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Claves para entender la demanda del DOJ contra Google

28.10.2020

El pasado 20 de octubre, luego de 16 meses de investigación, el Departamento de Justicia de Estados Unidos (DOJ) junto con once Fiscales Generales de estados específicos, del Partido Republicano, interpusieron una demanda en contra de Google por prácticas monopólicas en una serie de mercados.

El caso recuerda a lo que ocurrió con Microsoft en 1998, y tiene cierta conexión con los juicios de Google ante la Comisión Europea.

Para el Fiscal General, William P. Barr, es “un caso monumental para el DOJ y, más importante, para los consumidores americanos”. En contraposición, Google declaró que se trata de “una demanda sumamente deficiente que no ayudará en nada a los consumidores”.

Las acusaciones del DOJ

El DOJ demanda a Google por mantener un monopolio en los mercados de servicios generales de búsqueda, publicidad en búsquedas y publicidad de texto en búsqueda general mediante prácticas anticompetitivas y exclusorias (Sección 2 del Sherman Act).

La demanda describe una serie de acuerdos exclusorios celebrados por la compañía que, según el DOJ, habrían cerrado los principales canales de acceso a otros motores de búsquedas (tales como Bing y DuckDuckGo), y de esta forma, a internet.

A continuación, revisamos los mercados afectados y los abusos que se le imputan a Google en cada uno de ellos.

Mercado de servicios generales de búsqueda en EE.UU.

Según el DOJ, Google detenta un poder monopólico en el mercado de servicios generales de búsqueda en EE.UU. Este tipo de servicios permite a los consumidores encontrar información en internet mediante la introducción de palabras claves en motores de búsqueda.

A juicio de la autoridad estadounidense, se trata de un servicio excepcional, porque ofrece un centro único (“one-stop shop”) para acceder a un volumen de información extremadamente grande y diversa. Como tal, es un producto que carece de substitutos razonables.

De acuerdo a la demanda, Google detenta aproximadamente un 88% de participación en este mercado. Además, existen importantes barreras de entrada, ya que la creación, mantención y desarrollo de un motor de búsqueda requiere de grandes inversiones, tecnologías altamente complejas, acceso a distribución efectiva y una escala adecuada –siendo esta última especialmente relevante–.

Mercado de publicidad en búsquedas y publicidad de texto en búsqueda general en EE.UU.

El mercado de publicidad en búsquedas se encuentra compuesto por los anuncios que se generan en respuesta a las búsquedas online, incluyendo la publicidad de texto en búsqueda general y otros tipos de anuncios especializados –por ejemplo, aquellos ofrecidos por Amazon, Expedia o Yelp–.

Según el DOJ, este tipo de publicidad permite a los anunciantes dirigir mensajes de marketing en tiempo real en respuesta a las consultas de los consumidores. Por lo mismo, se trata de anuncios sumamente valiosos que carecen de sustitutos razonables.

El mercado de publicidad de texto en búsqueda general es una subespecie del anterior. Este tipo de publicidad es vendida por los motores de búsqueda y usualmente se ubica por sobre o debajo de los resultados orgánicos de búsqueda con una anotación de “publicidad” o “patrocinado”. Según la autoridad estadounidense, pocos anunciantes consideran a otro tipo de publicidad como sustituto.

En su demanda, el DOJ señala que Google posee participaciones por sobre el 70% en ambos mercados. Además, indica que existen altas barreras de entrada que protegen el monopolio de Google. La más relevante, reconocida por el propio Google en la investigación: la escala que requieren los motores de búsqueda para atraer anunciantes.

Conductas anticompetitivas
1. Acuerdos de distribución
Distribución en aparatos Apple iOS

Apple y Google poseen un acuerdo de distribución de largo plazo, que exige que Google sea el motor general de búsqueda por defecto –y, de facto exclusivo– en el navegador de Apple (Safari) y otros servicios de búsqueda de Apple. A cambio, Google entrega a Apple un porcentaje de sus ganancias por publicidad –aproximadamente un 15-20% de los ingresos mundiales netos de Apple-.

A juicio del DOJ, dicho acuerdo –que cubre aproximadamente el 36% de las búsquedas generales en aparatos móviles y computadores en EE.UU.– excluye a los competidores de Google de un importante canal de distribución, además de auto reforzar la posición de la compañía.

Conforme a la demanda, ningún otro motor de búsqueda es capaz de ofrecer la calidad, reconocimiento de marca y rentabilidad que Google brinda, ya que carecen de la escala necesaria.

Distribución en aparatos Android

Según el DOJ, mediante una serie de acuerdos anticompetitivos, Google ha usado el sistema operativo Android, de su propiedad, para proteger su monopolio.

Acuerdos “anti-forking”

Desarrollar un sistema operativo desde cero es extremadamente caro. En este sentido, el DOJ señala que la utilización del código abierto de Android podría abaratar costos.

Sin embargo, los acuerdos “anti-forking” que hace suscribir Google a quienes se sirven de Android como sistema operativo, prohíben de forma amplia que desarrolladores realicen “cualquier acción que pueda causar o resultar en la fragmentación de Android” –Google no define qué se entiende por “fragmentación”–.

A juicio del DOJ, lo anterior ha inhibido el desarrollo de sistemas operativos basados en Android, que podrían permitir la entrada de nuevos competidores.

Acuerdos de preinstalación

Google celebra acuerdos para forzar la preinstalación de sus aplicaciones de búsqueda en aparatos móviles en ubicaciones privilegiadas. Además, es común que estos acuerdos requieran la firma previa un acuerdo “anti-forking” o que contengan este tipo de cláusulas.

Aquel productor que desee incluir al menos una de las aplicaciones claves de Google, estará obligado a preinstalar conjuntamente Google Play, Chrome, la aplicación de búsqueda de Google, Gmail, Maps, y YouTube. Sin que puedan ser desinstaladas, a pesar de las preferencias de los usuarios.

Lo anterior, según el DOJ, sería equivalente a una venta atada que refuerza el monopolio de Google. Al respecto, indica que los acuerdos de preinstalación son aún más perniciosos que las ataduras básicas, ya que fuerzan a los distribuidores a configurar la apariencia de sus teléfonos de acuerdo a las especificaciones de Google. Aquellos que se desvían, son disciplinados por la compañía.

Acuerdos de reparto de ingresos

A cambio de una porción sustancial de las ganancias por publicidad que obtiene Google, los distribuidores de Android aceptan que este sea el motor de búsqueda predeterminado de sus dispositivos.

Es común que este tipo de acuerdos contengan, además, cláusulas de exclusividad que prohíben la preinstalación de servicios de búsqueda de competidores.

Conforme al DOJ, los acuerdos con Apple y Android también auto refuerzan la posición de Google, privando a sus competidores de calidad, audiencia y de escala, por lo que no pueden competir de forma efectiva.

2. Acuerdos de Google que cierran la distribución en navegadores

Los navegadores son uno de los canales de distribución más importantes para los servicios generales de búsqueda, ya que constituyen la puerta de entrada a internet para la mayoría de los consumidores.

De acuerdo con el DOJ, Google celebra acuerdos de reparto de ingresos que exigen a los navegadores que Google sea el motor de búsqueda predeterminado. A cambio, la compañía comparte hasta el 40% de sus ganancias por publicidad.

Más del 85% de uso de navegadores en EE.UU. corresponde a Chrome –de Google– o alguno cubierto por los acuerdos de exclusividad de Google, como el caso de Safari y Firefox.

3. Control de la próxima generación de canales de distribución de búsquedas

A juicio del DOJ, es muy probable que, en el futuro, un número importante de búsquedas se realicen mediante aparatos de “nueva generación”, como relojes, parlantes y televisores inteligentes.

En su demanda, la autoridad estadounidense argumenta que Google busca controlar dichos canales para proteger su monopolio actual y futuro. Lo anterior, mediante acuerdos “anti-forking” que cubren estos aparatos, o al negarse a otorgar la licencia de Google Assistant a aquellos productores que albergan otros asistentes de voz.

Efectos anticompetitivos

Según el DOJ, las conductas descritas han: (i) inhibido la competencia en los servicios generales de búsqueda; (ii) excluido a competidores de canales efectivos de distribución, negándoles la escala necesaria para poder competir; (iii) impedido otras potenciales vías de distribución; (iv) aumentado las barreras de entrada y excluido la competencia en puntos de acceso a búsqueda emergentes; (v) imposibilitado la innovación en nuevos productos que podrían servir como puntos de acceso a búsqueda alternativos o disruptivos del modelo tradicional de Google; y (vi) aislado a Google de presión competitiva efectiva para mejorar sus productos y servicios.

Según la demanda, la restricción de la competencia en los servicios generales de búsqueda ha dañado a los consumidores al reducir la calidad –en dimensiones como privacidad y protección y uso de datos–, opciones y al imposibilitar la innovación.

En cuanto a las conductas exclusorias, el DOJ señala que estas han impedido la competencia en los mercados de publicidad, dañando así a los anunciantes. Google puede manipular la cantidad de espacios publicitarios y subastas, lo que le permite cobrar precios supra competitivos. Por otro lado, la calidad de sus servicios también se ve afectada, ya que la empresa puede restringir la información que entrega a los anunciantes sobre sus campañas publicitarias.

Además, el monopolio de Google en los servicios generales de búsquedas le ha entregado a la compañía el extraordinario poder de ser la puerta de entrada a internet, lo que utiliza para promover su propio contenido web y aumentar sus ganancias.

¿Qué busca el DOJ?

El DOJ no persigue explícitamente dividir a Google ni imponerle multas específicas. Lo que solicita a la Corte, es “ayuda estructural, según sea necesario, para curar cualquier daño anticompetitivo” y prohibir que Google siga realizando prácticas anticompetitivas.

Es probable que la demanda del DOJ tarde varios años en resolverse. El caso Microsoft tardó cinco años en finalizar, mientras que la demanda contra IBM en los años setenta, 13. Esta última, fue interpuesta el último día de la administración del Presidente Johnson y fue resulta cuando Ronald Regan se encontraba en el poder.

En esta oportunidad, el DOJ interpuso su demanda exactamente dos semanas antes del día de las elecciones presidenciales en EE.UU. El caso podría continuar tal como está, ser ampliado o terminar en un acuerdo con la compañía.

Además, Fiscales Generales de estados demócratas –que no firmaron la demanda del DOJ– se encuentran investigando las conductas de Google en el mercado de publicidad online, lo que podría terminar en una demanda paralela.

El largo enfrentamiento de Google con las agencias de competencia

Esta no es la primera vez que Google se enfrenta a las autoridades de competencia, y probablemente no será la última.

En Europa, Google ha sido objeto de tres demandas antimonopolio. En 2017, la Comisión multó a la compañía con 2.420 millones de euros por haber extendido su posición dominante como motor de búsqueda hacia su propio servicio de comparación (shopping), dándole preferencia.

El año 2018, en el denominado “caso Android”, la Comisión Europea multó a Google con 4.340 millones de euros. De forma similar a la reciente demanda del DOJ, la Comisión acusó a la empresa de imponer una serie de restricciones a los fabricantes de Android y a los operadores de redes móviles. Entre otras, la obligación de preinstalar la aplicación Google Search y Chrome como condición para conceder la licencia de su tienda de aplicaciones.

La última multa corresponde a marzo de 2019, en donde la Comisión sancionó a Google con 1.490 millones de euros por incluir cláusulas anticompetitivas en sus contratos AdSense.

En cuanto a Estados Unidos, el año 2012 la Federal Trade Commission (FTC) investigó a la compañía, aunque finalmente abandonó el caso sin presentar cargos.

En octubre de este año, el subcomité antimonopolio de la Cámara de Representantes publicó un reporte de su investigación sobre competencia en mercados digitales, el cual se refiere a las prácticas anticompetitivas de Google.

La demanda recién interpuesta inevitablemente recuerda al histórico caso de Microsoft a finales de la década de 1990. En este, el gobierno estadounidense acusó a la compañía de abusar de su posición dominante en el mercado de sistemas operativos para controlar el mercado de los navegadores web. La conducta consistía en impedir que fabricantes y usuarios removieran Internet Explorer de sus computadores.

El año 2000, se condenó a Microsoft, ordenándole dividir la empresa en dos compañías. Sin embargo, la Corte de Apelaciones revocó la orden y la nueva administración llegó a un acuerdo con Microsoft.

Según Barr, “el aumento en la competencia luego del caso Microsoft, permitió a Google pasar de ser una pequeña start-up a un gigante de internet. Lamentablemente, una vez que Google ganó dominancia, recurrió al mismo libro de tácticas anticompetitivas”.

La diferencia con Microsoft es, según el DOJ, que Google aprendió a “escoger con cuidado las palabras para evitar escrutinio antimonopólico”. Mientras en la demanda contra la primera se citaron múltiples comunicaciones internar de la compañía, Google habría instruido a sus empleados evitar el uso de determinadas palabras que podrían demostrar que la compañía posee o abusa de su poder de mercado.

Enlaces relacionados:

DOJ – Demanda contra Google, 2020. Ver aquí

 

JEU