Breaking the news? Copesa (La Tercera) contra Google y la latinoamericanización de un conflicto latente

10.04.2024

CeCo Perú

Andrés Calderón Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), LLM por la Universidad de Yale. Profesor de Derecho de la Competencia, Regulación, Medios de Comunicación y Libertades Informativas en la PUCP y la Universidad del Pacífico de Lima. Trabajó como Consultor en temas Antitrust para la Federal Trade Commission (FTC).

Pedro Chirinos T. LL.M., University of Michigan y Abogado por la Universidad de Piura.Profesor de Derecho de la Competencia en la Universidad de Piura. Consultor legal en Compemedia Consultoría. Ha laborado en las autoridades de competencia del Perú, Indecopi (2014-2022) y Osiptel (2023).

Este mes, Copesa, editora del Diario La Tercera, fue protagonista de la noticia. Demandó a Google LLC y su matriz Alphabet Inc. ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile (TDLC) por presuntas prácticas anticompetitivas en los mercados de publicación de noticias y de tecnología de publicidad (adtech).

La demanda de 180 páginas más anexos da para varios comentarios, que seguramente iremos desmenuzando más adelante. Pero uno de los aspectos más resaltantes, y sobre el que vamos a enfocar esta columna, tiene que ver con la similitud que esta acción legal tiene con las controversias que ya ha venido enfrentando Google con empresas de comunicación masiva en otras latitudes, como Australia, Canadá y la Unión Europea.

Primero daremos un poco de contexto sobre el mercado de motores de búsqueda y su relación con el de publicación de noticias, luego haremos un breve resumen analítico de la demanda de Copesa en lo que respecta a los presuntos daños anticompetitivos en el mercado noticioso. Concluiremos con unas reflexiones y paralelos entre el caso chileno y otras disputas foráneas.

Google: De intermediario a competidor

Todos conocemos el rol de Google como motor de búsqueda. Una persona introduce un término de búsqueda y obtendrá un listado con resultados e hipervínculos que dirigen a los sitios web donde se puede encontrar la información que el algoritmo de Google presume es de interés del usuario del buscador.

A su vez, Google, principal buscador en el mundo, recibe ingresos no solo por la publicidad de búsqueda (los anuncios que aparecen en respuesta a un query o término de búsqueda, conocidos como AdWords), sino también por la publicidad en los diversos sitios web y plataformas de su dominio (por ejemplo, los anuncios en portales como YouTube y Google Play Store), así como también publicidad en otras páginas web (anuncios que se consignan en el interior de páginas web de terceros, que son manejados por Google Ads).

Se trata de una plataforma de dos lados, que provee resultados a los usuarios que utilizan el buscador, y provee espacios a los anunciantes que claman la atención de esos usuarios.

Desde la perspectiva del motor de búsqueda, Google sería un intermediario entre usuarios y medios digitales que publican noticias y contenidos informativos en sus sitios web. Pero desde la perspectiva del mercado de publicidad, Google y las empresas mediáticas son potenciales competidores por el dinero de los anunciantes. Mientras más tiempo pase un usuario en el entorno de Google y no navegue hacia los sitios de noticia -parece deslizar la teoría del daño de la demandante Copesa-, Google será más atractivo para los anunciantes.

«El reciente caso iniciado por Copesa anuncia el inicio de una controversia que, posiblemente, se extienda más allá de Chile y contagie a algunos medios periodísticos latinoamericanos y también a sus agencias de competencia«.

Como intermediario, no obstante, Google requiere de los contenidos que producen terceros, como los medios periodísticos. Estos contenidos son utilizados por Google no solo en los resultados de sus motores de búsqueda. Google también recopila información de múltiples sitios, que es utilizada y expuesta en: 1) Paneles de conocimiento (“knowledge panels”), 2) Sección de preguntas (“people also ask”), 3) Sección de noticias (“News”) y 4) los fragmentos destacados (“snippets”), que son pequeñas secciones o resúmenes de lo que un usuario podría encontrar en los sitios web cuyos enlaces aparecen en los resultados de búsqueda.

Las siguientes imágenes ilustran e identifican dónde encontramos estas 4 secciones:

Son precisamente estos usos “adicionales” los que fundamentan la demanda de Copesa contra Google en este extremo.

La teoría del daño: Más free riding, menos clics

“Más free riding, menos clics”. Con esta frase podríamos resumir la teoría del daño anticompetitivo que alega sufrir Copesa, a través de tres manifestaciones de conductas anticompetitivas: abuso explotativo, auto-preferencia (self-preferencing) y competencia desleal.

“Las prácticas de Google en cuestión han creado un mundo “sin clics”. En 2020, aproximadamente el 65% de todas las búsquedas de Google eran búsquedas sin clic, en las que los usuarios obtienen las noticias e información que buscan en la SERP de Google en lugar de hacer clic en los enlaces a los sitios de web de los medios y generadores del contenido […] Ese mismo año, un impresionante 77% de las búsquedas de Google en teléfonos móviles eran búsquedas sin clic”.[1]

Fuente: Pag. 98 de la demanda de Copesa.

Así, el trasfondo del reclamo de Copesa se refiere a los ya mencionados usos que realiza Google de su información noticiosa en distintas partes de la SERP, y por lo que no recibe un pago directo del gigante de Sillicon Valley.

Admite sí, Copesa, que Google es vital para su funcionamiento porque una gran cantidad de usuarios llegan a su sitio web a través del motor de búsqueda. Sin embargo, se alega que este servicio de referenciamiento (beneficioso tanto para Google como para Copesa) debería incluir el pago de una licencia a Copesa, debido a los diversos usos que hace Google de los contenidos generados por Copesa y que, en muchas ocasiones, provoca que los usuarios dejen de hacer clic en los vínculos de resultados que los dirigirían al sitio web del medio periodístico.

Este extracto de la página 70 de la demanda de Copesa ilustra bien su pretensión en este extremo:

“Dado que, como vimos, Google controla un altísimo porcentaje del tráfico a los sitios de noticias en línea de Copesa, puede hacer que los medios de prensa de Copesa –y otros medios de prensa– paguen un precio exorbitante por dicho tráfico: el uso sin licencia por parte de Google del contenido producido por esos medios de prensa”.

A renglón seguido, empero, Copesa sostiene también la existencia de un efecto exclusorio. No solo Google se beneficiaría sin pagar algo a cambio, sino que, además, perjudicaría a Copesa puesto que el tráfico se queda en el SERP de Google y no migra a los sitios webs de noticias. Esto le quita la posibilidad de vender más publicidad:

“Así, el cuasi monopolista, Google, extrae beneficios en forma de rentas supra normales, aumentando así el costo del tráfico referido a los sitios de noticias en línea de Copesa (esto es, extrayendo más contenido) y reduciendo la calidad del servicio de tráfico de referencia (desviando tráfico), socavando, en consecuencia, los ingresos de Copesa por venta de publicidad digital, importantísima fuente de ingresos para nuestra representada en su actividad en el mercado de publicación de diarios/ noticias en línea”.

Por otra parte, la alternativa de bloquear el rastreador web de Google, para que éste no pueda copiar, indexar y utilizar los contenidos de Copesa es descartada por la demandante porque necesitan esa presencia en el índice de Google. Afirma Copesa que “Google es, por lejos, la mayor fuente de tráfico referido a los sitios de noticias en línea de Copesa, muy por encima de redes sociales como Facebook o Twitter”.

Además de la explotación abusiva, Copesa sostiene que Google incurre en una práctica predatoria y un acto de competencia desleal, al favorecer el propio entorno de Google en detrimento de los sitios web de noticia. Ello se produciría por una combinación del diseño del SERP de Google que, como ya ilustramos previamente, muestra “adelantos” de información en los “fragmentos destacados”, “panel de conocimiento” y “la gente también pregunta”. Asimismo, Copesa argumenta que debajo de los fragmentos destacados se incluyen enlaces a Youtube (de propiedad Alphabet, matriz de Google), mientras que “otros enlaces orgánicos de editores son empujados hacia abajo”. Esta práctica fortalecería “aún más el jardín amurallado de autopreferencia de Google”.

Este extremo de la demanda es el que probablemente requerirá de mayor sustento probatorio. El escrito de Copesa se basa principalmente en las afirmaciones realizadas por autoridades extranjeras como el Departamento de Justicia de Estados Unidos en la demanda contra Google o los casos europeos de Google Shopping y Google AdSense. De hecho, pese a la amplitud de referencias internacionales en la demanda de Copesa, llama la atención la ausencia argumentativa de cómo la teoría del self-preferencing constituye una práctica abusiva bajo el Derecho de la Competencia chileno. Se trata de una discusión que aparece como inevitable en el devenir del caso.

¿Corriente latinoamericana?

Como se ha indicado en la introducción, existe una preocupación común en varias jurisdicciones referidas a las condiciones remunerativas de los medios de comunicación frente a plataformas como Google.

En Europa, surgió una gran controversia por el artículo 15 de la Directiva de Derechos de Autor en el Mercado Único Digital 2019/790. Esta norma reconoció los derechos de reproducción y de autorización para la comunicación pública de obras para los titulares de publicaciones de prensa respecto de los «prestadores de servicios de la sociedad de la información». En esa misma línea, el artículo 17 de la referida Directiva obliga a aquellas empresas que comparten contenido de terceros (es decir, plataformas como Google) a contar con la autorización expresa de los creadores de contenido, dejando de lado el mecanismo de opt-out.

En julio de 2023, la Directora de Noticias y Asociaciones Editoriales de Google publicó un comunicado informando de los progresos de Google en el cumplimiento de la Directiva, indicando que contaban con aproximadamente 1.500 acuerdos de licencias firmados con medios de 15 países de la Unión Europea.

Dos años después de la adopción de la normativa europea, el Parlamento australiano aprobó el denominado «News Media and Digital Platforms Mandatory Bargaining Code«. El Código promueve la negociación voluntaria entre los medios noticiosos australianos y las plataformas digitales, pero en caso que no se llegue a un acuerdo, la referida norma remite a las partes a un arbitraje.

Las reacciones iniciales a este Código se dieron antes de su promulgación. La reacción más radical fue la de Meta (matriz de Facebook), que anunció y aplicó el bloqueo del acceso de los ciudadanos australianos a las noticias en esta red social el 17 de febrero de 2021. Sin embargo, el 22 de dicho mes la propia Meta anunció que levantaría el bloqueo en virtud de un acuerdo con el gobierno australiano.

Finalmente, la iniciativa más reciente orientada a equilibrar las negociaciones entre medios y plataformas digitales se encuentra en Canadá, con la aprobación de la Online News Act, la cual -al igual que la norma australiana- obliga a las plataformas digitales a negociar con los medios de comunicación. En respuesta, Google anunció en junio de 2023 la remoción de todos los enlaces de páginas de noticias canadienses, así como del servicio Google News. Cinco meses después, sin embargo, Google anunció que llegó a un acuerdo con el gobierno canadiense para implementar una excepción a la aplicación de la norma, a cambio de una mejora remunerativa para los medios que bordearía los 100 millones de dólares canadienses.

Como se puede observar, en jurisdicciones como Europa, Australia y Canadá se ha advertido la existencia de un desequilibrio significativo en la posición de negociación de los medios de comunicación y gigantes tecnológicos como Google y Facebook (Meta), y se ha dispuesto la intervención estatal en el medio de ambas partes.

El reciente caso iniciado por Copesa anuncia el inicio de una controversia que, posiblemente, se extienda más allá de Chile y contagie a algunos medios periodísticos latinoamericanos y también a sus agencias de competencia.

La eventual respuesta de Google a la acción legal planteada también mostrará la proclividad de la empresa tecnológica hacia adelantar (o no) el desenlace que se ha apreciado en otras latitudes: pagar una licencia por el uso de los contenidos noticiosos.

[1] SERP: “Search Engine Results Page” (página de resultados del motor de búsqueda).