza. A su vez, no aprobación de la Operación por parte de este H. Tribunal no colocaría a las Consultantes en una situación desmedrada frente a sus competidores.

Fiscalía Nacional Económica:

La industria supermercadista nacional presenta altos índices de concentración. En la actualidad cuenta con 5 actores relevantes a nivel nacional, que realizan en conjunto más del 90% de las ventas del sector: D&S, Cencosud, SMU, Supermercados del Sur y Falabella/Tottus.

Conforme a los antecedentes recabados, existen planes concretos de expansión dentro del mercado relevante de parte de las principales empresas del rubro, los que tendrían la aptitud para revertir los eventuales riesgos que podrían emanar de la Operación.

Los índices de concentración IHH calculados prospectivamente para los mercados relevantes, tanto de cara a proveedores como a consumidores, no superan los umbrales establecidos en la Guía Interna para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales de la Fiscalía. A su vez, la Operación no incluye cláusulas de no competir.

Por lo anterior, la operación analizada no implica un aumento de los riesgos de abusos unilaterales ni de coordinación en los mercados relevantes.

Resumen de la decisión

Consideraciones previas:

[C]orresponde referirse a las supuestas asimetrías regulatorias existentes entre los distintos actores de la industria supermercadista, indicadas por las Consultantes a fojas 11 y siguientes. Al respecto, cabe señalar que las limitaciones a las cuales se encuentra sujeta Cencosud derivan del acuerdo alcanzado con ocasión del avenimiento al que ya se ha hecho mención, al que las Consultantes concurrieron voluntaria y expresamente. Lo anterior, sin perjuicio además de que lo acordado en dicho avenimiento tuvo su justificación en la posición de mercado de la consultante Cencosud y en la sentencia de este Tribunal en la que se impuso idéntica obligación (C.1.5). Por otra parte, y encontrándose a la fecha vigente la obligación antedicha, no corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la misma en esta consulta, ni menos calificarla de asimetría regulatoria, como lo hacen las Consultantes (C. 1.6).

Análisis de competencia: Consideraciones generales:

Para efectos de analizar los resultados que la Operación podría tener sobre los mercados relevantes que se definirán a continuación, es importante tener presente el contexto en el que ésta se plantea. Las Consultantes afirman que, hasta el 31 de agosto de 2010, operaban cuatro supermercados en Rancagua (uno bajo la marca Jumbo, y tres bajo la marca Santa Isabel). Los contratos de arrendamiento de los locales en los que Cencosud Retail S.A. operaba bajo la marca Santa Isabel no fueron renovados por sus arrendadores, pasando dichos locales a ser operados ahora por su competidora SMU S.A., ya sea bajo la marca Unimarc u otra (C. 7.1). En reemplazo de estos locales, y en caso de aprobarse la Operación, Cencosud Retail S.A. abrirá dos supermercados Santa Isabel en Rancagua, además de operar los locales de propiedad de Comercial Condell en dicha ciudad. Así, una vez concluido este proceso de reestructuración de la industria supermercadista en la ciudad de Rancagua, Cencosud quedará con 5 locales, Comercial Condell habrá salido del mercado, y SMU, que no tenía presencia en la ciudad en cuestión, contará con 3 locales. En tanto, en las comunas de Doñihue, Graneros y Mostazal, Comercial Condell será sustituida por Cencosud Retail S.A., no existiendo otros movimientos de supermercados proyectados para esas ciudades (C. 7.2).

Análisis de competencia: Mercado de aprovisionamiento mayorista para venta en supermercados:

Respecto de este mercado de aprovisionamiento, cabe considerar que, de acuerdo con lo informado por las Consultantes, al año 2009 Comercial Condell tenía 140 proveedores. De éstos, 79 lo eran también de Cencosud. Por otra parte, 18 proveedores de Comercial Condell eran proveedores locales, que no formaban parte de la red de abastecimiento de Cencosud. Por último, los 43 restantes de Comercial Condell eran de carácter nacional, y no eran proveedores de Cencosud al año 2009 (C. 7.5). Las Consultantes sólo informan respecto de la proporción de las ventas de cada proveedor en el total de las compras de cada cadena de supermercados (sea Comercial Condell o Cencosud), no siendo posible conocer la importancia de cada una de estas cadenas en las ventas de los distintos proveedores. Sin embargo, en su informe, la FNE considera […] que no existen riesgos en este mercado pues, si se consideran las ventas de la industria supermercadista a nivel nacional, Comercial Condell sólo representa el 0,2% del mismo (C. 7.6). Por su parte, las Consultantes plantean que, una vez concretada la Operación, los proveedores contarían con variadas alternativas de potenciales compradores para sus productos, a saber: Cencosud, D&S, SMU, Cugat y Supermercados del Sur (C. 7.7).

Por último, y respecto de los argumentos presentados por la AGIP, en cuanto a los efectos potencialmente anticompetitivos asociados a la introducción de marcas propias de las Consultantes en el mercado relevante bajo análisis, este Tribunal estima que no existen antecedentes en autos que permitan efectuar una evaluación prospectiva de los mismos ni, por consiguiente, concluir que la existencia de marcas propias haga desaconsejable esta Operación en particular (C. 7.8).

En conclusión, habida cuenta de los argumentos precedentes y de la ausencia en estos autos de evidencia que los refute, este Tribunal no vislumbra mayores riesgos producidos por la operación planteada en el mercado de aprovisionamiento mayorista para venta al por menor en supermercados (C. 7.9).

Análisis de competencia: Aprovisionamiento periódico en supermercados en Rancagua, Doñihue, Graneros y San Francisco de Mostazal:

Rancagua:

Al momento de la consulta, existían 14 supermercados en la ciudad de Rancagua, pertenecientes a 5 cadenas […] (C. 7.12). Ahora bien, al considerar los cambios en el control de los locales que pasarán a manos de SMU, además de la entrada proyectada de un nuevo local de D&S (bajo el formato Bodega a Cuenta), y bajo el supuesto que la Operación se apruebe, la proyección de Cencosud de la participación de resultante a 2011 se presenta […] [Tabla N°1] (C. 7.13).

[…] [S]e observa que la industria supermercadista en la ciudad de Rancagua presentará un importante dinamismo en los próximos años, expandiéndose en ella varias de las cadenas existentes en el país. Este Tribunal estima que los planes de expansión planeados por competidores de Cencosud tendrían aptitud suficiente para revertir los eventuales riesgos de la Operación esgrimidos por AGIP (C. 7.14).

Graneros:

En la localidad de Graneros, por su parte, actualmente existen dos supermercados: uno operado por SMU bajo la marca Unimarc, y otro operado por Comercial Condell [Tabla N°2: “Evolución participación de mercado (% ventas) – Graneros”. Conforme a la tabla, al año 2009, SMU tenía una participación de mercado de 60% vs. una participación de 40% de Comercial Condell] (C. 7.15).

Doñihue y San Francisco de Mostazal:

Tanto en Doñihue como en Mostazal existe sólo un supermercado, en ambos casos de propiedad de Comercial Condell (C. 7.16). Ya que Cencosud no tiene presencia alguna en Graneros, Doñihue ni en Mostazal, no se observarán aumentos en la concentración en ninguno de los mercados locales producto de la operación consultada, sino que solamente el reemplazo de un operador por otro de mayor escala (C. 7.17).

Conclusiones:

[…]  [C]onsiderando la situación competitiva en la ciudad de Rancagua, y el hecho de que en las otras tres localidades implicadas en la Operación sólo se observa la sustitución de un operador por otro, este Tribunal considera que la misma no presenta riesgos competitivos basados en la estructura de los mercados (C. 7.18)

Eficiencias:

Dado que en este caso particular no se observan riesgos competitivos derivados de la operación consultada, este Tribunal no considera necesario que las consultantes demuestren los beneficios que los consumidores percibirían al concretarse la misma […] (C. 8.1). Sin embargo, y dado que la consulta contiene estimaciones de beneficios resultantes de la transacción, en términos de los menores costos que Cencosud enfrentaría en comparación con Comercial Condell, al administrar y operar los supermercados objeto de la misma, éstos se detallan a continuación […] (C. 8.1)

Conclusiones:

Sobre la base del análisis precedente, este Tribunal concluye que no existe en autos mérito para negar o condicionar a las Consultantes la posibilidad de materializar la operación consultada (C. 9.1).

Informes económicos:

• SANHUEZA, Ricardo. [Sin referencias bibliográficas adicionales]. (Informe económico presentado por Cencosud).

Decisiones relacionadas:

• TDLC. Sentencia 9/2004 (5 octubre 2004).
• TDLC. Sentencia 65/2008 (8 mayo 2008).
• TDLC. Resolución 35/2011 (4 agosto 2011).

 RESOLUCIÓN N° 33/2011. 

Santiago, veinticuatro de enero de dos mil once.

PROCEDIMIENTO: NO CONTENCIOSO 

ROL NC Nº 382-10 

CONSULTANTES: Cencosud S.A. y otro 

OBJETO:  Consulta de Cencosud S.A. y otro sobre los efectos en la competencia derivados del arrendamiento de     cinco supermercados -en las ciudades de Rancagua, Doñihue, Graneros y Mostazal- que actualmente son operados por Comercializadora y Distribuidora de Productos Alimenticios y Otros Limitada («Comercial Condell»). 

I) PARTE EXPOSITIVA: 

 INTERVINIENTES:

1.1. Consultantes:

1.1.1. Cencosud S.A.

1.1.2. Cencosud Retail S.A.

1.2. Entidades que han aportado antecedentes y formulado observaciones en este expediente:

1.2.1. Asociación Gremial de Industrias Proveedoras (AGIP);

1.2.2. Ministerio de Economía, Fomento y Turismo;

1.2.3. Servicio Nacional de Consumidor (SERNAC);

1.2.4. Don Agustín Gálvez Miranda;

1.2.5. Fiscalía Nacional Económica;  

2. OPERACIÓN CONSULTADA, ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LA CONSULTANTE: 

2.1. De acuerdo a la cláusula quinta del Avenimiento suscrito por la Fiscalía Nacional Económica y Cencosud S.A. con fecha 24 de julio de 2008, ante la Excma. Corte Suprema, Cencosud S.A. quedó sujeta a la obligación de “Consultar al H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en los términos del artículo 31 del Decreto Ley N°211 y en forma previa a su materialización, cualquier operación de concentración en la industria supermercadista en que intervenga, directa o por medio de personas relacionadas en los términos del artículo 100 de la Ley N°18.045 sobre Mercado de Valores”.

2.2. Con fecha 1° de Septiembre de 2010, las socied ades Cencosud S.A. y su filial Cencosud Retail S.A. (en adelante ambas conjuntamente las “Consultantes”), solicitaron a este Tribunal la autorización para la celebración de un contrato de arrendamiento entre Cencosud Retail S.A. y Comercializadora y Distribuidora de Productos Alimenticios y Otros Limitada (en adelante «Comercial Condell»), cuyo objeto es el arriendo a Cencosud Retail S.A. de los inmuebles de Comercial Condell en que operan sus supermercados ubicados en las ciudades de Rancagua, Graneros, Doñihue y Mostazal, por un plazo de 20 años, prorrogable según lo acordado por las partes (en adelante, la “Operación”), en los términos que a continuación se sintetizan:

2.3. El perfeccionamiento del contrato de arrendamiento está condicionado a la obtención de una resolución favorable de este H. Tribunal.

2.4. Una vez celebrado el contrato de arrendamiento, los supermercados operados por Comercial Condell pasarían a ser operados por Cencosud Retail S.A. bajo la marca Santa Isabel u otro.

2.5. La operación se materializaría en el contexto de un reordenamiento de la industria supermercadista en la Sexta Región. Al respecto, las Consultantes señalan que hasta el 31 de agosto de 2010 Cencosud Retail S.A. operaba cuatro supermercados en la ciudad de Rancagua, uno bajo el formato Jumbo y otros tres bajo el formato Santa Isabel. A partir de septiembre de 2010 y producto de la no renovación de los contratos de arrendamiento de los respectivos establecimientos, los tres locales utilizados por Santa Isabel, de propiedad de Cencosud Retail S.A., pasaron a ser operados por SMU S.A. bajo la marca Unimarc u otra. Así, y en reemplazo de los locales Santa Isabel que, dejó de operar, Cencosud Retail S.A. pretende abrir dos supermercados Santa Isabel en Rancagua y arrendar otros dos a Comercial Condell (operando así cinco locales en dicha ciudad, esto es, un Jumbo y cuatro Supermercados Santa Isabel). Además proyecta abrir un supermercado Santa Isabel, en cada una de las comunas de Graneros, Doñihue y Mostazal, para lo que arrendaría los inmuebles que actualmente ocupan los supermercados de Comercial Condell en dichas localidades y que son propiedad de esta última sociedad, por un plazo de 20 años, prorrogables.

2.6. Afirman las Consultantes que además de la eventual adquisición de Comercial Condell por parte de Cencosud Retail S.A. y de la expansión de las operaciones de SMU S.A. en la ciudad de Rancagua a través de Unimarc, D&S planea abrir un nuevo local bajo su formato “Bodega a Cuenta” en la ciudad de Rancagua y Supermercados del Sur, del fondo Southern Cross, planea ingresar al mismo mercado instalando un local Bigger dentro del curso de este año.

2.7. En virtud del proceso de ajuste industrial expuesto, las Consultantes consideran que Cencosud Retail S.A. vería disminuida su participación de mercado, tanto en metros cuadrados como en ventas, no produciéndose una concentración de mercado como resultado de la Operación.

2.8. Las Consultantes describen también el panorama de la industria supermercadista nacional, señalando que ésta ha cambiado drásticamente en los últimos años, existiendo en la actualidad, además de Cencosud, 4 actores nacionales muy potentes, con grandes espaldas financieras y millonarios proyectos de inversión. Lo anterior, sin perjuicio de las cadenas locales que compiten exitosamente, como es el caso de Cugat en la ciudad de Rancagua.

2.9. Con respecto a los mercados relevantes involucrados, señalan que se debe distinguir entre (a) el mercado de la distribución minorista, y (b) el mercado del aprovisionamiento mayorista.

2.10. Indican que el ámbito geográfico del mercado relevante de la distribución minorista son las ciudades de (i) Rancagua, (ii) Graneros, (iii) Doñihue y (iv) San Francisco de Mostazal.

2.11. Con respecto a Rancagua, exponen que el año 2009 Cencosud contaba con una participación de mercado cercana al 44% de las ventas y que se espera que esta descienda a un 37% de las mismas, como consecuencia del reordenamiento de la industria supermercadista. Afirman que luego de concretarse la Operación en Rancagua los consumidores contarán con numerosas alternativas, existiendo competidores que asegurarían rivalidad.

2.12. En lo relativo a Graneros, señalan que existe un supermercado operado por SMU bajo la marca Unimarc, por lo que en esa localidad la competencia se intensificaría y no habría un incremento en la concentración.

2.13. En las ciudades de Doñihue y de San Francisco de Mostazal, al existir en cada una de ellas un solo supermercado, actualmente operado por Comercial Condell, solamente se verificaría el reemplazo de un operador por otro más eficiente y no habría un incremento en la concentración.

2.14. Exponen que, en lo que respecta al mercado del aprovisionamiento mayorista, cuyo mercado geográfico relevante sería todo el territorio nacional, la Operación no afecta la libre competencia, ya que (i) ésta implicaría un pequeñísimo incremento en el mercado del aprovisionamiento mayorista, (ii) luego de concretarse la operación los proveedores contarían en la localidad de Rancagua con numerosas y variadas alternativas, (iii) los proveedores tendrían un elevado poder de contrapeso, (iv) la cadena que se pretende adquirir cuenta con un pequeño número de proveedores locales que no son proveedores de Cencosud Retail S.A. y que no tienen costos hundidos con Comercial Condell, y (v) la situación de los proveedores pequeños se encuentra regulada en el Avenimiento.

2.15. Afirman que la Operación no contempla acuerdos o negociaciones que involucren cláusulas de no competir y consideran que no existirán barreras a la entrada en la industria supermercadista nacional, ni por las condiciones de acceso ni por las condiciones de salida.

2.16. Las Consultantes estiman que las ganancias asociadas a las mejoras logísticas en la toma de control de las operaciones de Comercial Condell en Rancagua, Graneros, Doñihue y Mostazal le significarían un beneficio anual del orden de los 95 millones de pesos, lo que podría implicar una baja del 10% en los precios de los alimentos en Graneros, Doñihue y Mostazal, además de otros beneficios, como el mejoramiento de la calidad de la oferta supermercadista.

2.17. En atención a lo expuesto, estiman que no es necesario proponer medidas de mitigación.

2.18. Con fecha 12 de noviembre de 2010, a fojas 505, las Consultantes presentaron observaciones a los antecedentes aportados.

2.19. DOCUMENTOS ACOMPAÑADOS POR CENCOSUD:

2.19.1. Declaración de veracidad del representante de las Consultantes;

2.19.2. Auto Acordado N°12 de este Tribunal, de fec ha 20 de marzo de 2009;

2.19.3. Documento que contiene la estructura societaria del grupo de empresas Cencosud.

2.19.4. Disco compacto que contiene la Memoria Anual de Cencosud correspondiente al año 2009 y copia de los Estados Financieros del primer trimestre del año 2010.

2.19.5. Documento en que se detallan las líneas de negocios del grupo de empresas Cencosud.

2.19.6. Documento en que se detallan los principales ejecutivos de Comercial Condell y sus personas relacionadas.

2.19.7. Copia de contrato denominado “Cierre de Negocios” suscrito entre Cencosud Retail S.A. y Comercial Condell.

2.19.8. Cuadro que muestra la ubicación de los distintos supermercados que opera Cencosud a lo largo de país.

2.19.9. Cuadros que contienen los principales proveedores de Comercial Condell y los principales proveedores de Cencosud.

2.19.10. Documento que contiene la estimación del costo de inversión asociado a construir y equipar locales similares a los que actualmente opera Comercial Condell en el mercado relevante.

2.19.11. Informe económico elaborado por don Ricardo Sanhueza.

2.19.12. Disco Compacto que contiene las bases de datos utilizadas para la elaboración     del     informe     económico     individualizado precedentemente.

2.19.13. Documento que contiene las proyecciones del tamaño del mercado y participación de los competidores en Rancagua, Graneros, Doñihue y Mostazal.

2.19.14. Documento que contiene la estructura de costos de desarrollar la distribución y comercialización en las zonas en que la Operación tendría efectos.

2.19.15. Cuadro que contiene los porcentajes en las ventas y categorías de productos que correspondían a marcas propias y a otras marcas en los supermercados Santa Isabel de Rancagua, en el periodo comprendido entre el 1° y el 31 de agosto de 2010.

2.19.16. Cuadros que contienen una comparación entre los precios de Santa Isabel Rancagua y los precios de Comercial Condell, para una canasta compuesta por más de 650 productos idénticos, elaborada en base a las categorías del INE.

3. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LOS 

INTERVINIENTES:

3.1. Con fecha 5 de octubre de 2010, a fojas 113, la Asociación Gremial de Industrias Proveedoras (AGIP), realiza una presentación en la que solicita que al momento de resolver la consulta se tengan presente los siguientes antecedentes:

3.1.1. La existencia de un alto grado de concentración en la industria supermercadista, en la que las Consultantes, junto con los otros dos grandes operadores, tienen un 81% de participación de mercado.

3.1.2. La Operación envolvería riegos “actuales, graves, posibles y probables” para la industria proveedora.

3.1.3. La existencia de barreras a la entrada en la industria, en sus distintas especies, las que a su juicio constituyen un hecho cierto, que se ve reflejado en que no han ingresado nuevos agentes al mercado.

3.1.4. Que en la actualidad los supermercadistas compiten con los proveedores, a través del desarrollo de sus marcas propias, lo que generaría dudas en cuanto a las políticas que puedan adoptar las Consultantes, especialmente allí donde no existirá competencia para sus supermercados, esto es, las ciudades de Doñihue, Graneros y Mostazal.

3.1.5. Que en las ciudades respecto de las cuales se formula la Consulta, desaparecerá una alternativa para los proveedores, más aún en las ciudades de Doñihue, Graneros y San Francisco de Mostazal, en que, de acuerdo al interviniente, Cencosud quedaría como exclusivo proveedor.

3.1.6. Que los beneficios que, según las Consultantes, se producirán en favor de los consumidores, son de difícil constatación y monitoreo por parte de la autoridad, careciendo dichas consultantes de incentivos para traspasarlos a los consumidores en las ciudades de Doñihue, Graneros y San Francisco de Mostazal.

3.1.7. Que la no aprobación de la Operación por parte de este H. Tribunal no colocaría a las Consultantes en una situación desmedrada frente a sus competidores.

3.1.8. Con fecha 22 de noviembre de 2010, a fojas 533, la AGIP presentó un escrito con argumentación complementaria, al que acompañó un documento denominado “5 reglas de oro productos marca Jumbo”.

3.2. Con fecha 6 de octubre de 2010, a fojas 130, el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo informa que no tiene antecedentes que aportar en contra de la Operación, ni cuestionamientos para sugerir a este H.

Tribunal, considerando los siguientes datos aportados por las Consultantes:

3.2.1. Que la participación de las Consultantes en Rancagua, medida en términos de venta, disminuirá de un 44% en 2009, a un 37% en 2011.

3.2.2. Que la superficie de venta en la misma ciudad bajará de 14.589 metros cuadrados en 2009, a 13.944 metros cuadrados en 2011.

3.2.3. Que el aumento en superficie de venta estará dado por adquisiciones de establecimientos de menor tamaño en ciudades de una considerable menor densidad poblacional.

3.2.4. Con fecha 6 de octubre de 2010, a fojas 165, don Agustín Gálvez Miranda, socio mayoritario de Comercial Condell, presentó una carta en la que ratifica la intención de dicha compañía de arrendar a largo plazo los supermercados de su propiedad a las Consultantes, señalando que toda la información proporcionada por Cencosud al Tribunal es veraz y ajustada a la realidad de Comercial Condell.

4. INFORMES DEL SERVICIO NACIONAL DEL CONSUMIDOR Y DE LA FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA: 

4.1. A fojas 143, rola el informe evacuado por el Servicio Nacional de Consumidor (SERNAC) en el que este servicio afirma lo siguiente:

4.1.1. Que para el caso de autos, el mercado relevante excluye a los almacenes, botillerías y ferias;

4.2. Que para efectos de resolver la consulta debe considerarse la ciudad o localidad en que se verificará la sustitución del operador, de este modo, hay que distinguir los resultados de la Operación en Rancagua, donde Cencosud “reemplazaría” a Comercial Condell, eliminando un operador supermercadista y sustituyéndolo por uno ya existente, de los efectos de la misma operación en Graneros, Doñihue y Mostazal, donde Cencosud carece actualmente de participación. En estos últimos casos, el traspaso de eficiencias, vía disminución de costos, debe ser constatable y monitoreable por parte de la autoridad competente. En el caso de Rancagua, por su parte, podría suponerse un aumento en los precios al consumidor final, debida a la disminución de la intensidad competitiva;

4.2.1. Que es de vital importancia que la nueva operadora asegure, especialmente en aquellos mercados donde pueda tener una posición de dominio, el irrestricto respeto y cumplimiento de la normativa de la Ley sobre Protección a los Derechos de los Consumidores, así como estándares de calidad en la atención y prestación de servicios.

4.2.2. A fojas 175, consta el informe evacuado por la Fiscalía Nacional Económica (en adelante también e indistintamente, la “Fiscalía” o “FNE”), en el que, luego de hacer un resumen de los antecedentes y de describir la industria supermercadista chilena, indicando que ella presenta altos índices de concentración y que en la actualidad cuenta con 5 actores relevantes a nivel nacional, que realizan en conjunto más del 90% de las ventas del sector, y que son D&S, Cencosud, SMU, Supermercados del Sur y Falabella/Tottus, afirma lo siguiente:

4.2.3. Que consta de los antecedentes por ella recabados que existen planes concretos de expansión dentro del mercado relevante de parte de las principales empresas del rubro, los que tendrían la aptitud para revertir los eventuales riesgos que podrían emanar de la Operación;

4.2.4. Que los índices de concentración IHH calculados prospectivamente para los mercados relevantes, tanto de cara a proveedores como a consumidores, no superan los umbrales establecidos en la Guía Interna para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales de la Fiscalía; y,

4.2.5. Que la Operación no incluye cláusulas de no competir;

4.2.6. En conclusión, estima la Fiscalía que la operación analizada no implica un aumento de los riesgos de abusos unilaterales ni de coordinación en los mercados relevantes;

4.3. La Fiscalía acompañó los Ordinarios números 1375, 1376, 1377 y 1378, todos de fecha 24 de septiembre de 2010 y las presentaciones de: (i) don Ricardo Riesco E., en representación de Cencosud, de fecha 24 de septiembre de 2010; (ii) don Juan Pablo Vega W., gerente general de SMU, de fecha 28 de septiembre de 2010; (iii) don Nicolás Lewin M., en representación de Hipermercados Tottus S.A., de fecha 28 de septiembre de 2010; (iv) don Patricio Gahona L., en representación de Hipermercados Tottus S.A., de fecha 28 de septiembre de 2010; (v) don Francisco Momares G., gerente de control de gestión de Supermercados del Sur Ltda., de fecha 30 de septiembre de 2010; y de (vi) don Rodrigo Cruz M., en representación de D&S S.A., de fecha 30 de septiembre de 2010.

5. AUDIENCIA PÚBLICA: 

5.1. A fojas 496 consta la citación a la audiencia pública de rigor para el día 25 de noviembre de 2010. La publicación correspondiente se efectuó el día 3 de noviembre de 2010 en el Diario Oficial;

5.2. En la audiencia pública intervinieron: el apoderado de las Consultantes, el de la Asociación Gremial de Industrias Proveedoras (AGIP); y el de la Fiscalía Nacional Económica;

II) PARTE CONSIDERATIVA 

6. OBJETO DE LA CONSULTA: 

6.1. Con fecha 8 de mayo de 2008, se dictó la Sentencia N° 65/2008 de este Tribunal, en la que se impuso a Cencosud S.A. la obligación de consultar en esta sede, en los términos del Artículo 31º del Decreto Ley N° 211, en forma previa a su materialización, cualquier operación de concentración en la industria supermercadista en la que intervenga directamente o en la que lo hagan las personas relacionadas a dicha compañía, de acuerdo al Artículo 100 de la Ley N° 1 8.045 sobre Mercado de Valores.

6.2. Lo anterior, “habida cuenta de que los efectos que para la competencia puedan producirse con motivo de cada operación de concentración en que la requerida decida participar, deben ser analizados caso a caso, atendiendo a las particulares características de las empresas que esta concentración involucre y de los mercados locales en que incida”, según se expone en el razonamiento sexagésimo cuarto de la referida sentencia N° 65/2008 .

6.3. La sentencia mencionada fue reclamada por la Fiscalía Nacional Económica ante la Excma. Corte Suprema. En el marco de esa reclamación, la Fiscalía y Cencosud S.A. suscribieron un avenimiento el 24 de julio de 2008, en virtud del cual esta última quedó sujeta a la obligación de consultar cualquier operación de concentración, en iguales términos a los establecidos en el fallo entonces impugnado.

6.4. Es en este marco que Cencosud S.A. y Cencosud Retail S.A. han solicitado en la presente consulta la autorización de este Tribunal para la realización de una operación de concentración en la Sexta Región del Libertador General Bernardo O’Higgins.

6.5. En concreto, la Operación consiste en la celebración de un contrato de arrendamiento entre Comercial Condell y Cencosud Retail S.A., mediante el cual la primera entregará en arrendamiento a la segunda los inmuebles en que actualmente opera sus supermercados en las ciudades de Rancagua, Graneros, Doñihue y Mostazal, por un plazo de 20 años, prorrogable.

6.6. En caso de aprobarse la Operación por este Tribunal, y una vez celebrado el contrato de arrendamiento, estos supermercados pasarían a ser operados por Cencosud Retail S.A. bajo la marca Santa Isabel u otra.

6.7. Las Consultantes justifican su solicitud, argumentando que la Operación no sólo no infringe las disposiciones del Decreto Ley N° 211 sino que, por el contrario, tendría efectos pro competitivos en los mercados en que incidiría.

7. ANÁLISIS DE COMPETENCIA DEL MERCADO RELEVANTE: 

7.1. Para efectos de analizar los resultados que la Operación podría tener sobre los mercados relevantes que se definirán a continuación, es importante tener presente el contexto en el que ésta se plantea. Las Consultantes afirman que, hasta el 31 de agosto de 2010, operaban cuatro supermercados en Rancagua (uno bajo la marca Jumbo, y tres bajo la marca Santa Isabel). Los contratos de arrendamiento de los locales en los que Cencosud Retail S.A. operaba bajo la marca Santa Isabel no fueron renovados por sus arrendadores, pasando dichos locales a ser operados ahora por su competidora SMU S.A., ya sea bajo la marca Unimarc u otra.

7.2. En reemplazo de estos locales, y en caso de aprobarse la Operación, Cencosud Retail S.A. abrirá dos supermercados Santa Isabel en Rancagua, además de operar los locales de propiedad de Comercial Condell en dicha ciudad. Así, una vez concluido este proceso de reestructuración de la industria supermercadista en la ciudad de Rancagua, Cencosud quedará con 5 locales, Comercial Condell habrá salido del mercado, y SMU, que no tenía presencia en la ciudad en cuestión, contará con 3 locales. En tanto, en las comunas de Doñihue, Graneros y Mostazal, Comercial Condell será sustituida por Cencosud Retail S.A., no existiendo otros movimientos de supermercados proyectados para esas ciudades.

7.3. Atendido el reordenamiento del sector así descrito, a continuación se definirá el mercado relevante a fin de determinar, en su respecto, el impacto de la Operación consultada. En cuanto al mercado relevante de producto, éste corresponde al de distribución de productos para el consumo en el hogar a través de supermercados. En el caso en comento, las Consultantes participan en dos mercados relevantes conexos: (i) el de aprovisionamiento mayorista y (ii) el de distribución minorista.

7.4. En las Sentencias N° 9/2004 y N° 65/2008, este Tribunal ha definido el primer mercado relevante como el de aprovisionamiento mayorista para venta minorista en supermercados a nivel nacional, sin perjuicio de considerar que el mercado relevante geográfico puede ser regional o local en relación con determinados productos que, por sus características, se comercialicen sólo en dichos ámbitos.

7.5. Respecto de este mercado de aprovisionamiento, cabe considerar que, de acuerdo con lo informado por las Consultantes, al año 2009 Comercial Condell tenía 140 proveedores. De éstos, 79 lo eran también de Cencosud. Por otra parte, 18 proveedores de Comercial Condell eran proveedores locales, que no formaban parte de la red de abastecimiento de Cencosud. Por último, los 43 restantes de Comercial Condell eran de carácter nacional, y no eran proveedores de Cencosud al año 2009.

7.6. Las Consultantes sólo informan respecto de la proporción de las ventas de cada proveedor en el total de las compras de cada cadena de supermercados (sea Comercial Condell o Cencosud), no siendo posible conocer la importancia de cada una de estas cadenas en las ventas de los distintos proveedores. Sin embargo, en su informe, la FNE considera a fojas 186 que no existen riesgos en este mercado pues, si se consideran las ventas de la industria supermercadista a nivel nacional, Comercial Condell sólo representa el 0,2% del mismo.

7.7. Por su parte, las Consultantes plantean que, una vez concretada la Operación, los proveedores contarían con variadas alternativas de potenciales compradores para sus productos, a saber: Cencosud, D&S, SMU, Cugat y Supermercados del Sur. En lo que respecta a los proveedores locales, señalan que los 18 que venden sus productos a Comercial Condell y no a ellas, no tendrían inversiones específicas a su relación comercial con la primera cadena. Asimismo, indican que evaluarán caso a caso la posibilidad de seguir utilizando los proveedores locales que actualmente sólo operan con Comercial Condell.

7.8. Por último, y respecto de los argumentos presentados por la AGIP, en cuanto a los efectos potencialmente anticompetitivos asociados a la introducción de marcas propias de las Consultantes en el mercado relevante bajo análisis, este Tribunal estima que no existen antecedentes en autos que permitan efectuar una evaluación prospectiva de los mismos ni, por consiguiente, concluir que la existencia de marcas propias haga desaconsejable esta Operación en particular.

7.9. En conclusión, habida cuenta de los argumentos precedentes y de la ausencia en estos autos de evidencia que los refute, este Tribunal no vislumbra mayores riesgos producidos por la operación planteada en el mercado de aprovisionamiento mayorista para venta al por menor en supermercados.

7.10. El segundo mercado relevante a considerar está constituido por el de aprovisionamiento periódico, normalmente semanal, quincenal o mensual, en modalidad de autoservicio, por parte de tiendas de superficie especialmente diseñadas al efecto, denominadas supermercados, de productos alimenticios y de artículos no alimenticios de consumo corriente en el hogar, para consumidores finales, tal como se definió por este Tribunal en la Sentencia N° 65/2008.

7.11. Este Tribunal considerará este segundo mercado como local. Lo anterior, por cuanto un consumidor promedio ve limitada su disposición a trasladarse grandes distancias para realizar sus compras, tanto por costos de búsqueda como por costos de transporte y tiempo. Por ello, a continuación se analizarán separadamente los mercados de las ciudades de Rancagua, Doñihue, Graneros y San Francisco de Mostazal.

7.12. Al momento de la consulta, existían 14 supermercados en la ciudad de Rancagua, pertenecientes a 5 cadenas. Las participaciones de mercado (medidas como porcentaje de ventas) informadas por las Consultantes se presentan en las columnas (1) a (5) de la siguiente tabla:

Tabla N° 1 

Evolución participación de mercado (% ventas) – Rancagua 

Cadena 

Total     100 

Fuente: Consulta Cencosud, fojas 37

(*): Proyecciones de Cencosud

7.13. Ahora bien, al considerar los cambios en el control de los locales que pasarán a manos de SMU, además de la entrada proyectada de un nuevo local de D&S (bajo el formato Bodega a Cuenta), y bajo el supuesto que la Operación se apruebe, la proyección de Cencosud de la participación de mercado resultante a 2011 se presenta en la columna (6) de la Tabla N° 1. Como se puede observar, SMU prácticamente triplicaría su participación de mercado, mientras que la de Cencosud disminuiría en más de 6 puntos porcentuales. Adicionalmente, Supermercados del Sur ingresaría a la ciudad instalando un supermercado Bigger, de acuerdo con lo señalado por las Consultantes.

7.14. Entonces, se observa que la industria supermercadista en la ciudad de Rancagua presentará un importante dinamismo en los próximos años, expandiéndose en ella varias de las cadenas existentes en el país. Este Tribunal estima que los planes de expansión planeados por competidores de Cencosud tendrían aptitud suficiente para revertir los eventuales riesgos de la Operación esgrimidos por AGIP.

7.15. En la localidad de Graneros, por su parte, actualmente existen dos supermercados: uno operado por SMU bajo la marca Unimarc, y otro operado por Comercial Condell. Las participaciones de mercado en esta localidad se presentan en la siguiente tabla: 

Tabla N° 2 

Evolución participación de mercado (% ventas) – Graneros 

Fuente: Consulta Cencosud, fojas 33.

7.16. Tanto en Doñihue como en Mostazal existe sólo un supermercado, en ambos casos de propiedad de Comercial Condell.

7.17. Luego, ya que Cencosud no tiene presencia alguna en Graneros, Doñihue ni en Mostazal, no se observarán aumentos en la concentración en ninguno de los mercados locales producto de la operación consultada, sino que solamente el reemplazo de un operador por otro de mayor escala.

7.18. Por lo tanto, considerando la situación competitiva en la ciudad de Rancagua, y el hecho de que en las otras tres localidades implicadas en la Operación sólo se observa la sustitución de un operador por otro, este Tribunal considera que la misma no presenta riesgos competitivos basados en la estructura de los mercados.

8. EFICIENCIAS: 

8.1. Dado que en este caso particular no se observan riesgos competitivos derivados de la operación consultada, este Tribunal no considera necesario que las consultantes demuestren los beneficios que los consumidores percibirían al concretarse la misma, como sí se exigiría en casos en que se perciban riesgos para la competencia. Sin embargo, y dado que la consulta contiene estimaciones de beneficios resultantes de la transacción, en términos de los menores costos que Cencosud enfrentaría en comparación con Comercial Condell, al administrar y operar los supermercados objeto de la misma, éstos se detallan a continuación.

8.2. En primer lugar, debe considerarse que Comercial Condell utiliza un sistema de despacho directo de proveedores a sus locales, mientras que Cencosud utilizaría sus propios centros de distribución. Adicionalmente, la reducción de despachos directos requeriría menos mano de obra para esa labor. Tampoco sería necesario mantener el sistema de bodega que Comercial Condell mantiene actualmente en Rancagua, lo que también generaría ahorros. Además, el sistema de control de inventario de Comercial Condell, manual y descentralizado, sería reemplazado por un sistema en línea, lo que de acuerdo a lo señalado por las Consultantes permitiría generar ahorros por concepto de capital de trabajo, pues se requeriría un menor nivel de inventario. Las Consultantes estiman que, por estos conceptos, podrían materializar ahorros del orden de los $ 78 millones anuales.

8.3. Adicionalmente, el número de productos distintos ofrecidos (Stock Keeping Units, “SKU”) en los supermercados actualmente operados por Comercial Condell aumentaría considerablemente al pasar a ser controlados por Cencosud. Las Consultantes estiman que esto les generaría un beneficio neto anual del orden de los $18 millones.

9.1. CONCLUSIONES: 

9.1. Sobre la base del análisis precedente, este Tribunal concluye que no existe en autos mérito para negar o condicionar a las Consultantes la posibilidad de materializar la operación consultada.

III) PARTE RESOLUTIVA 

De conformidad con los antecedentes acompañados a la consulta de fojas 1, teniendo presente lo dispuesto en los artículos 1°, 2°, 3°, 18° y 31° del

Decreto Ley N° 211,

SE RESUELVE: 

AUTORIZAR la transacción consultada por Cencosud S.A. y Cencosud Retail S.A., esto es, el arrendamiento de cinco supermercados, en las ciudades de Rancagua, Doñihue, Graneros y San Francisco de Mostazal, que actualmente son operados por Comercial Condell.

Pronunciada por los Ministros Sr., Radoslav Depolo Razmilic, Presidente Subrogante, Sra. Andrea Butelmann Peisajoff, Sr. Julio Peña Torres, Sr. Javier Velozo Alcaide y Sr. Juan José Romero Guzmán. Autorizada por el Secretario Abogado, Sr. Alejandro Domic Seguich.