Normativa aplicable

DL 211 de 1973.

Preguntas legales

¿Qué tipo de elemento es la participación de mercado respecto del poder de mercado?;

¿Determina necesariamente el ámbito territorial de sus relaciones de aprovisionamiento la zona geográfica en que un agente económico opera como distribuidor?;

¿Es posible abusar del poder de mercado que se detenta en determinadas zonas del país si se carece de una posición dominante en el mercado relevante geográfico?;

¿Puede efectuarse por separado el análisis de posición de dominio respecto de cada proveedor que contrata con el supermercado?;

¿Es por sí misma atentatoria de la competencia la modificación unilateral de condiciones contractuales?;
¿Sobre quién recae la carga probatoria de los hechos denunciados en un requerimiento?

Alegaciones

Rendic Hnos. S.A. explotó abusivamente su posición dominante en perjuicio de sus proveedores, al haberles enviado una carta en la que les comunica su decisión de facturarles aportes, no precisados, con el objeto de financiar actividades de publicidad compartida. Todo esto, con ocasión de la inauguración de tres nuevos locales en la ciudad de Copiapó, adquiridos por la requerida a la cadena de supermercados Atacama.

El envío de la carta pretende aprovechar la restricción a la libertad de elección de dichos proveedores para aceptar o rechazar sus términos, originada por la fuerte dependencia económica que tendrían respecto de dicho canal de comercialización. Además, la conducta implica la imposición de precios arbitrarios sobre productos adquiridos previamente bajo condiciones de mercado y, por lo tanto, una modificación unilateral de las condiciones contractuales previamente acordadas entre las partes.

La Comisión Resolutiva acogió un requerimiento análogo en su Resolución N° 720, de 23.01.2004, el que fue conocido por los agentes del mercado respectivo, lo que agrava la infracción denunciada.

Descripción de los hechos

En junio de 2004, el Gerente de Negocios de Rendic Hnos. S.A. remitió una carta a sus proveedores. En ella, les comunica la decisión de la empresa de “facturar los tres nuevos locales como aporte de inauguración en seis cuotas a partir del mes de julio del presente año”, esto es, descontar de las sumas que debe pagar a sus proveedores por sus productos un porcentaje no precisado. La carta indica que dicho aporte tiene por objeto financiar “actividades de publicidad compartida”.

Resumen de la decisión

¿Qué tipo de elemento es la participación de mercado respecto del poder de mercado?

Una participación de mercado importante a nivel minorista es un elemento necesario, pero no suficiente para que una cadena de supermercados cuente con poder de mercado en el mercado relevante. En el presente caso, el poder de mercado surge tanto de la concentración de los canales de distribución minorista como de la participación de una cadena de supermercados en las ventas de sus proveedores, y su intensidad variará dependiendo de quiénes concurran en las negociaciones. Una cadena de supermercados podría comportarse como monopsonista frente a proveedores de la región, mientras que será un demandante de mayor o menor importancia, acorde a su participación de mercado en distribución minorista, frente a un proveedor que opera a nivel nacional y/o internacional. En definitiva, el poder de mercado es más fuerte sobre proveedores más pequeños o que, en el extremo, destinan toda su producción a la cadena de supermercados de la requerida (C. 12).

¿Determina necesariamente el ámbito territorial de sus relaciones de aprovisionamiento la zona geográfica en que un agente económico opera como distribuidor?

El hecho de que supermercados Rendic participe en el mercado de distribución minorista en las regiones III y IV no necesariamente implica que sus relaciones de aprovisionamiento se acoten a dichas regiones. De hecho, Rendic es demandante de servicios de aprovisionamiento en el mercado nacional, en que participan oferentes regionales, nacionales e internacionales (C. 7).

¿Es posible abusar del poder de mercado que se detenta en determinadas zonas del país si se carece de una posición dominante en el mercado relevante geográfico?

La alta participación que detenta Rendic en la III y IV región, debe ser analizada tomando en consideración que la demanda de aprovisionamiento de productos para su distribución en Chile en el segmento supermercadista se caracteriza por una alta concentración. En ese sentido, la existencia de tres agentes que potencialmente podrían desafiar el poder de mercado de Rendic en las regiones mencionadas, puede desincentivar la tendencia a imponer condiciones abusivas respecto de sus proveedores (C. 9).

Una participación de mercado importante a nivel minorista es necesaria pero no suficiente para que una cadena de supermercados cuente con poder de mercado en el mercado relevante (C. 12).

Por tanto, Rendic sólo podría haber abusado de una posición de dominio respecto de los pequeños proveedores locales, en la que se encuentran al menos 24 proveedores, respecto de los cuales la requerida participa de más del 90% de sus ventas (C. 13).

En relación a la mayoría de sus proveedores, la requerida no se encuentra en posición de modificar condiciones comerciales unilateralmente, sin perjuicio de que en algunos casos Rendic participa de un elevado porcentaje de ventas de algunos proveedores, lo que podría dar lugar a eventuales abusos (C. 16 y 17).

¿Puede efectuarse por separado el análisis de posición de dominio respecto de cada proveedor que contrata con el supermercado?

Respecto del 79% de sus proveedores Rendic no participa en más del 15% de las ventas de los mismos, sobretodo en el segmento constituido por proveedores de Abarrotes, No comestibles, Perfumería y Perecibles, ya que son productos abastecidos por proveedores que participan en el mercado nacional e internacional. No obstante, los Vegetales son abastecidos mayoritariamente por el mercado regional (C. 11).

El poder de mercado en la industria de los supermercados surge, por una parte, de la concentración de los canales de distribución minorista y, por otra, de la participación de una cadena de supermercados en las ventas de sus proveedores, y su intensidad podría variar dependiendo de quiénes concurran en las negociaciones. Así las cosas, una cadena de supermercados podría actuar como monopsonista frente a proveedores locales, y carecer de dicha calidad en su relación con agentes que operen a nivel nacional o internacional. Por tanto, el poder de mercado es más fuerte sobre proveedores más pequeños o que destinen toda su producción a la cadena de supermercados requerida (C. 12).

¿Es por sí misma atentatoria de la libre competencia la modificación unilateral de condiciones contractuales?

La carta enviada por la requerida a sus proveedores informa acerca de una modificación de condiciones contractuales explícitas o implícitas previamente acordadas, existiendo por ello una contraprestación efectiva de Rendic, consistente en la inauguración de tres nuevos locales para la exhibición y venta de los productos de los destinatarios de la misma. La situación descrita constituye una práctica generalmente aceptada en la industria aludida (C. 15).

Por otra parte, no habría existido una modificación unilateral de las condiciones comerciales y de los precios de compra acordados, sino que una modificación de los plazos en los cuales se debe hacer efectivo un aporte pactado ex ante de manera consensual, en un pacto de Acuerdos Comerciales de cuya existencia hay indicios claros (C. 17).

¿Sobre quién recae la carga probatoria de los hechos denunciados en un requerimiento?

La contraprestación que sería llevada a cabo por Rendic, a saber, la remodelación o ampliación de los puntos de venta adquiridos y/o la realización de campañas publicitarias, no han sido acreditadas por la requerida ni desmentidas por la Fiscalía Nacional Económica (C. 15).

La Fiscalía Nacional Económica no ha aportado antecedentes suficientes para acreditar que la carta enviada por la requerida a sus proveedores se refiera a un cobro impuesto de forma unilateral y ex post. Tampoco se ha acreditado el abuso de posición dominante. Además, Rendic no detenta poder de mercado respecto de la mayoría de sus proveedores (C. 16).

Conclusiones (respuesta a pregunta legal)

La participación de mercado es un elemento necesario, pero no suficiente respecto del poder de mercado.

La zona geográfica en que un agente económico opera como distribuidor no determina necesariamente el ámbito territorial de sus relaciones de aprovisionamiento.

Es plausible abusar del poder de mercado que se detenta en determinadas zonas del país si se carece de una posición dominante en el mercado relevante geográfico, sólo respecto de aquellos proveedores que no tengan participación en un territorio más amplio o carezcan de un canal de distribución alternativo.

El análisis de posición de dominio puede efectuarse separadamente y teniendo en consideración la situación particular en que se encuentra cada proveedor, lo anterior debido a los distintos grados de dependencia que podrían manifestarse en sus relaciones comerciales respecto del supermercado.

La modificación unilateral de condiciones contractuales no es por sí misma atentatoria de la libre competencia, debido a que resulta necesario acreditar que se ha llevado a cabo en abuso de posición dominante.

La carga probatoria de los hechos denunciados en un requerimiento recae sobre la Fiscalía Nacional Económica.

Decisiones vinculadas:

Mercado:

• Resolución Nº 720, de 23.01.2004, de la Comisión Resolutiva, Requerimiento de la FNE contra Santa Isabel S.A.
  Sentencia Nº 9, de 05.10.2004, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Consulta de Asociación Gremial de Industrias Proveedoras A.G.
• Sentencia Rol 4.927-2004, de 26.05. 2005, de la Corte Suprema, Reclamaciones de Distribución y Servicio D&S S.A. y Jumbo S.A. contra Sentencia Nº 9, de 05.10.2004, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
• Sentencia Nº 19, de 14.06.2005, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Reclamación de Hipermercado La Serena Ltda. contra Dictamen Nº 6/IV, de 11.11.2003, de la Comisión Preventiva de la IV Región.
• Sentencia Nº 65, de 08.05.2008, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Requerimiento de la FNE contra Distribución y Servicio D&S S.A. y Cencosud S.A.
• Sentencia Nº 103, de 08.09.2010, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Demanda de Comercial Arauco Ltda. contra Distribución y Servicio D&S S.A. e Hipermercado Valdivia Ltda.
• Sentencia Rol 7500-2010, de 11.07.2011, de la Corte Suprema, Reclamaciones de Comercial Arauco Limitada y Distribución y Servicio D&S S.A. contra Sentencia Nº 103, de 08.09.2010, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

Abuso de Poder de Compra:

• Sentencia Nº 9, de 05.10.2004, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Consulta de Asociación Gremial de Industrias Proveedoras A.G.
• Sentencia N° 27, de 32.08.2005, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Avocación en Recurso de Reclamación de AGIP S.A. contra el Dictamen N° 1.283 de la Comisión Preventiva Central.
• Sentencia N° 70, de 02.07.2008, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Demanda de Luciano Pinto Martínez y otros contra Enami.

SENTENCIA Nº 31/2005

Santiago, cuatro de octubre de dos mil cinco.

VISTOS:

1. A fojas 21 y siguientes de autos, la Fiscalía Nacional Económica, en adelante también FNE, formuló, con fecha 6 de diciembre de 2004, requerimiento en contra de la empresa Rendic Hnos. S.A., en adelante también Rendic o la requerida, en el que expone lo siguiente:

1.1. En junio de 2004 el Gerente de Negocios de la requerida remitió una carta a sus proveedores en la que les comunica la decisión de la empresa de “facturar los tres nuevos locales como aporte de inauguración en seis cuotas a partir del mes de julio del presente año”, esto es, descontar de las sumas que debe pagar a sus proveedores por sus productos un porcentaje no precisado. Lo anterior, con el objeto de costear parte de la inversión efectuada por Rendic en la adquisición de tres locales en la ciudad de Copiapó, III Región de Atacama, correspondientes a la cadena de supermercados Atacama.  Según indica la carta en cuestión, dicho aporte tendría por objeto financiar “actividades de publicidad compartida”, para complementar la consolidación de la requerida en el mercado respectivo;

1.2. El Gerente General de la requerida y otro ejecutivo de la misma reconocieron ante la Fiscalía Nacional Económica la efectividad del envío de la carta y los términos de la misma, pero no aportaron antecedentes que pudiesen justificar su envío;

1.3. La acción descrita es un abuso de poder de mercado de la requerida que ha afectado la capacidad de sus proveedores para decidir libremente su aceptación o rechazo a los términos de la misiva en comento, agravado por haberse convertido los supermercados en los espacios que por excelencia utilizan los proveedores para desarrollar su actividad, lo que los ubica en una situación de dependencia respecto de los mismos. En el caso de los pequeños y medianos proveedores, esos espacios resultan esenciales, por carecer de alternativas o un sistema de distribución propio;

1.4. En efecto, las medidas adoptadas por Rendic pueden repercutir fuertemente en la economía de sus proveedores -especialmente medianos y pequeños establecidos en las regiones III y IV- e, incluso, afectar su subsistencia, tendiendo, de este modo, a impedir la libre competencia según los términos del inciso primero y de la letra b) del inciso segundo, del artículo 3° del D.L. Nº 211;

1.5. El contenido de la carta enviada por Rendic implica, además, una imposición de precios arbitrarios a productos ya adquiridos a sus proveedores bajo condiciones de mercado, alterando unilateralmente las condiciones de contratos que ya habían sido cumplidos por ambas partes y, en otros casos, sólo por los proveedores. Ello porque Rendic pretende descontar sumas de dinero de las facturas;

1.6. Para la FNE, el mercado relevante de producto en este caso es el del aprovisionamiento mayorista de productos alimenticios y de artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente, en el que participan, por el lado de la oferta, los proveedores y, por el lado de la demanda, los supermercados e hipermercados, para su distribución minorista a consumidores finales. Por su parte, en este caso, el mercado geográfico relevante es el de aprovisionamiento, por parte de proveedores mayoristas, a los supermercados que, a junio de 2004, operaban en las regiones de Atacama y Coquimbo;

1.7. La requerida posee 18 locales en las ciudades de Copiapó, Chañaral, Vallenar, El Salvador, La Serena, Coquimbo y Ovalle;

1.8. La participación de Rendic en el mercado relevante es, de acuerdo a la información proporcionada por la propia requerida, la siguiente: en Vallenar, superior al 50%; en Copiapó, 99%; en El Salvador; superior al 90%; en Chañaral, superior al 30%; en La Serena y Coquimbo, cercana al 52%; y en Ovalle, alrededor del 34%;

1.9. La requerida posee una lista de más de 700 proveedores, los que representan, en las Regiones III y IV, aproximadamente el 30% del total, entre empresas de pequeño y mediano tamaño, incluyendo microempresas;

1.10. La FNE, según lo consignado, imputa a la requerida el haber abusado de su posición de dominio en el mercado relevante, ejerciendo una explotación abusiva de la situación de dependencia económica de sus proveedores, atentando en contra de las disposiciones del Decreto Ley N° 211, en especial el literal b) de su artículo 3°;

1.11. La Honorable Comisión Resolutiva (CR) dictó la Resolución N° 720, de 23 de enero de 2004, en el que acogió un requerimiento análogo al que inició este proceso, sancionando una conducta similar de otro supermercado, estableciendo un precedente que la requerida y los otros agentes de este mercado conocen, lo que agrava la infracción y amerita una sanción alta. Además, son aplicables en este caso algunos criterios contenidos en la Sentencia Nº 9 de este Tribunal, de 5 de octubre de 2004, en especial lo referido a cobros y descuentos no acordados por las partes;

1.12. En mérito de todo lo expuesto, la FNE solicita que se condene a la requerida al pago de una multa ascendente a 6.000 Unidades Tributarias Mensuales, o la que este Tribunal determine, y que se le prevenga para que, de inmediato y en lo sucesivo, se abstenga de realizar conductas que impliquen alterar ex post y unilateralmente las condiciones de compra previamente acordadas con sus proveedores;

2. A fojas 80, y con fecha 6 de enero de 2005, la requerida contestó el requerimiento de autos y expuso lo siguiente:

2.1. Con motivo de la adquisición de tres supermercados de la cadena Atacama en la ciudad de Copiapó, envió a sus proveedores la carta objeto de la imputación de la FNE, a fin de comunicarles que resolvió aceptar el pago de los aportes por inauguración que habían convenido en sus contratos anuales, de una forma más favorable para ellos que la pactada. En efecto, el pacto original estipula que los proveedores deben enterar dichos aportes en una sola cuota, al contado, mediante una imputación a la cuenta corriente de cada proveedor. De acuerdo con la costumbre comercial y la práctica aceptada en la industria, los aportes por inauguración que se convienen entre supermercados y proveedores se aplican a la inauguración de cada supermercado o sala de ventas nueva que se adquiera o construya en un año determinado. En el caso de autos, se adquirieron tres supermercados, por lo que Rendic decidió permitir, a los proveedores obligados, a efectuar tal aporte en seis cuotas mensuales. Todo ello fue, en versión de la requerida, discutido libremente con quienes, con posterioridad a la recepción de la carta -y antes del requerimiento- se han convenido distintas formas y montos de pago del aporte acordado, aceptándose incluso, en algunos casos, no exigir el cumplimiento del mismo;

2.2. Aportó en su momento todos los antecedentes a la FNE que justificarían su accionar;

2.3. La Resolución Nº 720 de la Honorable Comisión Resolutiva, citada por la requirente como precedente, no es aplicable al caso de autos por cuanto lo realizado por Rendic, sus antecedentes jurídicos y económicos, su ejecución práctica y sus efectos, son absolutamente diferentes y hasta opuestos a los de la conducta sancionada en dicha resolución;

2.4. El envío de la carta en comento no implica una modificación unilateral de precios de compra de mercadería convenidos por las partes previamente, por cuanto esto implicaría suponer que los únicos precios que se convienen entre supermercados y proveedores son los de las mercaderías que los primeros adquieren de los segundos, en circunstancias que las relaciones contractuales entre estos agentes incluyen otros precios, que corresponden a la particular forma en que realizan la adquisición, distribución y venta de productos por parte de los supermercados y el cobro de tales precios no es, por lo tanto, una alteración de los precios pactados para la compra de mercaderías;

2.5. En efecto, según Rendic, la conducta sancionada en la citada Resolución N° 720 consistió en: i) un aporte financiero, no asociado a una contraprestación o servicio comercial propio de la industria; ii) el que era determinado arbitrariamente sobre el volumen de compras pasadas a proveedores; iii) que fue impuesto forzosamente y de manera unilateral, por la vía de retención de pagos “a cuenta del aporte”, alterando ex post las condiciones de compra previamente convenidas; iv) a cuya aceptación se supeditó el cumplimiento de pagos futuros, es decir, de los contratos celebrados por la sancionada; y v) que la práctica se llevó a efecto hasta que se revistió con motivo de la investigación de la FNE;

2.6. Ninguno de los elementos descritos en el numeral anterior se cumple en el caso de autos. La carta de Rendic, por el contrario y más allá del su tenor literal, constituiría una oportunidad para los proveedores de negociar en su beneficio términos más favorables para el cumplimiento de una obligación convenida en sus contratos anuales al inicio del año 2004 y con anterioridad a la adquisición de los tres nuevos locales;

2.7. Las diferencias principales con la conducta sancionada por la Resolución Nº 720, ya citada, consisten en que: i) el aporte solicitado por Rendic en su carta no era financiero (para financiar la adquisición de los nuevos locales) si no que de naturaleza comercial y dirigido a los proveedores de la requerida con anterioridad a la adquisición de los tres supermercados en Copiapó de la cadena Atacama; ii) el aporte exigido a los proveedores de Rendic fue determinado en base a valores y conceptos objetivos y de mercado, propios y aceptados por los agentes del mercado relevante de que se trata, y que corresponden a inversiones específicas asociadas a las condiciones de administración, exhibición y venta de productos que son consustanciales al canal de distribución constituido por los supermercados. Lo anterior, acorde con la jurisprudencia sentada en la Sentencia Nº 9 de este Tribunal, de fecha 5 de octubre e 2004; iii) el aporte solicitado por la requerida fue fruto de una negociación lícita, ex ante y no abusiva entre las partes, que no produjo ni tuvo la potencialidad de producir incertidumbre en los proveedores ni tampoco se condicionó a su aceptación el cumplimiento de contratos existentes;

2.8. A los proveedores de muy poca participación, y a los de vegetales, que suelen ser pequeños agricultores de la zona, se les envió la carta debido a un error administrativo. En el caso de los proveedores con los que se negocian pagos por varios servicios y conceptos, el monto que se les solicitó corresponde aproximadamente a los valores de mercado que estos proveedores pagan a todas las cadenas de supermercados;

2.9. Los contratos que Rendic negocia anualmente con sus proveedores contemplan, por un lado, las listas de precios de las mercaderías que adquirirá y, por el otro, un Acuerdo o Plan Comercial Anual. En este acuerdo se conviene, en enero de cada año, los aportes o precios de servicios que la cadena de supermercados prestará durante el año a cada proveedor y su forma y plazos de pago (generalmente, por su precariedad administrativa, estos contratos no son firmados por los proveedores de menor tamaño);

2.10. En el Acuerdo o Plan Comercial se pactan con cada proveedor, entre otras, las siguientes materias: i) participación en los espacios comerciales de las salas de venta; ii) la recepción centralizada de los productos en un único centro de distribución y su posterior reparto, por cuenta del supermercado, a los distintos locales de la cadena; iii) el control y distribución del costo asociado a devoluciones; iv) el monitoreo on line de las ventas en cada supermercado; y, v) la ampliación de salas de venta por adquisición, remodelación o construcción de nuevos supermercados. Este concepto, objeto del requerimiento de autos, se negocia anualmente por anticipado con algunos proveedores. Consiste en el pago de un aporte que responde al beneficio que representa para las ventas de los proveedores la ampliación de las salas de venta de su distribuidor. Así, estos conceptos se negocian por cuerda separada respecto de los precios de las mercaderías, por lo que no pueden considerarse una alteración unilateral de los mismos;

2.11. El aporte convenido es lícito, en tanto corresponde a inversiones específicas que se solicitaron de acuerdo con la jurisprudencia sentada en la citada Sentencia Nº 9. En efecto, el aporte por inauguración sólo constituye una cantidad máxima y eventual que el proveedor estará obligado a pagar sólo en caso de que se realice efectivamente una inauguración o reinauguración, lo que aporta certidumbre a las relaciones comerciales entre las partes, toda vez que el proveedor podrá anticipar y aprovisionar las cantidades respectivas. Por esta razón, la carta cuestionada por la FNE no específica montos de aportes que debe realizar cada proveedor ya que éste se ha fijado en el Plan Comercial anual para cada supermercado que se inaugure en el año respectivo y para cada línea de productos de los proveedores. Prueba de lo anterior sería el bajo número de proveedores que, con ocasión de la carta, han enterado sus aportes efectivamente; y que todos lo han hecho por montos inferiores a los establecidos en sus respectivos planes comerciales, sin que esto haya inducido ningún tipo de represalia comercial por parte de la requerida;

2.12. La demandada reconoce que la redacción de la carta objeto del requerimiento no es feliz, ya que se pretendía comunicar con ella un beneficio otorgado a los proveedores en relación a lo convenido y no imponiendo unilateralmente y ex post una alteración de lo acordado. Por otra parte, los proveedores a quienes se dirigió la carta por error administrativo recibieron de la requerida, antes de que ésta tomara conocimiento de la investigación incoada por la FNE, que derivó en el requerimiento de autos, una explicación respecto a que habían recibido una comunicación que no estaba dirigida a ellos. Tampoco se les facturó ni cobró aporte alguno;

2.13. Respecto a la definición de mercado relevante efectuada por la FNE en su requerimiento, ésta debe corregirse en lo referente al mercado geográfico. En efecto, el 71% de los proveedores de Rendic corresponden a empresas cuyo mercado relevante geográfico es todo el territorio nacional o, al menos, exceden las regiones III y IV del país, por lo que el poder de mercado que detenta la requerida respecto de ellos es sustancialmente menor al indicado en la acción de la FNE. Algunas compras de la requerida alcanzan sólo el 2,1 % de las ventas de ciertos proveedores;

2.14. A mayor abundamiento, y respecto a los proveedores de menor tamaño, la existencia de una posición de dominio, no es ilícita per se. La ilicitud recae en el abuso que pueda hacerse de ella. En este caso, a estos proveedores se les otorgó condiciones más favorables a las pactadas con los mayores, incluyendo plazos y facilidades de pago distintas;

2.15. En virtud de lo expuesto, la requerida solicita a este Tribunal que rechace en todas sus partes el requerimiento de autos, con expresa declaración de que los hechos materia del mismo son lícitos y de que no se condena a Rendic al pago de la multa solicitada, con costas.

3. Instrumentos acompañados en autos por parte de la requirente:

3.1. A fojas 21, copia de la carta objeto del requerimiento de autos;

3.2. A fojas 21, copia del acta de comparecencia, de fecha 5 de agosto de 2004, en la que consta la declaración ante la FNE de los señores Ángel Gómez Yavara y Yerko Rendic Vladislavic, gerente de negocios y gerente general, respectivamente, de la requerida;

3.3. A fojas 21, lista de proveedores de Rendic;

3.4. A fojas 187, copia de 52 contratos a Acuerdos Comerciales del año 2004 suscritos por la requerida y diversos proveedores, en fechas distintas, todas posteriores al 5 de agosto de 2004, luego del envío de la carta cuestionada, e incluso posterior a la declaración prestada ante la Fiscalía Nacional Económica;

3.5. A fojas 198, copia de 5 cartas de pequeños proveedores dirigidas a Rendic, en las que se niegan a hacer el aporte solicitado en la carta cuestionada. Las misivas fueron remitidas por la requerida a la FNE en abono a sus descargos. Sin embargo, dichas misivas son todas posteriores a la fecha en la que los representantes de la requerida comparecieron ante la FNE y tres de ella tienen idéntica redacción;

4. Instrumentos acompañados en autos por parte de la requerida:

4.1. A fojas 80, copia simple de correo electrónico enviado por la empresa Comercial F.H. Engel S.A. a la requerida y correo electrónico de respuesta;

4.2. A fojas 80, legajo de copias simples de contratos celebrados entre  Rendic y varios proveedores, en que se detallan los acuerdos comerciales entre las partes para el año 2004, por categoría de productos y los valores cobrados por el supermercado, incluyendo una pauta de exhibiciones para los proveedores y las facturas que detallan lo pagado por ellos por el rappel;

4.3. A fojas 80, copias simples de acuerdos comerciales para el año 2004 con proveedores, incluyendo el acuerdo celebrado entre las partes por concepto de aporte para inauguración de nuevos locales Atacama;

4.4. A fojas 80, copia simple del listado de proveedores, en que se destacan los proveedores de bienes perecibles y vegetales, junto con las correspondientes facturas que detallan lo pagado por ellos por rappel como “aporte de publicidad”;

4.5. A fojas 80, copia simple del listado de proveedores de góndola activos de enero a septiembre de 2004, en que se destacan a los proveedores que han firmado contrato, que se les remitió la carta objeto del requerimiento, incluyendo el detalle del monto acordado ex ante por concepto de inauguración y reinauguración, indicando las cuotas acordadas y el valor total pagado;

4.6. A fojas 127, declaraciones juradas simples de proveedores personas naturales y de altos ejecutivos de las empresas Embotelladora Coca-Cola Polar S.A., Cecinas San Jorge S.A., Sociedad Comercial Safrut Limitada, Agrícola Lo Valledor AASA S.A. y Comercial Carnes Danke S.A. en las que constan sus aseveraciones en orden a que la mayor participación de mercado de la requerida, producto de su adquisición de la cadena Atacama ha redundado en un mejoramiento de las condiciones de comercialización de los respectivos productos en las regiones III y IV; una mayor certeza en el cumplimiento de los Acuerdos Comerciales y acceso a mejores condiciones de aseguramiento del crédito otorgado por esta empresa, respecto de las condiciones ofrecidas por otras cadenas;

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO: 

PRIMERO: Que la Fiscalía Nacional Económica imputa en su requerimiento de fojas 21 y siguientes a Rendic Hnos. S.A. el haber explotado abusivamente su posición dominante en perjuicio de sus proveedores, al haberles enviado una carta, fechada en julio de 2004 y rolante a fojas 34, en la que les comunica su decisión de facturarles aportes, no precisados, con el objeto de financiar actividades de publicidad compartida. Todo ello con ocasión de la inauguración de tres nuevos locales en la ciudad de Copiapó, adquiridos por la requerida a la cadena de supermercados Atacama;

SEGUNDO: Que, de acuerdo con lo sostenido por la requirente, el envío de la misiva pretendería aprovechar la restricción a la libertad de elección de dichos proveedores para aceptar o rechazar sus términos, originada por la fuerte dependencia económica que tendrían respecto de dicho canal de comercialización. Además, según la FNE, la conducta de la requerida implicaría la imposición de precios arbitrarios sobre productos adquiridos previamente bajo condiciones de mercado y, por lo tanto, una modificación unilateral de las condiciones contractuales previamente acordadas entre las partes. A juicio de la FNE, dicha conducta constituye una infracción al D.L. Nº 211, con independencia de la aceptación o rechazo de las condiciones impuestas por parte del proveedor;

TERCERO: Que la requerida sostiene que el aporte mencionado fue previamente convenido con sus proveedores y que la finalidad de la misiva a ellos remitida no fue otra que la de otorgarles facilidades de pago. Además, sostiene que en ningún caso esta carta implica una modificación unilateral y ex post de las condiciones de comercialización ni de los precios acordados previamente con sus proveedores;

CUARTO: Que, para efecto de calificar la conducta imputada a la requerida, es necesario analizar el mercado relevante en la que ésta tuvo lugar y la estructura de la industria respectiva;

QUINTO: Que, en cuanto a las relaciones que pueden establecerse entre los distintos agentes económicos de la industria en estudio, que son los proveedores, los distribuidores minoristas y los consumidores finales, para los efectos de este proceso, son relevantes aquellas que se generan en el ámbito de las negociaciones que desarrollan entre los dos primeros;

SEXTO: Que, en consecuencia y tal como ha sido resuelto por este Tribunal con anterioridad, para este caso el mercado relevante de producto no puede ser otro que el aprovisionamiento, por parte de proveedores, de productos alimenticios y de artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente a los supermercados del país, para su distribución minorista a consumidores finales;

SEPTIMO: Que en relación con el mercado geográfico relevante, este Tribunal considera que el hecho de que supermercados Rendic participe en el mercado de distribución minorista en las III y IV Regiones no implica necesariamente  que sus relaciones de aprovisionamiento deban acotarse a dichas regiones. En efecto, Rendic, en calidad de demandante de servicios de aprovisionamiento, concurre al mercado nacional en el que, a su vez, participan oferentes regionales, nacionales e internacionales. Por lo tanto, para la mayoría de los productos, este Tribunal estima que el mercado geográfico relevante para efectos de esta causa, es el del aprovisionamiento, por parte de proveedores, de productos alimenticios y de artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente, a los supermercados del país, para su distribución minorista a consumidores finales.

OCTAVO: Que, sin perjuicio de la alta participación de mercado que detenta Rendic en las ciudades mencionadas en el punto 1.8. de la parte expositiva de esta sentencia, debe tenerse presente que la demanda de aprovisionamiento de productos para su distribución en Chile se caracteriza por una alta concentración dentro del segmento de los supermercados. La existencia de a los menos tres grandes agentes con la potencialidad económica suficiente para disputar el mercado a la requerida en dichas ciudades puede desincentivar la tendencia de la misma a imponer condiciones abusivas en la relación comercial con sus proveedores. A mayor abundamiento, la requerida ya compite en la IV Región con tres cadenas de supermercados, dos de las cuales detentan una importante participación en el mercado nacional;

NOVENO: Que, por el lado de la oferta de aprovisionamiento, no existe información en el expediente que permita realizar una descripción detallada respecto de quiénes son los principales oferentes nacionales e internacionales. Sin perjuicio de lo anterior, a fojas 201 y siguientes, la requerida acompañó un informe en el que consta un listado de 448 proveedores regionales, nacionales e internacionales y la respectiva participación de Rendic en el total de ventas de los mismos. En el caso de las secciones Abarrotes, No Comestibles, Perecibles y Perfumería (387 proveedores), Rendic participa en promedio con el 4,3% de las ventas de los mismos. Mientras que, en el caso de la sección Vegetales, participa con un 51%;

DECIMO: Que en la tabla presentada a continuación se definen cinco rangos para la participación de Rendic en las ventas de sus proveedores, distribuidos según la sección a la cual pertenecen. Así, por ejemplo, considerando la sección de Abarrotes, puede afirmarse que en el 66,46% de sus proveedores del rubro, Rendic no participa en más del 5% de las ventas;

DECIMO PRIMERO: Que del análisis de la tabla anterior se puede concluir que: i) en el 79% de los casos, Rendic no participa con más del 15% de las ventas de sus proveedores; y que, ii) pueden distinguirse dos grupos; el primero constituido por los Abarrotes, No comestibles, Perfumería y Perecibles, productos que son abastecidos principalmente por proveedores que participan en el mercado nacional e internacional; mientras que el segundo grupo, constituido por los proveedores de Vegetales, es suministrado, como es de esperar, principalmente por el mercado regional;

DECIMO SEGUNDO: Que una participación de mercado importante a nivel minorista es un elemento necesario pero no suficiente para que una cadena de supermercados cuente con poder de mercado en el mercado relevante. En el caso de autos, el poder de mercado surge tanto de la concentración de los canales de distribución minorista como de la participación de una cadena de supermercados en las ventas de sus proveedores, y su intensidad variará dependiendo de quiénes concurran en las negociaciones. Una cadena de supermercados podría comportarse como monopsonista frente a proveedores de la región, mientras que será un demandante de mayor o menor importancia, acorde a su participación de mercado en distribución minorista, frente a un proveedor que opera a nivel nacional y/o internacional. En definitiva, el poder de mercado es más fuerte sobre proveedores más pequeños o que, en el extremo, destinan toda su producción a la cadena de supermercados de la requerida;

DECIMO TERCERO:  Que de lo anterior se deriva que, si existe alguna posibilidad de que Rendic hubiese abusado de una posición de dominio, ello sería así sólo respecto de los pequeños proveedores locales, y no respecto de los proveedores que participan con mayor intensidad en los mercados regional, nacional e internacional. En la primera situación descrita se encuentran al menos 24 proveedores (sobre un total de 448), en los que Rendic participa en más del 90% de sus ventas;

DECIMO CUARTO: Que, realizado un análisis de la estructura de la industria en cuestión, del mercado relevante y de la participación de la requerida en el mismo, estos sentenciadores analizarán, en ese marco, la conducta específica imputada en el requerimiento de la FNE a Rendic, para dilucidar si ella fue o no abusiva y afectó la competencia.

DECIMO QUINTO: Que de la lectura de la carta enviada por Rendic a sus proveedores se desprende, en primer lugar, que la misma informa acerca de una modificación de condiciones contractuales explícitas o implícitas previamente acordadas y, en segundo lugar, que existiría una contraprestación efectiva, consistente en la inauguración de tres nuevos locales de exhibición y venta de los productos de los destinatarios de la misma. Respecto de esto último, es una práctica generalmente aceptada en la industria que los proveedores realicen ciertos aportes que contribuyan al financiamiento de la remodelación, ampliación o construcción de supermercados, así como de actividades publicitarias compartidas. Que, sin perjuicio de lo anterior, es importante señalar que no fue acreditada por la requerida, ni desmentida por la FNE, la mencionada contraprestación; es decir, la remodelación o ampliación de los puntos de venta adquiridos y/o la realización de una campaña publicitaria;

DECIMO SEXTO: Que la Fiscalía Nacional Económica no ha aportado suficientes antecedentes que permitan acreditar que la carta remitida por la requerida a sus proveedores se refiera o dé cuenta de un cobro impuesto por ésta a aquéllos en forma unilateral y con posterioridad a haber convenido las respectivas condiciones comerciales y el precio de compra de los productos. Tampoco ha acreditado la requirente que esta conducta se haya realizado abusando de una posición de dominio, la que, por lo demás y tal como se ha señalado precedentemente, no existiría respecto de la mayoría de los proveedores de Rendic;

DECIMO SEPTIMO: Que, por lo anteriormente expuesto, este Tribunal considera que no habría existido una modificación unilateral por parte de Rendic de las condiciones comerciales y de los precios de compra previamente acordados con sus proveedores, sino que una modificación de los plazos en los cuales se debe hacer efectivo un aporte pactado ex-ante, aun cuando de los antecedentes de autos se desprende que ese pacto está contenido en contratos de carácter consensual (que la requerida denomina “Acuerdos Comerciales”), pero de cuya existencia existen claros indicios, tales como la existencia de facturas pagadas y no objetadas por parte de varios proveedores, según lo acreditan los documentos acompañados a fojas 371;

DECIMO OCTAVO: Que, además, en la carta objeto del reproche de la FNE, no se hace referencia alguna a descuentos sobre el valor de las ventas que se realizaron o se realizarán ni tampoco al monto del aporte, por lo que sólo cabe presumir que habrían sido negociados previamente;

DECIMO NOVENO: Que, en cuanto a la denuncia de abuso de poder de mercado, este Tribunal considera que, respecto de la mayoría de sus proveedores, la cadena de supermercados Rendic Hnos. no se encuentra en posición de modificar unilateralmente las condiciones comerciales previamente pactadas; 

VIGESIMO: Que, sin perjuicio de lo anterior, existen casos en los que Rendic participa en un elevado porcentaje o en la totalidad de las ventas de algunos proveedores, lo que podría dar lugar a potenciales abusos;

Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos 1º, 2º , 3º y 26º del texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 211, publicado en el Diario Oficial con fecha 7 de marzo  del año en curso,

SE RESUELVE:  

Primero. Que se rechaza el requerimiento de fojas 21, interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica en contra de Rendic Hnos. S.A.; y,

Segundo. Que, sin perjuicio de lo anterior, se previene a Rendic Hnos. S.A. para que, en lo sucesivo, pacte explícitamente la fijación de eventuales aportes por inversiones y gastos compartidos y que lo haga de acuerdo con criterios objetivos y razonables, de manera que no se abuse del poder de compra que Rendic tenga respecto de los pequeños proveedores locales.

Se previene que el Ministro señor Serra concurre a lo resuelto teniendo como fundamento, únicamente, los considerandos Décimo Quinto y siguientes.

Notifíquese y archívese en su oportunidad.

Rol C Nº 55-04.

Pronunciada por los Ministros señores Jara, Presidente, Sra. Butelmann, Sr. Depolo, Sr. Menchaca y Sr. Serra. Autoriza, Jaime Barahona Urzúa, Secretario Abogado.

RECURSO: 5603/2005 – RESOLUCION: 28511 – SECRETARIA: UNICA

Santiago, veintinueve de diciembre del año dos mil cinco.

Vistos:

En estos autos rol Nº5.603-2005 se trajeron los autos en relación, para conocer del recurso de reclamación interpuesto a fojas 430 por la Fiscalía Nacional Económica en contra de la sentencia definitiva, pronunciada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, con fecha cuatro de octubre último, y que rola a fs.415. En la sentencia que se impugna se declaró que se rechaza el requerimiento de fojas 21, interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica en contra de Rendic Hermanos S.A. El procedimiento se inició mediante el requerimiento formulado, a fojas 21 por la Fiscalía Nacional Económica ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, fundándolo en que la requerida habría explotado abusivamente su posición dominante en perjuicio de sus proveedores, al haberles enviado una carta, rolante a fojas 34, mediante la cual se les comunica su decisión de facturarles aportes, no precisados concretamente, con el objeto de financiar actividades de publicidad compartida, a raíz de la inauguración de tres nuevos locales en la ciudad de Copiapó. Añade el requerimiento que el envío de dicha misiva se realizó coartando la libertad de elección de sus proveedores para aceptar o rechazar sus términos, debido a la dependencia económica que éstos tendrían respecto de dic ho canal de comercialización. Agrega el requerimiento que la conducta denunciada implica la imposición de precios arbitrarios sobre productos adquiridos previamente bajo condiciones de mercado, lo que produciría una modificación unilateral de las estipulaciones contractuales ya acordadas entre las partes. Añade la denuncia que dicha actuación no constituye una práctica leal y de buena competencia, lo cual configura una infracción al Decreto Ley Nº211, independientemente de la aceptación o rechazo de las condiciones impuestas por el proveedor; Mediante la presentación de fs.80, en representación de Rendic Hermanos S.A. comparece don L.A.A.U. y solicita al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que se rechace el requerimiento formulado por la Fiscalía Nacional Económica, señalando que el aporte mencionado fue previamente convenido con sus proveedores, y que si bien la redacción de la carta no fue muy adecuada, la finalidad de la misma fue otorgarles facilidades de pago a los proveedores, seis meses en lugar de una sola cuota, razón por la cual, esto en ningún caso importa una modificación unilateral y posterior de las condiciones de comercialización ni de los precios acordados con sus proveedores, en perjuicio de éstos. Concluye la requerida señalando que lo único que ha buscado es hacer cumplir los contratos celebrados de la manera comercialmente más equitativa posible y menos gravosa para sus proveedores de lo que establecen sus respectivos Planes o Acuerdos Comerciales, por lo que pide, en definitiva, que se rechace el requerimiento formulado en autos en todas sus partes, con expresa declaración de que los hechos materia del mismo son plenamente lícitos. A fs.129, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia trajo los autos en relación y en la sentencia, que rola a fs. 415 y siguientes, rechazó el requerimiento de fojas 21, sin perjuicio de lo cual, previno a la requerida para que, en lo sucesivo, pacte explícitamente la fijación de eventuales aportes por inversiones y gastos compartidos y que lo haga de acuerdo con criterios objetivos y razonables, de manera que no se abuse del poder de compra que tenga respecto de los pequeños proveedores locales. Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

1. Que, a fojas 430, la Fiscalía Nacional Económica dedujo recurso de reclamación, contra lo decidido por la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, aduciendo que ninguna de las consideraciones del fallo se condice, ni con el mérito del proceso, ni con el análisis económico-jurídico del mercado, el que, por lo demás, no habría sido del todo controvertido en autos. Sostiene, además, que la sentencia rechazó el requerimiento, no obstante que consta en autos que la requerida abusó de su posición dominante en el mercado relevante, ejerciendo una explotación abusiva de la situación de dependencia económica de dichos proveedores, en lo que no ha sido sino que la imposición arbitraria y unilateral de cambios en las condiciones de compra y no, como lo ha estimado el H. Tribunal, una convención libremente alcanzada.
2. Que, también arguyó que el abuso de su posición dominante se evidencia nítidamente en la carta enviada por la requerida a sus proveedores, en las que les expresa se ha resuelto facturar los tres nuevos locales como aporte de inauguración en seis cuotas, reconociendo que ello significaba para éstos esfuerzo adicional solicitado a nuestros proveedores a propósito de la adquisición de tres locales en la ciudad de Copiapó, correspondientes a la cadena de Supermercados Atacama. En la misiva se agrega que dicho aporte tenía por objeto financiar actividades de publicidad compartida, que complementarían el posicionamiento en el mercado de los supermercados R.H.. S.A.;
3. Que, además, se alega que la posición de dominio de la requerida, principal poder comprador en las regiones III y IV, afectó gravemente la capacidad de los proveedores para decidir en forma libre su aceptación o rechazo a los términos de la carta remitida. Agrega que, en el hecho, la situación de dependencia de los proveedores respecto de la requerida, ha podido repercutir en la economía de sus proveedores, especialmente los pequeños y medianos, e incluso afectar su subsistencia, tendiendo, de este modo, a impedir la libre competencia, en los términos del inciso 1º y en la letra b) del inciso segundo, del artículo tercero del D.F.L. Nº1. Finalmente, se asevera que la carta enviada por la requerida a sus proveedores, también importa la imposición de precios arbitrarios a los productos que ya habían sido adquiridos, bajo condiciones de mercado, por dicha empresa, alterando unilateralmente las condiciones de contratos ya cumplidos por ambas partes y en otros casos, sólo por los proveedores, por cuanto R.H.. S.A. pretendió descontar sumas de dinero de las facturas, según lo reconoció en su carta, en su declaración ante esta Fiscalía y luego ante ese H. Tribunal
4. Que, abordando el análisis de la reclamación, conviene reiterar que el objeto del presente procedimiento fue conocer el requerimiento presentado, a fs.21, por la Fiscalía Nacional Económica respecto de una situación precisa y determinada, relativa a una carta enviada por la requerida a sus proveedores, cuya copia rola a fojas 1, en la cual se les comunica a estos últimos que R.H.. S.A. ha adquirido la cadena Atacama en la ciudad de Copiapó, por lo que comenzó a operar con tres nuevos locales desde el mes de abril de 2004, agregando que el esfuerzo económico que ello significa no sólo se limita al mejoramiento o ampliación de la infraestructura, sino que también debe ser complementado con otras actividades de publicidad compartida que debe financiarse, …y para ello debemos informar a Ud. que se ha resuelto facturar los tres nuevos locales como aporte de inauguración en seis cuotas a partir del mes de julio del presente año, agregando luego que Estamos seguros que este esfuerzo adicional solicitado a nuestros proveedores, será compensado y justificado en el ejercicio del año 2004.
5. Que, de la lectura de la carta transcrita parcialmente en el motivo precedente, aparece que mediante ella se informa a los proveedores respecto de una modificación a las condiciones de contratos consensuales pactados previamente en forma libre por las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, sin que la requirente haya probado o aparezca del proceso alguna situación de coacción sobre los proveedores para la suscripción primero, y luego para la ejecución de tales contratos. Por lo demás, del examen de dichos acuerdos o convenciones, se advierte en ellos la existencia de la necesaria contraprestación; en efecto, anualmente durante el mes de enero las partes pactan un Acuerdo o Plan comercial, en el cual se convienen los aportes o precios de servicios que la cadena de supermercados prestará durante el año a cada proveedor y su forma y plazos de pago, acordándose, además, entre otras materias, las siguientes: 1. Participación en los espacios comerciales de las salas de venta; 2. La recepción centralizada de los productos en un único centro de distribución y su posterior reparto, por cuenta del supermercado, a los distintos establecimientos de la cadena; 3. El control y distribución del costo asociado a devoluciones; 4. La ampliación de salas de venta por adquisición, remodelación, o construcción de nuevos supermercados. Este último rubro, al que se refiere el requerimiento de autos, se negocia anualmente y por anticipado con algunos proveedores, y básicamente, consiste en el pago de un aporte que responde al beneficio que representa para las ventas de los proveedores la ampliación de las salas de venta de su distribuidor;
6. Que, como puede apreciarse, estos pactos son acordados libremente por las partes, una vez al año, con absoluta independencia del acuerdo sobre los precios de las mercaderías y, en consecuencia, no pueden ser considerados como una alteración unilateral de los mismos. Por otra parte, el aporte por inauguración de locales constituye una cantidad máxima que ha de pagarse en el evento que efectivamente durante el transcurso del año, se produzca una inauguración, reinauguración o remodelación importante de un local comercial de supermercado o sala de venta de los mismos; en consecuencia, el proveedor tiene la certeza de que sólo en esas circunstancias deberá efectuar un pago adicional. Es ésta la razón, avalada por el carácter consensual de los contratos, que justifica que en éstos no se indique específicamente el monto de los aportes que eventualmente debe realizar cada proveedor;
7. Que, en el caso específico a que se refiere la carta cuestionada, ningún proveedor se ha hecho parte en el requerimiento cuestionando los referidos acuerdos, ni tampoco la requirente ha probado el incumplimiento de las condiciones que justifican el pago de los aportes convenidos entre las partes, ni ha aportado antecedentes que permitan acreditar que dicha misiva se refiera a un cobro impuesto por la requerida en forma unilateral y con posterioridad a haber convenido las respectivas condiciones comerciales y el precio de compra de los productos;
8. Que, en estas condiciones, sólo cabe estimar que el contenido de la carta enviada por la requerida a sus proveedores, no constituye un obstáculo a la libre competencia que debe existir en el campo específico de los supermercados en términos de justificar el ejercicio, en contra de la denunciada, de las medidas compulsivas que se contienen en el artículo 26 del Decreto Ley Nº211, puesto que lo que en esa misiva se propone no es modificar unilateralmente las condiciones comerciales y los precios de compra previamente acordados, sino otorgar facilidades para el pago de los aportes que libremente convinieron las partes al iniciar el año y que originalmente debía hacerse en una sola cuota. Semejante proposición no configura alguna de las conductas que se mencionan en el requerimiento como atentatorias a la libre competencia y, por lo tanto, no ha podido existir quebrantamiento al artículo 3º del Decreto Ley Nº211, como en ese libelo se sostiene;
9. Que bastan, por consiguiente, estas consideraciones para desestimar el reclamo, sin necesidad de abundar, por innecesario, en otros razonamientos. En conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 27 del Decreto Ley Nº211, se declara: Que se rechaza el recurso de reclamación interpuesto en la presentación de fojas 430 por la Fiscalía Nacional Económica contra la sentencia Nº31/2005, de cuatro de octubre del año en curso, escrita a fs.415.

Acordada contra el voto del Ministro Sr. Juica y de la Ministra Srta. M., quienes fueron de opinión de acoger el recurso de reclamación de que se trata y, por consiguiente, ordenar dejar sin efecto el aporte que exige la denunciada a sus proveedores. Tienen presente para ello las siguientes consideraciones:

Primera: Que la carta enviada por la requerida a sus proveedores importa la imposición de pagos que legalmente no corresponde que sean solventados por estos últimos, puesto que las adquisiciones o remodelación de locales comerciales evidentemente ceden en beneficio del patrimonio y el capital de los dueños del mismo, y son éstos los que experimentarán un aumento en sus ingresos económicos producto de las mayores ventas que podrán realizarse en sus nuevos supermercados;

Segunda: Que, en el caso de autos, la posición de dominio de la requerida, con un mayoritario poder comprador en la III y IV Región, afecta la capacidad de los proveedores para decidir libremente, sin presiones ni coacciones, la aceptación o rechazo de lo pedido en la carta cuestionada, más aún cuando, tratándose de pequeños proveedores los espacios de venta en los supermercados regionales resultan esenciales, por carecer éstos de otras opciones equivalentes o de un sistema de distribución propio.

Tercera: Que por lo expresado precedentemente, los proveedores se encuentran en una situación de virtual dependencia respecto de la requerida, por lo que su eventual negativa a aceptar los términos de las proposiciones de acuerdos propuestos por ésta, podría afectar su subsistencia, lo que, en el hecho, impide la libre competencia, en los términos del inciso 1º y en la letra b) del inciso segundo, del artículo 3º de la Ley sobre Libre Competencia.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados. Redacción a cargo del Ministro Sr. Oyarzún y del voto disidente el Ministro Sr. Juica. Rol Nº5.603-2005. Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez, Sr. Domingo Yurac, Milton Juica, Srta. M.A.M. y Sr. A.O.. No firma el Ministro Sr. Yurac, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo por estar con permiso administrativo. Santiago, 29 de diciembre de 2005. Autorizado por el S. de esta Corte C.A.M.P.. Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Enrique Tapia; S.. M.A.M. y Sr. A.O.; y los Abogados Integrantes Sr. Manuel Daniel y Sr. Fernando Castro. No firma el Abogado Integrante Sr. Castro, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo por estar ausente.