Economía de Datos & Tratados de Libre Comercio ¿Dónde está Chile?

25.10.2022

CeCo Chile

Germán Johannsen G. Abogado de la Universidad Católica de Chile, LL.M. en Propiedad Intelectual y Libre Competencia, Munich Intellectual Property Law Center. Investigador Académico en el Max Planck Institute for Innovation and Competition. Doctorando en Derecho, especializado en economía de datos y nuevas tecnologías, Ludwig-Maximilians-Universität München. Trabajó previamente en la Fiscalía Nacional Económica.

Han sido días agitados en la comunidad de expertos y opinólogos: discuten a twitter alzado cuál debiera ser la política de Chile en materia de comercio internacional. Grosso modo, la caricatura se pinta entre hacer alianzas con los de al lado (los “vecinos no confiables”) versus hacerlas con los de enfrente (los “vecinos trabajadores y cumplidores”). Al Subsecretario Ahumada se le acusa de ser demasiado amigo del presidente, de andar deslavado, de no ceder frente a lo que para muchos es una obviedad: abrirse comercialmente tanto cuanto sea posible, pues esa ha sido la clave del éxito para navegar sin zozobra durante las últimas décadas. Cual guinda de la torta, se alega que en la Moneda no quieren ni lo uno ni lo otro, sino todo lo contrario.

Dejando de lado los dimes y diretes y las supuestas obviedades (nada es tan obvio en política), las razones para sí/no suscribir un tratado suelen ser variadas y exigen ponderar los beneficios con los varios costos y riesgos que éstos también generan, verbigracia, la pérdida de soberanía al externalizar la resolución de conflictos en materias de inversión extranjera. Sin entrar en esas ponderaciones (que escapan de mi expertise), acá me enfoco en qué ha venido haciendo Chile en materia de tratados de libre comercio en lo que respecta a la economía de datos y por qué, a mi entender, lo ha hecho con acierto. Ello, a pesar de los costos y hasta riesgos de corte orwelliano que el mundo digital globalizado representa.

Partamos por lo básico: ¿quién es Chile en el foro internacional cuando se trata de la economía digital? Quizá algunos no lo sepan, pero Chile es pionero en estas lides. Con dos vecinos de los de enfrente —Nueva Zelanda y Singapur— firmaron en 2020 el primer acuerdo comercial en el mundo sobre economía digital: DEPA (Digital Economy Partnership Agreement). Como eran días de encierro, el acuerdo se consagró por videollamada y con firma digital. Los 3 países-isla —pequeños, lejanos, pero unidos por el Pacífico y la Internet— dieron así el primer paso para avanzar hacia una economía digital global integrada. La estrategia fue —y sigue siendo— entusiasmar a otros países para que se adhieran a uno o más de sus 16 módulos. Surcoreanos, canadienses y chinos ya aplicaron.

Tomando en cuenta que el comercio y la producción en prácticamente todos los sectores económicos dependerán cada vez más de los datos, el DEPA se diseñó con la visión de fomentar reformas regulatorias sobre tratamiento de datos y generar colaboración transfronteriza en temas relacionados con innovación y economía digital, comercio electrónico, inclusión digital, identidad digital, ciberseguridad, protección de consumidores y datos personales. En cuanto a los datos no personales (e.g., datos generados e intercambiados entre dispositivos de IoT o que fueron anonimizados), el acuerdo reconoce su valor esencial en el sector digital, razón por lo que se dispuso:

Promover el flujo de datos transfronterizo, como base de la innovación y competencia.
Promover mecanismos y proyectos para el intercambio de datos confiables.
Promover la implementación de políticas sobre datos gubernamentales abiertos.

Chile ya venía familiarizándose con algunos de estos temas desde el TPP-11. Hoy, ello se ve en el capítulo sobre comercio electrónico del en boga CPTPP (Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership). De entrar en vigor, éste junto al DEPA serán clave en cómo seguirá regulándose el sector digital y el tratamiento de datos en el país. Si bien el CPTPP tiene más miembros y regula muchas más materias, el DEPA cubre más temas y compromisos en lo digital. Además, la gracia del DEPA es que podría pasar de ser un simple anhelo de tres pequeños países a convertirse en un instrumento poderoso, pues se diseñó con la ambición de volverlo un marco de consenso multilateral para regular la economía digital en el globo (como lo hace la OMC en propiedad intelectual a través del ADPIC).

Pero no todo es color de rosa. Dos dilemas relacionados con datos saltan a la vista: uno proviene de las tensiones entre aspectos de innovación, seguridad nacional y privacidad. Por un lado, estos acuerdos reconocen el principio de flujo libre de datos como la vía para promover la innovación, la creación de modelos operativos globales y alcanzar economías de escala. Por otro lado, sin embargo, es cada miembro quien debe crear sus reglas en materia de datos, lo que está condicionado por la visión político-filosófica que cada uno tenga sobre seguridad nacional y privacidad. Acá es donde empiezan a surgir las dudas.

China —postulante a ambos acuerdos— difiere en su régimen de datos con respecto a Chile y otros países que han optado por una visión más europeísta. El modelo chino se ha basado en condicionar el tratamiento de datos a su valor supremo: la seguridad nacional. Por ejemplo, por razones de ciberseguridad, el gobierno puede analizar las transferencias transfronterizas de datos personales y otros datos que considera relevantes. Es decir, su regulación interna lo faculta para dirigir las prácticas de datos de las empresas en desmedro del derecho individual de control sobre los datos. Las sanciones por incumplir normas de seguridad pueden incluso ser penales.

No cambiar estas prácticas contravendría el espíritu de DEPA/CPTPP (y de acuerdos bilaterales ya suscritos o por serlo) que buscan minimizar restricciones al flujo de datos transfronterizo, la localización de datos (i.e., exigir que se almacenen en el país de donde emanan) e incrementar la protección de datos personales. Sin embargo, los acuerdos permiten también excepciones por razones de seguridad nacional, datos gubernamentales y fines legítimos de política pública. Con este set de excepciones, varios temen que China tenga margen suficiente para argumentar que sus restricciones al flujo de datos (no personales) y supervigilancia (de datos personales y secretos comerciales) son justificables y, por ello, no ajuste su marco legal. “La ambigüedad nos favorece”, solía decir el negociador chino para su integración a la OMC.

[…] Dos dilemas relacionados con datos saltan a la vista: uno proviene de las tensiones entre aspectos de innovación, seguridad nacional y privacidad. Por un lado, estos acuerdos reconocen el principio de flujo libre de datos como la vía para promover la innovación, la creación de modelos operativos globales y alcanzar economías de escala. Por otro lado, sin embargo, es cada miembro quien debe crear sus reglas en materia de datos, lo que está condicionado por la visión político-filosófica que cada uno tenga sobre seguridad nacional y privacidad […]

Un segundo dilema gira en torno a las big-techs y el objetivo de estos acuerdos sobre fomentar el crecimiento y la innovación proporcionando oportunidades a pymes digitales, para lo cual es clave que accedan a más y mejores datos. Aunque las dinámicas competitivas en los mercados digitales deben analizarse caso a caso, es claro que la acumulación de datos por conglomerados digitales les da ventajas competitivas difíciles de replicar. Sin un marco regulatorio adecuado y coordinación entre autoridades sectoriales y/o de competencia, es difícil que el beneficio del flujo de datos no se lo terminen llevando los gigantes de siempre. En ese sentido, por ejemplo, no bastan normas sobre }, sino que debe asegurarse que ésta sea efectiva, i.e., no a un costo tal que de facto se impida a pymes ejercer el derecho de acceso a datos de terceros.

A pesar de estos dilemas (solo dos, entre muchos), la estrategia de Chile parece acertada porque: 1) El futuro es digital. Mientras antes uno se suba al carro, mejor. En los últimos tres años, los capítulos sobre comercio digital se han vuelto comunes en acuerdos de libre comercio. 2) La economía de datos es, por definición, transfronteriza. Buscar pisos comunes regulatorios saldrá en definitiva más barato que no regular. 3) Chile, al estar en las negociaciones iniciales de estos acuerdos, pudo contribuir fijando mínimos que reflejan su realidad y las de sus fundadores—en el caso de DEPA, tres economías pequeñas que necesitan abrirse a mercados extranjeros para salir adelante. 4) En el largo plazo se debiera llegar más lejos en el sector digital con acuerdos entre múltiples actores que bajo el unilateralismo regulatorio de la UE o la indolencia estratégica y endémica de EEUU.

Sobre los riesgos: la premura y oportunidades de la economía digital creo que exigen asumir más riesgos de lo habitual. En ese sentido, 5) buscar mínimos internacionales que empujen un cambio de estándares en China puede ser el mal menor, si la alternativa a ello es el aislamiento digital respecto del principal socio comercial. 6) Sobre las big-tech, asegurar mercados digitales competitivos exige tener reglas nacionales claras sobre acceso a datos en casos justificados, ya sea por vía del derecho de la competencia y/o regulación que se disponga al efecto. El fin debe ser que el control de datos por firmas dominantes o en posición privilegiada dentro de la cadena productiva no les sirva para reducir la competencia en los mercados (columnas mías sobre datos y competencia, acá y acá). La coordinación entre agencias es clave para estos efectos.

En definitiva, lo deseable en materia digital y comercio exterior sería que el slogan por menos extractivismo —de datos, en este caso— se asocie más con impulsar una agenda para la innovación digital inclusiva y menos con el proteccionismo de datos como manifiesto.