Objeto de la Solicitud

La solicitud tuvo por objeto que el TDLC se pronunciara y emitiera un informe relativo al alzamiento de la restricción de integración horizontal, establecida en la condición 22) del Informe N°5 de 2009 sobre las Condiciones para la Licitación Pública del Frente de Atraque N°2 del Puerto de Valparaíso. Esta condición prohíbe al adjudicatario de la licitación de este frente participar en la concesión de otro frente de atraque, público o privado en la misma región, que provea servicios portuarios a carga general.

Normativa aplicable

D.L. N° 211; Ley Nº 19.542, Ley Nº 18.045

Preguntas legales

¿Cuál es el estándar de cambio de antecedentes fácticos para que el TDLC cambie de opinión con respecto a un pronunciamiento anterior?

Conclusiones (Respuestas a la pregunta legal)

¿Cuál es el estándar de cambio de antecedentes fácticos para que el TDLC cambie de opinión con respecto a un pronunciamiento anterior?

Se requiere demostrar que han existido cambios significativos respecto a las condiciones de competencia, tanto actuales como proyectadas, que modifiquen la conveniencia de mantener el pronunciamiento previo.

En este caso, dicha demostración se respaldó con datos cuantitativos sobre tarifas, movimientos de usuarios, indicadores de eficiencia y calidad, y proyecciones de demanda, oferta e inversión, entre otras variables consultadas, cuyos órdenes de magnitud permitieron concluir que levantar la restricción de integración horizontal favorecería las condiciones competitivas del mercado relevante.

Antecedentes de hecho

Con fecha 31 de enero de 2012, Empresa Portuaria Valparaíso (EPV) solicitó al TDLC que se pronunciara sobre la eliminación de la restricción de integración horizontal establecida en el Informe N° 5 de 2009 respecto a las Condiciones para la Licitación Pública del Frente de Atraque N°2 del Puerto de Valparaíso.

Esta condición impedía que el adjudicatario de la licitación pudiese participar en la concesión de otro frente de atraque, público o privado en la misma región, que proporcionara servicios portuarios a carga general.

A la época en que se redactó este informe, la estructura de los principales frentes de atraque de la Región de Valparaíso era la siguiente:

-Frente de Atraque N° 1 del Puerto de Valparaíso: Concesionado a Terminal Pacífico Sur Valparaíso S.A. (TPS), con esquema monooperador.

-Frente de Atraque N° 2 del Puerto de Valparaíso (o Espigón de Valparaíso): Administración estatal y esquema multioperador.

-Frente de Atraque N° 1 del Puerto de San Antonio: Concesionado a San Antonio Terminal Internacional S.A (STI), con esquema monooperador.

-Frente de Atraque N° 2 del Puerto de San Antonio (o Espigón de San Antonio): Concesionado a Puerto Central S.A (PC) desde noviembre de 2011, con esquema monooperador.

De esta forma, los operadores incumbentes que obtenían acceso a la licitación del Espigón de Valparaíso producto del potencial alzamiento de la restricción eran STI, PC y TPS (siendo este último el principal beneficiado por operar el frente contiguo).

Alegaciones relevantes

1. Empresa Portuaria Valparaíso (EPV)

La solicitante señaló que las condiciones de competencia consideradas en el Informe N°5 de 2009 habían variado significativamente, por lo que solicitó al tribunal cambiar las condiciones de restricción de la integración horizontal aplicable a la concesión del Frente de Atraque N°2. En específico, justificó el alzamiento de la restricción en los siguientes hechos y apreciaciones:

1. El ingreso al mercado de Puerto Central S.A. (PC), que administraba y operaba como concesionario el Espigón de San Antonio desde noviembre de 2011

2. La falta de interesados en la primera licitación del Frente de Atraque N°2 del Puerto de Valparaíso, llevada a cabo en abril de 2011 y declarada desierta.

3. La comprobación empírica de existir suficiente competencia en el mercado relevante.

4. La circunstancia de que en recientes licitaciones portuarias efectuadas en Coquimbo y Talcahuano solo hubo un oferente, lo que contrasta con las licitaciones llevadas a cabo en 1999.

5. La modificación del contrato de EPV con Terminal Pacífico Sur Valparaíso S.A. (TPS) en enero de 2012, en virtud de la cual se autorizó la ampliación en 120 metros del sitio 3 del Frente de Atraque N°1, basada en las ampliamente superadas proyecciones de crecimiento de las dimensiones de los barcos que transportan carga.

6. La urgencia de agregar infraestructura y equipamiento para incrementar la capacidad de transferencia del Frente de Atraque, que actualmente es operado bajo un esquema multioperador y cuenta con equipamiento e infraestructura obsoleta y precaria.

De acuerdo con la solicitante, estos antecedentes demostraban que las condiciones de competencia habían variado significativamente respecto a aquellas consideradas en el Informe N°5, de forma que permitir la participación de incumbentes en el nuevo proceso de licitación del Frente de Atraque N°2 no impedía, restringía ni entorpecía la libre competencia.

2. Terminal Pacífico Sur Valparaíso S.A. (TPS)

TPS señaló en primer lugar que la limitación a la integración horizontal establecida en el Dictamen N°1045 de la Comisión Preventiva Central era “preventiva y temporal”, y que tal regla en el Informe N°5 estaba sujeta a variar si cambiaban las circunstancias. En ese sentido, solicitó que se le permitiera participar incondicionalmente en la licitación del Frente de Atraque Nº2 del Puerto de Valparaíso, que se eliminase la restricción a la integración horizontal y que se ordenasen las demás modificaciones reglamentarias, contractuales y estatutarias que fueran procedentes para concretar la eliminación de las restricciones.

La compañía argumentó que no existían riesgos para la libre competencia emanadas de su participación, por cuanto:

1.El ingreso de PC al mercado relevante eliminó riesgos de una menor competencia ex post.

2.El fracaso de licitación anterior demostró que el verdadero riesgo era que la licitación fuese declarada desierta.

3. Existían alternativas de desarrollo portuario en la región que cumplían el rol disciplinador de los espigones.

4. Ya existían resguardos que limitaban el ejercicio de poder de mercado y hacían innecesaria la restricción a la integración horizontal.

Asimismo, TPS aseguró que existían beneficios asociados a su participación, como mayor competencia ex ante o economías de escala, los cuales se transferirían directamente a los consumidores finales por medio de la calidad del servicio, el aumento de la capacidad de transferencia y las tarifas.

3. San Antonio Terminal Internacional S.A. (STI)

STI declaró que existían razones que ameritaban revisar las restricciones aplicables: (i) la presencia de PC como un importante competidor, considerando que los efectos de su entrada se irían incrementando en la medida que desarrolle las obras comprometidas en su contrato;(ii) la apreciación de que la falta de interés en la licitación anterior se debió a deficiencias del proyecto y la intensa competencia en el mercado relevante; y (iii) la existencia de reales eficiencias y economías de escala asociadas a la explotación de frentes de atraque contiguos, en caso de que el adjudicatario resultase ser TPS.

STI destacó que, en caso de acogerse la solicitud de alzamiento, los mismos criterios deberían regir en futuras licitaciones que se desarrollen en este mercado, ya que lo contrario implicaría una discriminación arbitraria.

4. Puerto Central S.A (PC)

PC pidió que se declarase inadmisible la solicitud de EPV, apuntando que el plazo suspensivo establecido en el Informe N°5 no se había cumplido y que, en todo caso, no existía un cambio de circunstancias que ameritase una revisión. Agregó que el TDLC habría considerado la posibilidad de que la licitación del Espigón de Valparaíso fuese declarada desierta, señalando que, en tal caso, era preferible postergar la licitación. Además, PC indicó que la solicitud tenía el riesgo de afectar las circunstancias económicas y jurídicas bajo las cuales adoptó la decisión de ingresar al mercado portuario de la V Región, implicando una expropiación regulatoria.

La firma aseguró que su ingreso al mercado no constituía una modificación de las condiciones competitivas, pues no ingresaría realmente al mercado sino hasta fines de 2015, y que el potencial ingreso de TPS implicaba riesgos, tanto ex ante como ex post a la licitación, que superaban cualquier beneficio en el corto plazo. Estos riesgos incluían disuadir la participación de oferentes nuevos en el proceso licitatorio y conferir a TPS un poder de mercado significativo, que le permitiría ejercer conductas abusivas o exclusorias. Por otro lado, PC también cuestionó la validez de la modificación de contrato suscrita entre EPV y TPS en enero de 2012.

5. Fiscalía Nacional (FNE)

La FNE concluyó que los cambios acontecidos en el mercado relevante desde la emisión del Informe en 2009 no eran significativos, de modo que no se justificaba el alzamiento de la restricción. De acuerdo con el órgano, esto se debía a las siguientes razones:

1. La entrada de PC únicamente podría cambiar las condiciones de competencia a partir de 2015, y el cambio del escenario competitivo que producirá su ingreso eliminaría la urgencia de concesionar el Frente de Atraque.

2. El fracaso del proceso de licitación anterior se explicó más por las debilidades del proyecto propuesto por EPV que por la falta de interés de nuevos operadores. Tales deficiencias habrían sido resueltas para este nuevo proceso.

3. Los volúmenes de carga transferidos, la participación de mercado de los distintos oferentes y la infraestructura portuaria no habían experimentado cambios sustanciales.

4. Independientemente de lo que ocurriese con la licitación, el déficit de infraestructura del Puerto de Valparaíso no sería cubierto en el corto plazo, ya que el Frente de Atraque N°2 se encontraría operativo recién en 2017.

5. Resultaría beneficioso para la competencia contar con un actor adicional, distinto del incumbente, con el objeto de promover la competencia por la demanda residual existente en el mercado.

En el evento de que el TDLC no coincidiera con su parecer, la FNE estimó necesario que se adoptaran medidas que aseguren la igualdad de oportunidades de los oferentes, como modificar el mecanismo de licitación propuesto, estableciendo una subasta en una sola etapa, y asegurar que ninguno de los interesados pueda presentar un proyecto que los demás no estén en condiciones de replicar.

6. Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (MTT)

El MTT estimó que el cambio de circunstancias competitivas ameritaba levantar la restricción a la integración horizontal, considerando que esta medida tenía un carácter preventivo, prudencial y eminentemente provisional. Según la institución, era preferible contar con una licitación exitosa que arriesgar un escenario de congestión, dada la intensa competencia interportuaria.

Resumen de la decisión

El TDLC centró su análisis en la comparación de las condiciones de competencia identificadas en el Informe N° 5 y las vigentes a la fecha de la Solicitud, abordando los nuevos antecedentes presentados por Empresa Portuaria Valparaíso (EPV).

En primer lugar, el TDLC destacó que los nuevos antecedentes no tenían incidencia alguna en la definición del mercado relevante efectuada en el Informe N° 5.

Al constatar que no existieron mayores cambios en la sección de carga fraccionada, el análisis se enfocó en la inspección del segmento de carga en contenedores.

Al respecto, el TDLC concluyó que las inversiones efectuadas por los concesionarios de los frentes de atraque que formaban parte del mercado relevante parecían haber incrementado la capacidad de transferencia de San Antonio Terminal Internacional S.A. (STI), pero no la de Terminal Pacífico Sur Valparaíso S.A. (TPS).

De hecho, halló evidencia de que la capacidad de TPS prácticamente había alcanzado su límite. Esto impediría a la compañía disputar la demanda residual a STI, afectando negativamente la competencia en el mercado.

De igual forma, estudió diferentes indicios de competencia en la provisión de servicios portuarios del segmento en cuestión, comprobando que:

1. En años recientes se habían continuado produciendo movimientos de usuarios entre TPS y STI.

2. La eficiencia de TPS era bastante elevada, resultando difícil pensar que pudiera seguir incrementándose a tasas equiparables sin ampliar el número de metros lineales.

3. Los indicadores de calidad de TPS habían tendido a bajar en 2010 y 2011, lo que podía correlacionarse con sus restricciones de capacidad.

4. Las tarifas de los servicios regulados eran un 35,3% inferiores a las tarifas máximas permitidas al momento de la solicitud, algo menores incluso que en el año 2009.

Considerando proyecciones de demanda y oferta en el mercado relevante, el TDLC concluyó que se esperaban altos niveles de congestión en el segmento de servicios portuarios para carga en contenedores durante los siguientes años, resultando en un inminente déficit de infraestructura que el proyecto de inversión en el Frente de Atraque N° 2 no podría resolver, pero sí mitigar. De esta forma, el TDLC consideró que no sería conveniente que el proyecto de inversión en el Espigón de Valparaíso fuese postergado.

Respecto a los riesgos a la competencia derivados del alzamiento de la restricción, el TDLC descartó que la participación de incumbentes pudiera desalentar la participación de nuevos entrantes bajo el esquema de licitación propuesto y las condiciones impuestas. Similarmente, el Tribunal concluyó que la adjudicación de la licitación por parte de un incumbente no supondría una menor intensidad de competencia que la que existiría en caso de ingresar un operador nuevo, por cuanto el número de operadores diferentes era menos importante que la capacidad ociosa para determinar la intensidad competitiva en este tipo de mercados.

Si bien el TDLC reconoció que los riesgos de que se retrasen las inversiones necesarias para agregar capacidad de oferta serían mayores para el caso de un incumbente, la autoridad consideró que las condiciones impuestas a la licitación —en particular, la obligación de informar cada dos años a la FNE respecto del cumplimiento del cronograma de inversiones comprometido— eran suficientes para atender dicha preocupación.

En esta línea, el Tribunal descartó que la adjudicación de la licitación por parte de un incumbente pudiese reducir las alternativas de los usuarios de los servicios portuarios para cambiarse de frente de atraque en caso de ser discriminados, comparado con el caso de ingresar un nuevo operador. Al respecto, la autoridad argumentó que existían suficientes obligaciones legales, reglamentarias, contractuales y regulatorias que prohibían a los operadores de puertos públicos de uso público discriminar entre sus usuarios o clientes.

El TDLC también desestimó la importancia de otros riesgos asociados a la adjudicación de la licitación a un incumbente, como los riesgos de conductas explotativas y exclusorias y los riesgos de arbitraje regulatorio y subsidios cruzados. En general, la autoridad apeló a la existencia de resguardos legales, reglamentarios y contractuales que impedían la realización de tales conductas.

Finalmente, el TDLC analizó los beneficios asociados a la integración horizontal entre operadores portuarios que forman parte del mercado relevante. El Tribunal confirmó la existencia de posibles economías de escala, relacionadas con los menores costos de coordinar el uso de la infraestructura, el equipamiento, las áreas de respaldo, el acceso terrestre al puerto, los recursos humanos y el modelo de gestión logística, entre los dos frentes de atraque contiguos. No obstante, consideró que estas eficiencias no serían de una magnitud muy importante.

Según el TDLC, los datos expuestos mostraban que las condiciones competitivas diferían de las analizadas al emitir el Informe N° 5, que el mercado relevante era competitivo y que existía una evidente necesidad de contar con nueva capacidad de oferta en la región. Por consiguiente, el TDLC concluyó que sería poco aconsejable mantener una restricción a la integración horizontal que pudiese dificultar el éxito de la licitación.

Decisiones relacionadas:

Comisión Preventiva Central. Dictamen Nº 1.045 (21 de agosto de 1998)

TDLC. Informe N°5 (29 de septiembre de 2009).

Informes en derecho o económicos: 

1. Ricardo Paredes, «Estudio Económico Operacional de Puerto de Valparaíso

2. Patricio Rojas + Asociados, «Licitación del Terminal N°2 del Puerto de Valparaíso»

3. Ricardo Paredes y Alejandro Jadresic, «Licitación del Espigón EPV»

4. GreenLabUC, “Desarrollo de un Modelo Demanda-Capacidad Portuaria de la V Región”

5. Jorge Quiroz, «Relevancia de las Restricciones a la Integración Horizontal en Puertos de la V Región»

6. Ronald Fischer, «Participación del Actual Concesionario en la Nueva Licitación del Puerto de Valparaíso»

7. Asaf Ashar, «Alternative Development Plans of Valparaiso Container Terminals»

8. Informe en Derecho de Ramón Domínguez Águila, que analiza el contenido y naturaleza de la Regla 23.5 del Informe N° 5

9. José Miguel Benavente y Aldo González Tissinetti, “Licitación del Nuevo Terminal de Valparaíso ¿Es momento de levantar la restricción horizontal?”

Artículos académicos relacionados:

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Enlaces relacionados de CeCo:

Más consultas sobre bases de licitación ante el TDLC

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PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO
ROL NC Nº 403-12

SOLICITANTE: EMPRESA PORTUARIA VALPARAISO

OBJETO: RESPECTO DE LA SOLICITUD DE ALZAMIENTO DE LA RESTRICCIÓN A LA INTEGRACIÓN HORIZONTAL ESTABLECIDA EN EL INFORME N°5/2009.

CONTENIDO

I) PARTE EXPOSITIVA

1. INTERVINIENTES

1.1. Solicitante

1.2. Entidades que han aportado antecedentes y formulado observaciones en este expediente respecto de la solicitud de informe de autos

2. OBJETO DE LA SOLICITUD, ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LA SOLICITANTE

3. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LOS INTERVINIENTES

3.1. DP World Americas Ro. Inc. (DP World)

3.2. Sistema de Empresas Públicas (SEP)

3.3. Agencias Universales S.A. (Agunsa)

3.4. Federación Nacional de Trabajadores Portuarios de Chile (Fenatraporchi)

3.5. Sudamericana Agencias Aéreas y Marítimas S.A. (SAAM)

3.6. San Antonio Terminal Internacional S.A. (STI)

3.7. Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (MTT)

3.8. Sindicato de Trabajadores Transitorios Portuarios del Espigón Terminal N°2 Valparaíso (Sindicato)

3.9. Terminal Pacífico Sur Valparaíso S.A. (TPS)

3.10. Compañía Chilena de Navegación Interoceánica S.A. (CCNI)

3.11. Asociación Nacional de Agentes de Naves de Chile A.G. (Asonave)

3.12. Cámara Marítima Portuaria de Chile A.G. (Camport)

3.13. Asociación de Exportadores de Frutas de Chile A.G. (Asoex)

3.14. Puerto Central S.A.

3.15. Fiscalía Nacional Económica.

4. ANTECEDENTES RECABADOS POR EL TRIBUNAL

II) PARTE CONSIDERATIVA

5. NATURALEZA Y REQUISITOS DE PROCEDENCIA. 

5.1. Naturaleza del pronunciamiento de autos: Informe.

5.2. Requisitos de procedencia de la Solicitud: Nuevos Antecedentes. 

5.3. Improcedencia de aplicar la regla 23.5

6. OBJETO, ALCANCE Y ESTRUCTURA. 

7. MARCO REGULATORIO APLICABLE AL MERCADO RELEVANTE: SÍNTESIS DEL INFORME N° 5

7.1. Definición de mercado relevante

7.2. Condiciones de competencia en el mercado relevante

7.3. Resguardos de la competencia en la Licitación

7.4. Resguardos de la competencia en la provisión de servicios portuarios

7.5. Resguardos estructurales

7.5.1. Integración Vertical:

7.5.2. Integración Horizontal

8. NUEVOS ANTECEDENTES: VARIACIÓN DE CONDICIONES DE COMPETENCIA CONSIDERADAS EN EL INFORME N° 5.

8.1. Enunciación.

8.2. Efectos de los nuevos antecedentes en las condiciones de competencia en el mercado relevante

8.2.1. Cuestión previa: Definición de mercado relevante

8.2.2. Importancia relativa de cada uno de los segmentos de carga, por frente de atraque y por puerto.

8.2.3. Participaciones de mercado en cada uno de los segmentos del mercado relevante: Demanda creciente por servicios de transferencia de contenedores.

8.2.4. Capacidad de oferta existente en el segmento de servicios portuarios para carga en contenedores

8.2.5. Indicios de competencia en la provisión de servicios portuarios para carga en contenedores

8.2.6. Restricciones de capacidad: Eventual congestión y efectos en las condiciones de competencia en la provisión de servicios portuarios relevantes.

9. EFECTOS DE LOS NUEVOS ANTECEDENTES EN LA JUSTIFICACIÓN DE LA RESTRICCIÓN A LA INTEGRACIÓN HORIZONTAL.

9.1. Propuesta de EPV: Esquema licitatorio sometido a consideración

9.2. Análisis costo-beneficio de la restricción a la integración horizontal: Cambio de enfoque o escenarios a comparar

9.2.1. Riesgos para la competencia derivados de la integración horizontal

9.2.2. Beneficios para la competencia derivados de la integración horizontal.

III) CONCLUSIONES DEL TRIBUNAL

I) PARTE EXPOSITIVA

1. INTERVINIENTES

1.1. Solicitante:

– Empresa Portuaria Valparaíso, en adelante EPV.

1.2. Entidades que han aportado antecedentes y formulado observaciones en este expediente respecto de la solicitud de informe de autos:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 número 1) del Decreto Ley Nº 211 (D.L. 211), aportaron antecedentes y expresaron su opinión, en relación con la solicitud de informe de autos, en adelante también la Solicitud, las siguientes entidades y personas:

– DP World Americas Ro. Inc. (DP World)

– Sistema de Empresas Públicas (SEP)

– Agencias Universales S.A. (Agunsa)

– Federación Nacional de Trabajadores Portuarios de Chile (Fenatraporchi)

– Sudamericana Agencias Aéreas y Marítimas S.A. (SAAM)

– San Antonio Terminal Internacional S.A. (STI)

– Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (MTT)

– Sindicato de Trabajadores Transitorios Portuarios del Espigón Terminal N°2 Valparaíso (Sindicato)

– Terminal Pacífico Sur Valparaíso S.A. (TPS)

– Compañía Chilena de Navegación Interoceánica S.A. (CCNI)

– Asociación Nacional de Agentes de Naves de Chile A.G. (Asonave)

– Cámara Marítima Portuaria de Chile A.G. (Camport)

– Asociación de Exportadores de Frutas de Chile A.G. (Asoex)

– Puerto Central S.A. (Puerto Central)

– Fiscalía Nacional Económica (FNE)

2. OBJETO DE LA SOLICITUD, ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LA SOLICITANTE.

2.1. A fojas 10, con fecha 31 de enero de 2012, Empresa Portuaria Valparaíso (EPV o la Solicitante), solicitó a este Tribunal la eliminación o alzamiento de la restricción a la integración horizontal aplicable a la concesión del Frente de Atraque N°2 (también llamado Espigón) del Puerto de Valparaíso establecida en el Informe N° 5, y declarar que la misma no infringe las disposiciones del DL 211 y, en consecuencia, no impide, restringe ni entorpece la libre competencia. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 18, Nos 2 y 5, 31 y 32 del DL 211.

2.2. La Solicitante señala que el Informe N° 5, de 29 de septiembre de 2009 (Informe), fijó las Condiciones para la Licitación Pública del Frente de Atraque N° 2 del Puerto de Valparaíso, conforme a lo establecido en los artículos 14 y 23 de la Ley Nº 19542 que Moderniza el Sector Portuario Estatal (Ley), disponiendo en su numeral 22) el siguiente resguardo estructural:

“22) Integración horizontal:

22.1. La sociedad que se adjudique la concesión del Frente de Atraque N°2 del Puerto de Valparaíso, y sus personas relacionadas en los términos del artículo 100 de la Ley de Mercado de Valores, no podrán participar directa o indirectamente, en la sociedad concesionaria de otro frente de atraque de uso público en la misma región – sea público o privado– que provea servicios portuarios a carga general;

22.2. No obstante, ningún interesado estará impedido de participar en la Licitación pero, en caso de adjudicársela, deberá atenerse a la condición establecida en el numeral precedente. En efecto, es posible que las actuales sociedades concesionarias o sus personas relacionadas, por razones de preferencia, opten por sustituir la participación o vinculación que tengan en un frente, por una participación o vinculación en el Frente de Atraque N°2 del Puerto de Valparaíso, para lo cual deberán enajenar su participación o desvincularse de la sociedad concesionaria a la que actualmente estuvieren ligados, según corresponda, dentro del plazo de 18 meses contados desde que se ejerza tal opción”.

2.3. Expone que, conforme al artículo 32 del DL 211, este Tribunal está facultado para modificar sus decisiones anteriores, en la medida que se presenten nuevos antecedentes y que, en la especie, han variado significativamente las condiciones de competencia consideradas en el Informe N° 5.

2.4. En particular, señala los siguientes hechos que justifican el ejercicio de la señalada atribución modificatoria: (i) el ingreso al mercado de Puerto Central S.A. (PC), que administra y opera como concesionario el Espigón de San Antonio desde noviembre de 2011; (ii) la falta de interesados en la licitación del Frente de Atraque N°2 del Puerto de Valparaíso, en abril de 2011; (iii) la comprobación empírica de existir suficiente competencia en el mercado relevante; (iv) la circunstancia de que en las recientes licitaciones portuarias efectuadas en los puertos de Coquimbo y Talcahuano solo hubo un oferente, lo que contrasta con las licitaciones llevadas a cabo en 1999; y (v) la modificación del contrato de EPV con TPS en enero de 2012, en virtud de la cual se autorizó la ampliación en 120 metros del sitio 3 del Frente de Atraque N°1, basada en las ampliamente superadas proyecciones de crecimiento de las dimensiones de los barcos que transportan carga; y, (vi) la urgencia de agregar infraestructura y equipamiento para incrementar la capacidad de transferencia del Frente de Atraque N° 2, que actualmente es operado bajo un esquema multioperador y cuenta con equipamiento e infraestructura obsoleta y precaria.

2.5. En cuanto a la incorporación de PC al mercado, EPV señala que en noviembre de 2011, se incorporó un tercer operador al mercado, ya que EPSA entregó en concesión el Espigón de San Antonio a Puerto Central S.A. -subsidiaria de Puerto Lirquén S.A.- con quien suscribió un contrato de concesión como resultado de la adjudicación de la respectiva licitación pública a la que convocó y que, a diferencia de la realizada coetáneamente por EPV, resultó exitosa.

Ello y los consiguientes compromisos de inversión asumidos por la concesionaria que la Solicitante detalla en el cuadro que incorpora a su presentación, constituyen, a su juicio, un cambio significativo en las condiciones de competencia en el mercado relevante.

Por consiguiente, tras la adjudicación de la licitación a PC, la estructura actual de los principales frentes de la Región de Valparaíso, se observa en el siguiente cuadro:

Señala que los resguardos para la libre competencia establecidos por el TDLC en sus Informes N° 5 y N° 6 fueron incorporados por EPSA en el contrato de concesión del Espigón y serán incorporados por EPV en la licitación que es materia de este informe, incluyendo la regulación de tarifas asociadas a la transferencia de carga hortofrutícola.

2.6. En cuanto la competencia entre los oferentes que forman parte del mercado relevante, EPV afirma que esta es intensa y que ello quedó empíricamente demostrado por la circunstancia de que en la licitación del Espigón de San Antonio, los índices tarifarios ofrecidos por los tres oferentes fueron muy similares entre sí, y con respecto a las tarifas de los concesionarios TPS y STI. Además, las tarifas cobradas por éstos han estado por debajo de las tarifas máximas comprometidas.

2.7. Por otra parte, la Solicitante señala que en las licitaciones de los puertos de Coquimbo y Talcahuano hubo sólo un oferente; interés que contrasta con la situación observada en 1999. Como resultado de esas licitaciones, en diciembre de 2011, una filial de Ultramar –ligada a TPS- se adjudicó el Puerto de Coquimbo, en tanto que, en enero de 2012, Agunsa (grupo Urenda) se adjudicó el Puerto de Talcahuano.

2.8. Con respecto a la modificación del contrato con TPS, explica que la obra de extensión del Sitio 3 reemplaza aquella cuya ejecución daba derecho a una extensión del contrato de concesión original por 10 años adicionales. Señala que, con la extensión convenida, TPS podrá atender simultáneamente dos naves de tipo postpanamax y mantener su competitividad con los frentes concesionados del Puerto de San Antonio (STI y PC).

2.9. En cuanto a la urgencia de agregar capacidad al Frente de Atraque N° 2, EPV señala que, si el mismo no es concesionado, la capacidad regional proyectada (incluyendo las inversiones comprometidas por los concesionarios de San Antonio y TPS) no será capaz de satisfacer las más conservadoras proyecciones de demanda, ilustrando lo anterior con el siguiente gráfico:

Añade que la capacidad de transferencia de TPS está próxima a completarse, incluso si se considera la extensión de su Sitio 3, haciendo previsible que se alcancen umbrales de congestión. Al respecto, EPV señala que la congestión en este mercado es el peor enemigo de la competencia. Explica que los tiempos de espera crecen rápidamente al alcanzarse niveles altos de ocupación y que, de acuerdo con la World Association for Waterborne Transport Infrastructure (PIANC) cuando los arribos son completamente programados, la congestión se inicia con una ocupación cercana al 85% (y mucho antes si no lo son). Luego, al coparse la capacidad de la región en 2013, y aunque se mantengan tarifas convenientes, se incrementarán los tiempos de espera de las naves y se reducirá la calidad de los servicios.

De esta forma, la falta de capacidad del Puerto de Valparaíso pone en riesgo la competencia interportuaria entre los puertos de San Antonio y Valparaíso, toda vez que transformará a los operadores de este último en actores poco desafiantes de los concesionarios de San Antonio, que cuentan todavía con posibilidades de crecimiento. Es así como, en caso de declararse desierta nuevamente la licitación del Frente de Atraque N°2 del Puerto de Valparaíso, solo dos actores serían capaces de competir (STI y PC).

En este contexto, EPV estima urgente y transcendental que la licitación del Frente de Atraque N°2 sea exitosa, para así poder agregar capacidad de transferencia al Puerto de Valparaíso y mantener su competitividad. Por ello, considera necesario permitir la participación de los incumbentes en esta segunda licitación.

Asimismo, destaca que para elevar el interés de operadores portuarios por participar en esta segunda licitación existen diferencias con el proyecto de desarrollo de la licitación anterior, declarada desierta. En particular, el nuevo proyecto referencial de desarrollo exige menores montos de inversión (baja de US$ MM 386 a 225-280) y permite mayor flexibilidad en cuanto a la configuración del frente y a los plazos de ejecución.

2.10. En cuanto al esquema licitatorio, EPV propone un proceso con dos universos o cajas de propuestas. Ello se traduce en que las ofertas de los oferentes nuevos (no afectos a la restricción a la integración horizontal) se presentan después y forman el “Grupo Uno”. Por su parte, las ofertas de los incumbentes (afectos a la restricción a la integración horizontal) se presentarían con antelación a las de los demás participantes y formarían el Grupo Dos. Luego, se abrirían primero las ofertas del Grupo Uno y, sólo si ninguno de los oferentes de ese grupo resulta adjudicado, se procedería a la apertura de las ofertas del Grupo Dos.

Para este último caso, se requeriría el alzamiento de la restricción a la integración horizontal.

2.11. EPV afirma que el riesgo de excluir a los incumbentes es sustancialmente mayor al de permitirles participar. Ello, frente a dos hechos inciertos, como son: (i) si los incumbentes tienen o no ventajas de costo, y (ii) si la adjudicación a un incumbente podría o no reducir la intensidad competitiva.

Explica que el esquema propuesto concilia dos prioridades desde el punto de vista social: (i) adjudicar el terminal a quien tenga menores costos; y, (ii) incrementar la posibilidad de que se cobren tarifas más bajas, esto es, que parte de esas eficiencias se transfieran a los usuarios.

En este contexto, EPV compara los resultados que se darían en caso de adjudicarse el Frente de Atraque N° 2 a operadores que tengan distintos costos, concluyendo que el oferente con menores costos podría ofertar una menor tarifa y producir mayor excedente social. Ello conduciría a preferir una licitación abierta y competitiva donde participen indistintamente incumbentes y potenciales nuevos entrantes.

No obstante, frente al riesgo incierto –y a juicio de EPV infundado- de que la adjudicación a un incumbente pueda tener un impacto negativo en la competencia, inhibiendo la participación de nuevos entrantes que no estén dispuestos a competir con los incumbentes, el esquema licitatorio propuesto privilegia al más barato de los nuevos entrantes, a la vez que permite la participación de los incumbentes con limitaciones, a fin de asegurar el éxito de la licitación y la consiguiente ampliación de la capacidad portuaria que requiere urgentemente el país.

2.12. EPV acompañó: A fojas 10: (i) Plano actual del Frente de Atraque N°2 del Puerto de Valparaíso. A fojas 332: (ii) Bases de la Licitación y Anexos I al XIII. A fojas 895: (iii) Modificación del Contrato de Concesión del Frente de Atraque N°1 suscrito entre EPV y TPS con fecha 9 de enero de 2012, y sus Anexos IV, VII y VIII; A fojas 1128: (iv) Informe de Ricardo Paredes titulado «Estudio Económico Operacional de Puerto de Valparaíso», de diciembre de 2011; (v) Informe de Patricio Rojas + Asociados titulado «Licitación del Terminal N°2 del Puerto de Valparaíso», de junio de 2012; (vi) Informe de Ricardo Paredes y Alejando Jadresic titulado «Licitación del Espigón EPV», de junio de 2012; (vii) Fotocopia de la crónica periodística aparecida en la edición del 11 de junio de 2010 en el MundoMarítimo, en la cual se destaca el hecho de haber recalado la primera nave postpanamax en las costas chilenas, específicamente en el Terminal N°1 del Puerto de Valparaíso; (viii) Fotocopia de la sentencia del Exmo. Tribunal Constitucional, de 7 de septiembre de 2010, recaído en el recurso de inaplicabilidad por Inconstitucional del inciso final del artículo 31 del DL N°211, Rol N°1.448-09.

2.13. Mediante resolución de 6 de marzo de 2012 (fojas 22), el Tribunal accedió a lo solicitado por EPV en cuanto ordenó traer a la vista las causas Rol NC 313-08, caratulada “Solicitud de informe de EPV sobre licitación de concesión portuaria del Frente de Atraque N°2 del Puerto de Valparaíso”; y, Rol NC 317-08, caratulada “Solicitud de informe de EPSA, sobre condiciones competencia de licitación del Frente Costanera-Espigón del Puerto de San Antonio”.

3. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LOS INTERVINIENTES.

3.1. DP World Americas Ro. Inc. (DP World)

3.1.1. A fojas 379, con fecha 17 de abril de 2012, aportó antecedentes DP World Americas Ro. Inc. (DP World) -empresa internacional dedicada a la operación y desarrollo de terminales marítimos- manifestando, en síntesis, que no ve motivo para permitir la participación de TPS en la licitación por las siguientes razones:

3.1.2. Señala que el alzamiento de la restricción beneficia a TPS (por eficiencias que puede alcanzar) y discrimina a nuevos entrantes, desincentivando la participación de estos últimos. Explica que los operadores portuarios establecidos encontrarán en el alzamiento de la restricción a la integración horizontal una razón para boicotear la licitación y disminuir así la competencia, porque no podrán competir con un operador que controle el 50% de la capacidad de la Región.

3.1.3. Indica que la similitud entre las ofertas presentadas en la licitación del Frente Costanera Espigón de San Antonio no es indicio de existir competencia y que la adjudicación a un incumbente genera riesgo de que este desarrolle el proyecto en forma más lenta.

3.1.4. En cambio, la asignación de la concesión a un operador internacional, con mayor eficiencia, incrementará la competencia en este mercado (en términos de productividad).

3.1.5. Por último, indica que ya se han manifestado expresiones claras de interés en la licitación por parte de nuevos entrantes, pues se corrigieron los defectos en el nuevo modelo.

3.2. Sistema de Empresas Públicas (SEP)

3.2.1. A fojas 397, con fecha 18 de abril de 2012, aportó antecedentes el Sistema de Empresas Públicas (SEP), indicando que comparte la apreciación de EPV en cuanto a que existen cambios o variaciones significativas en las condiciones de competencia verificadas al emitir el Informe N° 5, que ameritan el alzamiento de la restricción a la integración horizontal.

3.2.2. Señala que la falta de interesados en la licitación anterior da cuenta de que existe una fuerte competencia en el mercado que aporta nuevos antecedentes en cuanto a que probablemente no exista espacio para un cuarto operador.

3.2.3. Estima que es indispensable que la licitación pública sea exitosa. Si la licitación se declara desierta nuevamente, se reducirá la competencia porque el Puerto de Valparaíso presenta una sobreexigencia. En cambio, una licitación exitosa permitirá mantener los niveles de competencia.

3.2.4. Por último, indica que el esquema propuesto por EPV en dos rondas es consistente con los fines de las empresas portuarias, establecidos en la Ley 19.542.

3.2.5. En suma, el SEP está a favor del alzamiento de la restricción en los términos solicitados por EPV, esto es, a través de una licitación en dos partes, puesto que si es exitosa la primera ronda, se incrementa la competencia. En caso contrario, significa que el nivel de competencia es lo suficientemente alto como para no incentivar la entrada de un cuarto operador y la integración horizontal no sería anticompetitiva, sino más bien permitiría alcanzar eficiencias en la producción.

3.3. Agencias Universales S.A. (Agunsa)

3.3.1. A fojas 421, con fecha 23 de abril de 2012, aportó antecedentes Agencias Universales S.A. (Agunsa), manifestando que se opone a la Solicitud y que esta debe ser rechazada ya que no existen, a su juicio, nuevos antecedentes que permitan modificar lo resuelto en el Informe N° 5.

3.3.2. Indica que el alzamiento de la restricción horizontal sería inconveniente ya que daría origen a un monopolio, en circunstancias que la mejor forma de mantener la competencia es asegurando que ésta exista tanto entre puertos como dentro de un mismo puerto.

3.3.3. Señala que el ingreso de PC es una buena noticia para la competencia ya que incrementa la competencia intraportuaria en San Antonio al permitir que existan niveles de servicio equivalentes en ambos frentes.

3.3.4. Agrega que es urgente agregar capacidad de oferta en el Puerto de Valparaíso porque el frente de TPS está próximo a alcanzar su límite de capacidad, pero que es conveniente adjudicar el espigón a un nuevo operador, que adelante las inversiones necesarias, y no a un incumbente que retrase las inversiones (afectando el uso eficiente de la infraestructura), que podría alcanzar economías de escala que le proporcionarían ventajas, que desincentivaría la participación de otros oferentes y que, en todo caso, distorsionaría el proceso de licitación porque estaría dispuesto a pagar más por la concesión para impedir el ingreso de un competidor.

3.3.5. Precisa que en la licitación anterior, EPV demostró una total falta de flexibilidad a los requerimientos técnicos planteados por los interesados, y fue ésta la razón de que no hubiese ofertas.

3.3.6. Se refiere, por último, a la modificación del contrato de concesión de TPS, suscrita en enero de 2012, indicando que la misma se ampara en que el crecimiento del tamaño de las naves sería una circunstancia imprevista o sobreviniente, lo que no es así. Agrega que esa modificación de contrato es grave porque alteró expost el objeto licitado, incrementando la capacidad de TPS y perjudicando el acceso a parte del Frente de Atraque N°2, por lo que se restó valor a lo que se está concesionando, haciéndolo menos atractivo y generando una barrera que desincentiva la participación.

3.3.7. Mediante resolución de 24 de abril de 2012 (fojas 500), el Tribunal accedió a lo solicitado por Agunsa en cuanto ordenó a EPV acompañar copia de la modificación de contrato de concesión suscrita con TPS, y sus anexos. Con fecha 26 de abril de 2012 (fojas 895), EPV dio cumplimiento a lo ordenado.

3.4. Federación Nacional de Trabajadores Portuarios de Chile (Fenatraporchi).

3.4.1. A fojas 442, con fecha 23 de abril de 2012, aportó antecedentes la Federación Nacional de Trabajadores Portuarios de Chile (Fenatraporchi), indicando que está a favor del alzamiento de la restricción a la integración horizontal por las razones descritas en la Solicitud y, especialmente, por el alto costo social de no modernizar ahora el Puerto de Valparaíso ya que, junto con la congestión, vendrán el desplazamiento de las líneas navieras a San Antonio y con ello la cesantía, el empleo precario y el deterioro de la ciudad (donde el puerto representa parte importante del PIB). Señala que postergar el puerto es postergar a Valparaíso.

3.4.2. Agrega que, además, la ejecución y operación del nuevo frente implicará una reducción de las tasas de cesantía que afectan a Valparaíso.

3.4.3. Señala que entiende la necesidad de fomentar el mayor número de concesionarios distintos, pero considera que es un valor superior garantizar el desarrollo portuario nacional.

3.4.4. Por último, señala que se deben maximizar las posibilidades de adjudicación del Frente de Atraque N° 2, porque mientras antes se ejecute el proyecto de inversión, más intensa será la competencia entre los puertos de la región.

3.5. Sudamericana Agencias Aéreas y Marítimas S.A. (SAAM)

3.5.1. A fojas 458, con fecha 23 de abril de 2012, aportó antecedentes Sudamericana Agencias Aéreas y Marítimas S.A. (SAAM), señalando que el ingreso de PC en San Antonio ha tenido un efecto en la competencia en este mercado, que justifica revisar la existencia de restricciones como aquella que es objeto de la Solicitud.

3.5.2. Agrega que deben existir reglas equivalentes en los dos puertos que conforman el mercado relevante, de modo que, en caso de acogerse la solicitud de alzamiento de la restricción, habrá de cautelarse la igualdad de condiciones para los distintos competidores en este mercado, sin establecer diferencias o discriminaciones arbitrarias.

3.6. San Antonio Terminal Internacional S.A. (STI)

3.6.1. A fojas 475, con fecha 23 de abril de 2012, aportó antecedentes San Antonio Terminal Internacional S.A. (STI), empresa concesionaria del Frente de Atraque N° 1 del Puerto de San Antonio.

3.6.2. Indica que existen razones que ameritan revisar las restricciones aplicables y, en particular, que: (i) PC es ya un importante competidor en carga general y a granel, pero los efectos de su entrada se irán incrementando en la medida que desarrolle las obras comprometidas en su contrato; (ii) la falta de interés en la licitación anterior se debió a deficiencias del proyecto; (iii) la intensa competencia en el mercado relevante no es un hecho novedoso y la misma se ha incrementado, según dan cuenta las tarifas efectivas, los cambios en las participaciones de mercado y el ingreso de PC.

3.6.3. Agrega que existen reales eficiencias y economías de escala asociadas a la explotación de frentes de atraque contiguos, siendo probable que TPS pueda adjudicarse la licitación, si se le permite participar.

3.6.4. Señala, por último, que es fundamental resguardar que los puertos compitan entre sí en igualdad de condiciones. Así, en caso de acogerse la solicitud de alzamiento, los mismos criterios deberán regir en las futuras licitaciones que se desarrollen en este mercado, ya que lo contrario importaría una discriminación arbitraria.

3.7. Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (MTT)

3.7.1. A fojas 493, con fecha 23 de abril de 2012, aportó antecedentes el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (MTT), señalando que comparte la apreciación de EPV en cuanto a que el cambio de circunstancias amerita levantar la restricción a la integración horizontal, y citando el voto de minoría del Informe N° 5 en cuanto el mismo destaca el carácter preventivo, prudencial y eminentemente provisional de las restricciones estructurales impuestas.

3.7.2. Indica que es preferible una licitación exitosa a un escenario de congestión, considerando además la intensa competencia interportuaria.

3.7.3. Por último, indica que el esquema propuesto por EPV en dos rondas es consistente con los fines de las empresas portuarias, establecidos en la Ley 19.542, a saber: (i) promover la competencia interportuaria, que se resguarda con la limitación a la integración horizontal de los oferentes del Grupo Uno; y, (ii) velar porque no se limiten las posibilidades de desarrollo y expansión de los puertos y preservar y fortalecer los niveles de productividad, eficiencia y competitividad alcanzados en la operación portuaria, lo que justifica la existencia del Grupo Dos.

3.7.4. El MTT acompañó, a fojas 1161, los siguientes antecedentes: (i) descripción sumaria del estudio solicitado por la Subsecretaría De Transportes, titulado “Desarrollo de un Modelo Demanda-Capacidad Portuaria de la V Región”. Y, a fojas 1406: (ii) versión íntegra del estudio titulado “Desarrollo de un Modelo Demanda-Capacidad Portuaria de la V Región”, de mayo de 2012.

3.8. Sindicato de Trabajadores Transitorios Portuarios del Espigón Terminal N°2 Valparaíso (Sindicato).

3.8.1. A fojas 506, con fecha 24 de abril de 2012, el Sindicato de Trabajadores Transitorios Portuarios del Espigón Terminal N°2 Valparaíso (Sindicato) opuso excepción de cosa juzgada y, en subsidio, aportó antecedentes solicitando que se niegue lugar a la Solicitud.

3.8.2. En lo que respecta a la excepción de cosa juzgada, el Sindicato señaló que la Solicitud se refiere a una materia ya debatida y resuelta en el Informe N° 5.

Mediante resolución de 25 de abril de 2012 (fojas 847), el TDLC rechazó de plano la señalada excepción, atendido que, conforme a lo dispuesto en el artículo 32° del DL 211, se puede proceder a modificar, en definitiva, lo resuelto anteriormente en un procedimiento no contencioso, sobre la base de nuevos antecedentes.

3.8.3. En cuanto al fondo, argumenta que: (i) no existen nuevos antecedentes que hayan modificado la situación desde la fecha en que fue tomada la anterior decisión por este Tribunal, siendo inaplicable el artículo 32 del Decreto Ley N° 211; y, (ii) que no puede el Tribunal establecer una diferencia arbitraria de trato como la que pretende la Solicitud.

3.8.4. Adicionalmente, el Sindicato cuestiona el sistema monooperador, señalando que el mismo es contrario a la libre competencia porque excluye del mercado a proveedores de servicios de muellaje y agentes de nave, entre otras razones.

3.8.5. Señala, finalmente, que está en contra del alzamiento de la restricción a la integración horizontal, por el perjuicio que significa para los trabajadores la existencia de un concesionario monooperador en Valparaíso.

3.9. Terminal Pacífico Sur Valparaíso S.A. (TPS).

3.9.1. A fojas 525, con fecha 24 de abril de 2012, aportó antecedentes Terminal Pacífico Sur Valparaíso S.A. (TPS), solicitando que: (i) se le permita participar incondicionalmente en la licitación del Frente de Atraque Nº2 del Puerto de Valparaíso; (ii) se elimine la restricción a la integración horizontal contenida en el Dictamen 1045 y en el Informe N° 5; y, (iii) se ordenen las demás modificaciones reglamentarias, contractuales y estatutarias que sean procedentes para concretar la eliminación de las restricciones.

3.9.2. Expone, como antecedentes, el marco regulatorio aplicable al sector portuario, su reestructuración por medio de la Ley 19.542, los resguardos, tanto conductuales como estructurales establecidos en el Dictamen 1045 de la Comisión Preventiva Central que se incorporaron en su contrato de concesión del Frente de Atraque N° 1 del Puerto de Valparaíso, y la restricción a la integración horizontal impuesta en el Informe N° 5 de este Tribunal que impide al adjudicatario de dicho frente o a sus relacionadas participar en la concesión de otro frente de atraque, público o privado en la misma región, que provea servicios portuarios a carga general.

En relación a la limitación a la integración horizontal establecida en el Dictamen 1045, señala que esta era preventiva y temporal, atendida la incertidumbre que existía respecto de la completa reestructuración del sector portuario que fue impulsada por la Ley 19.542.

Con respecto a la regla de integración horizontal establecida en el Informe N° 5, TPS señala que la misma se fundamentó en minimizar riesgos para la libre competencia y también estaba sujeta a revisión en caso de variar las circunstancias.

3.9.3. A continuación, TPS expone que se le debe permitir participar en la licitación, sin restricciones, porque no existen riesgos para la libre competencia derivados de su participación, o bien, los mismos están suficientemente resguardados, y porque, al contrario, existen beneficios asociados a su participación y eventual adjudicación del Frente de Atraque N° 2 del Puerto de Valparaíso.

3.9.4. Con respecto a lo primero, esto es, que no existen riesgos asociados a su participación, TPS señala que: (i) el ingreso de PC al mercado relevante elimina riesgos de una menor competencia expost identificados en Informe N° 5; (ii) el fracaso de licitación anterior demuestra que no hay efecto inhibitorio y que, en cambio, el verdadero riesgo es que la licitación sea declarada desierta. Agrega que, en todo caso, la asignación por menor índice de tarifas limita las posibilidades de invertir en poder de mercado; (iii) existen alternativas de desarrollo portuario en la V Región que cumplen el rol disciplinador de los espigones (e.g. puertos exteriores y terminal San Mateo); y, (iv) existen resguardos legales, reglamentarios, judiciales y contractuales que limitan el ejercicio de poder de mercado y hacen innecesaria la restricción a la integración horizontal.

3.9.5. En cuanto a los beneficios asociados a su participación y eventual adjudicación del Frente de Atraque N° 2 del Puerto de Valparaíso, TPS afirma que la misma producirá: (i) una mayor competencia exante o por la cancha, lo que aseguraría un menor índice tarifario que aquel que podría obtenerse de excluir a TPS y sus relacionadas; (ii) economías o eficiencias asociadas a la operación conjunta del FA1 y FA2, especialmente si se le permite ejecutar un proyecto que considere un solo frente lineal de 1400 metros; (iii) una mayor competencia interportuaria, porque TPS contaría con una capacidad similar a la de sus competidores del puerto de San Antonio, a quienes podría desafiar de mejor forma; (iv) el frente lineal es la solución óptima de diseño de largo plazo para el Puerto de Valparaíso; (v) permite que las áreas de respaldo (escasas en el Puerto de Valparaíso) se vayan ganando al mar de manera natural y secuencial con el crecimiento del proyecto; (vi) permite solucionar el problema de coordinación en el uso del único acceso y salida terrestre al Puerto de Valparaíso, respecto del cual TPS tiene un uso preferente (acceso sur); (vii) la extensión del Frente de Atraque N° 2 hacia el Frente de Atraque N° 1 genera menor impacto medioambiental.

3.9.6. TPS señala que los beneficios antes mencionados se transferirían directamente a los usuarios finales por tres vías principales: (a) por la calidad del servicio, puesto que una mayor diversidad de sitios de atraque reunidos en un solo concesionario permitiría optimizar la asignación de los buques a distintos sitios, reduciendo los tiempos de espera; (b) por el aumento de la capacidad de transferencia, con los consiguientes beneficios para los usuarios; y (c) por el precio o tarifa de los servicios, pues, como señalan Engel, Fischer y Galetovic, los operadores que son capaces de manejar grandes volúmenes pueden reducir los costos de transporte.

3.9.7. Por lo anterior, TPS concluye que se cumplen las condiciones previstas para el alzamiento puro y simple de las restricciones a la integración horizontal establecidas en el Dictamen 1045 y en el Informe N° 5, esto es, que los puertos de la V Región “compiten entre sí en igualdad de condiciones”. Así lo demuestran: (i) el nivel de inversiones, rendimientos y productividad; (ii) el nivel de tarifas (TPS está un 36% por debajo del máximo permitido); y, (iii) la movilidad de clientes.

3.9.8. Por otra parte, TPS señala que existen nuevos antecedentes que justifican la revisión de la regla de integración horizontal, tal como señala EPV. En especial, (i) el ingreso de PC; y, (ii) el fracaso de la licitación anterior.

3.9.9. Por último, TPS señala que el alzamiento condicional de la restricción solicitado por EPV no es consistente con una política que propenda al mejor desarrollo del puerto, contraviene la Ley de Puertos, el DL 211 y discrimina arbitrariamente a TPS. Esto último porque el criterio de “nuevo actor” atiende una necesidad inexistente de contar con un cuarto operador. Por el contrario, la adjudicación debe hacerse a la “mejor oferta” sobre la base de criterios objetivos.

3.9.10. TPS acompañó: A fojas 1302: (i) Informe de Jorge Quiroz titulado «Relevancia de las Restricciones a la Integración Horizontal en Puertos de la V Región», de mayo de 2012; (ii) Informe de Ronald Fischer titulado «Participación del Actual Concesionario en la Nueva Licitación del Puerto de Valparaíso», de enero de 2012; (iii) Informe de Asaf Ashar titulado «Alternative Development Plans of Valparaiso Container Terminals», de junio de 2012.

3.10. Compañía Chilena de Navegación Interoceánica S.A. (CCNI).

3.10.1. A fojas 596, con fecha 24 de abril de 2012, aportó antecedentes Compañía Chilena de Navegación Interoceánica S.A. (CCNI), quien en su calidad de empresa naviera señaló no compartir la solicitud de autos.

3.10.2. Señala que estima deseable que se intensifique la competencia intraportuaria en el Puerto de Valparaíso, a fin de que las inversiones se efectúen oportunamente y exista competencia en tarifas al interior del Puerto de Valparaíso.

En lo que respecta a inversiones, y en base a su experiencia, afirma que los terminales prefieren operar “al límite” y postergar inversiones hasta ver sobrepasada su capacidad. Por su parte, en cuanto a tarifas, la competencia al interior del puerto resulta necesaria porque los acuerdos de operación conjunta o alianzas entre líneas navieras normalmente definen un puerto (para no trasladar contenedores vacíos). Entonces lo ideal es que dentro del puerto se pueda elegir entre distintos operadores.

3.11. Asociación Nacional de Agentes de Naves de Chile A.G. (Asonave)

3.11.1. A fojas 647, con fecha 24 de abril de 2012, aportó antecedentes la Asociación Nacional de Agentes de Naves de Chile A.G. (Asonave), oponiéndose a la solicitud de alzamiento de la restricción a la integración horizontal.

3.11.2. Señala que no existen nuevos antecedentes que justifiquen la revisión de lo resuelto en el Informe N° 5, ya que las condiciones de competencia no han variado desde su emisión y, por el contrario, aquellas circunstancias que EPV califica como nuevas fueron consideradas en el mismo. De hecho, indica que el Informe N° 5 consideraba la entrada de PC y la eventualidad de que la licitación fuera declarada desierta.

3.11.3. Por lo tanto, Asonave afirma que la Solicitud no solo pretende soslayar el plazo de 5 años establecido en la Regla 23.5, sino que, además, no cumple con el requisito de nuevos antecedentes del artículo 32 del DL 211 y vulnera la cosa juzgada. Lo anterior sin perjuicio de la discriminación que supone en relación a otras licitaciones.

3.11.4. Por otra parte, señala que no existe fundamento o justificación desde el punto de vista de la libre competencia para alzar la restricción. En cambio, afirma que ello genera los siguientes efectos anticompetitivos graves e irreversibles: (i) implica renunciar a los beneficios derivados del ingreso de un cuarto operador, ya que esta licitación es la última oportunidad de ingreso al mercado; (ii) no existe un nivel de competencia tal que justifique alzar la restricción, sin que la mayor competencia exante pueda justificar la menor competencia expost; (iii) reduciría las alternativas de los usuarios para trasladarse de frente de atraque en caso de ser discriminados; (iv) la participación de los incumbentes inhibiría a nuevos entrantes; y, (v) no existen eficiencias que justifiquen asumir los costos o riesgos de la integración horizontal.

3.11.5. Agrega que el diseño de la licitación no elimina ni compensa tales riesgos, ya que: (i) no incrementa la competencia exante; y, (ii) aún si la incrementara, no elimina los riesgos para la competencia expost que produciría la adjudicación a un incumbente. Consigna, además, que los espacios de discrecionalidad que las Bases confieren a EPV benefician a los incumbentes (por ejemplo, podría establecer un índice de tarifas máximas muy bajo, que solo pueda alcanzar el incumbente, o declarar propuestas como técnicamente insatisfactorias).

3.11.6. Señala que el temor de EPV de que la licitación sea declarada desierta es infundado y no justifica el alzamiento de la restricción. Si así fuera, EPV debería rediseñar la licitación hasta que el mercado la considere rentable.

3.11.7. Por último, señala que la restricción a la integración horizontal forma parte de un sistema más amplio de restricciones estructurales y no debe, por lo tanto, analizarse en forma aislada.

3.11.8. Asonave acompañó: A fojas 647, Modificación del Contrato de Concesión del Frente de Atraque N°1 suscrito entre EPV y TPS con fecha 9 de enero de 2012, y sus Anexos.

3.12. Cámara Marítima Portuaria de Chile A.G. (Camport)

3.12.1. A fojas 698, con fecha 24 de abril de 2012, aportó antecedentes la Cámara Marítima Portuaria de Chile A.G. (Camport), señalando, en síntesis, que el alzamiento de restricciones establecidas en el Informe N° 5 sólo cumplirá su propósito de aumentar el número de potenciales participantes en la licitación, si se levantan todas las restricciones verticales y horizontales vigentes en la V Región.

3.12.2. Camport acompañó, a fojas 698, extracto de su Memoria Anual de abril de 1999, que contiene su opinión.

3.13. Asociación de Exportadores de Frutas de Chile A.G. (Asoex)

3.13.1. A fojas 709, con fecha 24 de abril de 2012, aportó antecedentes la Asociación de Exportadores de Frutas de Chile A.G. (Asoex), manifestando que estima necesario que se mantengan las condiciones establecidas en el Informe N° 5.

3.13.2. Indica que los resultados de las dos licitaciones portuarias realizadas paralelamente en 2011 demuestran que fue más atractivo desarrollar primero el proyecto de San Antonio y que, aparentemente, no se justificaba hacerlo simultáneamente con Valparaíso.

3.13.3. Considera que la argumentación del Informe N° 5 está vigente, sin que se aprecien cambios o urgencias que ameriten renunciar a la competencia en un mercado tan importante para el desarrollo del país.

3.13.4. Señala que la situación actual no es satisfactoria, porque falta competencia, el mercado está concentrado y existe una importante integración vertical que no genera incentivos para que las navieras se disputen a los clientes exportadores. Los aumentos de eficiencia y productividad de los puertos son capturados por alguna de las empresas relacionadas: naviera, puerto o agente.

3.13.5. En estas circunstancias, afirma que si a este proyecto (más pequeño y flexible) no concurren nuevos interesados, o el único interesado es TPS, se consolidará una posición de dominio con efectos de largo plazo.

3.14. Puerto Central S.A.

3.14.1. A fojas 781, con fecha 24 de abril de 2012, Puerto Central S.A. (PC) solicitó, en lo principal, que se declare inadmisible la consulta de autos y, en subsidio, aportó antecedentes solicitando que se mantengan inalteradas las condiciones establecidas en el Informe Nº5/2009.

3.14.2. En lo que respecta a la inadmisibilidad de la consulta, PC argumenta que: (i) el Informe N° 5 estableció un plazo suspensivo que no se ha cumplido; (ii) aun asumiendo que es posible solicitar una revisión, el DL 211 y el Informe N° 5 exigen la existencia de un cambio de circunstancia o antecedentes nuevos, lo que no se ha verificado; (iii) la inadmisibilidad in limine es consistente con la jurisprudencia de este H. Tribunal; (iv) la inadmisibilidad in limine es consistente con una adecuada aplicación de la institución de la cosa juzgada sustancial provisional de que da cuenta el artículo 32 del DL 211; y (v) la inadmisibilidad in limine es necesaria en virtud de básicas consideraciones de seguridad jurídica.

Mediante resolución de 26 de abril de 2012 (fojas 849), el TDLC rechazó de plano la señalada solicitud de inadmisibilidad.

3.14.3. En cuanto al fondo del asunto, PC sostiene, en síntesis, que se deben mantener las restricciones fijadas toda vez que: (i) no existe un cambio de circunstancias o hecho nuevo que no haya sido previsto por este Tribunal en su Informe N° 5. De hecho, agrega, el TDLC habría considerado la posibilidad de que la licitación del Espigón de Valparaíso fuese declarada desierta, señalando que, en tal caso, era preferible postergar la licitación. En cuanto a que su ingreso al mercado relevante configure un hecho nuevo, señala que ello no es así, toda vez que PC todavía no ha ingresado al mercado y sólo lo hará a fines de 2015; (ii) es preferible que la licitación no sea exitosa en el corto plazo a que TPS se adjudique el Espigón de Valparaíso, toda vez que la concesión del Espigón de Valparaíso se cerrará la posibilidad de ingresar al mercado relevante por los próximos 17 años. Indica a este respecto que el TDLC debe preferir beneficios dinámicos, aun cuando se generen algunos costos estáticos; y, (iii) existen riesgos asociados a la asignación de la concesión a TPS, que superan cualquier aparente beneficio en el corto plazo.

3.14.4. A continuación, con el objeto de evitar redundancias, se sintetizarán los riesgos asociados al alzamiento de la restricción a la integración horizontal que PC identifica en su presentación, clasificándolos en dos subgrupos: (i) riesgos para la competencia en la licitación o competencia exante; y, (ii) riesgos para la competencia en el mercado de servicios portuarios o competencia expost.

3.14.5. Dentro de los riesgos para la competencia en la licitación o competencia exante, se pueden incluir las siguientes aserciones de PC: (i) el alzamiento de la restricción a la integración horizontal desincentiva la participación de terceros en la licitación porque implicaría una adjudicación segura o asignación discrecional de la concesión a TPS; (ii) el diseño licitatorio, en cuanto TPS presenta su oferta con antelación, permite a este incumbente señalizar castigo a eventuales entrantes, operando también como disuasivo a la participación; (iii) TPS tendría una mayor disposición a pagar por la concesión que no está justificada por la creación de valor, sino por su temor a perder parte del negocio; (iv) el alzamiento de la restricción a la integración horizontal reduce los incentivos de EPV para diseñar una licitación que sea atractiva para nuevos entrantes. De hecho, indica PC, EPV no ha subsanado algunas de las deficiencias o incertidumbres que tenía la licitación anterior y, por el contrario, las ha profundizado, introduciendo factores de discrecionalidad en la evaluación de las propuestas técnicas que favorecen a TPS.

3.14.6. En cuanto a los riesgos para la competencia en el mercado de servicios portuarios o competencia expost, PC argumenta que la adjudicación de la concesión a TPS conferirá a dicha empresa un poder de mercado significativo, que le permitiría ejercer las siguientes conductas abusivas o exclusorias: (i) incrementar los costos de cambio de los clientes por la vía de ofrecer descuentos multiservicio o realizar empaquetamientos exclusorios, bloqueando el ingreso de PC como un competidor eficaz (proyectado para fines de 2015); (ii) excluir competidores por la misma vía, o bien, mediante la realización de prácticas predatorias; (iii) realizar subsidios cruzados en la operación de los dos frentes de atraque del puerto de Valparaíso; (iv) arbitrar inversiones, tarifas y servicios entre los dos frentes de atraque del Puerto de Valparaíso, con regulaciones asimétricas (arbitraje regulatorio); (v) subutilizar la infraestructura licitada o retardar inversiones; y, (vi) abusar de los clientes por medio de discriminaciones arbitrarias o precios excesivos.

3.14.7. En lo que respecta a la modificación de contrato suscrita entre EPV y TPS, por el que se sustituyó el proyecto opcional que daba derecho a extender el plazo de la concesión por otros 10 años, PC señala que: (i) constituye una negociación expost del contrato de concesión que tiene por finalidad reforzar la posición de TPS frente a la eventual competencia que podría introducir PC, no siendo efectivas las razones en que la justificó EPV, porque TPS ya puede atender dos naves postpanamax y no hay riesgos de congestión en el corto plazo; (ii) las negociaciones asociadas a esta modificación de contrato introdujeron incertidumbres que desincentivaron la participación en la licitación anterior; (iii) la misma desincentiva la participación en esta nueva licitación al introducir obstáculos a la maniobrabilidad de las naves que van al Sitio 6; (iv) da cuenta de fallas regulatorias, porque las renegociaciones expost de contratos de concesión distorsionan los resultados de la licitación, que pasan a no señalizar el valor de lo asignado.

3.14.8. Por último, este interviniente señala también que la Solicitud no debiera ser acogida porque materializa el riesgo de afectar las circunstancias económicas y jurídicas bajo las cuales PC adoptó la decisión de ingresar al mercado portuario de la V Región, de modo que la modificación de los resguardos establecidos en los Informes 5 y 6 constituiría una expropiación regulatoria. Señala que PC participó y se adjudicó el Espigón de San Antonio, en el entendido que los resguardos establecidos en los Informes 5 y 6 de este Tribunal se mantendrían por, al menos, 5 años.

3.14.9. PC acompañó: A fojas 781: (i) estimaciones propias de demanda por servicios portuarios en la Región de Valparaíso, para los años 2015, 2020 y 2025; (ii) Modificación del Contrato de Concesión del Frente de Atraque N°1 suscrito entre EPV y TPS con fecha 9 de enero de 2012; (iii) copia de las preguntas y respuestas número 50 y 51 de la Circular Complementaria N°8 de EPV, de 4 de abril de 2011, que respectivamente se refieren a la extensión en 120 metros del Terminal N°1 del Puerto de Valparaíso y a la relocalización del dique de propiedad de SOCIBER; (iii) Correspondencia entre EPV y la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante de 25 y 31 de agosto de 2010, en relación con la posibilidad de relocalizar el dique de propiedad de SOCIBER. A fojas 1341: (iv) Informe en Derecho de Ramón Domínguez Águila, que analiza el contenido y naturaleza de la Regla 23.5 del Informe N° 5; y, (v) Informe de José Miguel Benavente y Aldo González Tissinetti titulado: “Licitación del Nuevo Terminal de Valparaíso ¿Es momento de levantar la restricción horizontal?”.

3.15. Fiscalía Nacional Económica.

3.15.1. A fojas 913, con fecha 30 de abril de 2012, aportó antecedentes la Fiscalía Nacional Económica, quien, en síntesis, concluye que los cambios acontecidos en el mercado relevante en los últimos dos años no son significativos, de modo que no justifican la modificación de las condiciones establecidas en el Informe N° 5.

3.15.2. Lo anterior, porque: (i) la entrada de Puerto Central podría cambiar las condiciones de competencia sólo a partir del año 2015, cuando esté operativa la primera fase del proyecto de inversión comprometido por ese concesionario. En todo caso, el cambio en el escenario competitivo que producirá la entrada de PC, elimina la urgencia de concesionar el Frente de Atraque N° 2 del Puerto de Valparaíso; (ii) el fracaso del proceso de licitación anterior se explicaría más por las debilidades del proyecto propuesto por EPV y por las condiciones imperantes en el momento en que se desarrolló la licitación que por la falta de interés de nuevos operadores. Esas deficiencias han sido resueltas para este nuevo proceso, por lo que la circunstancia de no haberse presentado ofertas en el proceso anterior no implica que no vaya a haber oferentes en el nuevo proceso; (iii) la ampliación del Sitio 3, más que ser un cambio que favorezca las condiciones de competencia, tendría efectos disuasivos en la participación de potenciales oferentes, reduciendo la competencia por la cancha. Ello, porque a juicio de la FNE, esta modificación produciría problemas de coordinación y maniobrabilidad de las naves que se dirigen al Sitio 6, que forma parte del Frente de Atraque N° 2. Además, esta extensión aumentaría el costo de la inversión inicial que debería realizar el