Objeto de la Consulta

Consulta de GLR Chile Ltda. y otros sobre participación en concursos públicos para la renovación de concesiones de radiodifusión.

Normativa aplicable

DL 211 de 1973 y sus modificaciones; Ley 19.733 (“Sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo”); Ley 18.168 (“Ley General de Telecomunicaciones”) y sus modificaciones (en particular, aquellas modificaciones posteriores a la dictación de la Resolución N°20/2007: Ley 20.292 y Ley 20.335); Ley 20.433 (crea Servicios de Radiodifusión Comunitaria Ciudadana).

Preguntas legales

¿Qué relación existe entre el pluralismo informativo y la libre competencia en lo que respecta a medios de comunicación social? (Con posterioridad a las modificaciones introducidas a la Ley de Prensa)

¿Puede el TDLC restringir la participación de determinados agentes de mercado en un concurso público en base a un análisis prospectivo de riesgos? ¿Implica ello la afectación de un derecho adquirido?

¿De qué factores depende que se configure el riesgo de cobro de precios excesivos?

Conclusiones (Respuestas a la pregunta legal)

¿Qué relación existe entre el pluralismo informativo y la libre competencia en lo que respecta a medios de comunicación social? (Con posterioridad a las modificaciones introducidas a la Ley de Prensa)[1]

[Tras las modificaciones introducidas en 2009 por la Ley 20.361 a la ley de prensa, en lo que respecta al control preventivo obligatorio de la modificación de la propiedad de medios de comunicación sujetos al sistema de concesiones] [S]e observa que, además de radicarse en la Fiscalía Nacional Económica la función de elaborar el informe previo favorable, la reforma modificó el objeto o materia a que se debe referir este último, que pasa de ser el “impacto en el mercado informativo” al “efecto sobre la competencia” del hecho o acto relevante relativo a la modificación o cambio en la propiedad o control de los medios de comunicación social sujetos a concesión (C. 55).

Además, la señalada Ley 20.361 derogó el artículo 37 de la Ley de Prensa, que contemplaba, entre otras, y como ejemplo de infracción a la libre competencia, aquellas conductas que “entraben la producción de informaciones”, con lo cual las reglas generales sobre definición de infracciones a la libre competencia pasaron a ser aplicables a los mercados vinculados a los medios de comunicación social (C. 56).

A partir de lo anterior, es posible concluir que se eliminó el mandato para que las autoridades de libre competencia velen directamente por el pluralismo informativo que se requiere para garantizar las libertades de opinión e información que resguarda la Ley de Prensa; cambio que, sin embargo, no inhabilita a este Tribunal para hacerlo indirectamente, al velar por las mejores condiciones de competencia en el mercado. (C. 57).

¿Puede el TDLC restringir la participación de determinados agentes de mercado en un concurso público en base a un análisis prospectivo de riesgos? ¿Implica ello la afectación de un derecho adquirido?

Tal como a este respecto lo señalara este Tribunal en su Resolución N° 40/2012, respecto de la titularidad del derecho de concesión y del derecho preferente incorporado al patrimonio de la consultante, incluso si se considerase que se está en presencia de un derecho adquirido, la Constitución Política de la República permite regular o limitar jurídicamente (en forma no arbitraria y con fundamento en el interés público) el ejercicio de derechos incorporados en el patrimonio de las personas. Así, por ejemplo, el artículo 19 Nº 21 de la Constitución establece que el derecho a desarrollar una actividad económica exige el respeto de las normas legales que la regulan, dentro de las cuales se encuentra el D.L. Nº 211 y sus modificaciones legales. En el mismo sentido, el artículo 19 Nº 24 admite explícitamente la existencia de limitaciones o regulaciones no constitutivas de expropiación del patrimonio de las personas (C. 70).

Se agrega en la Resolución N° 40 que la regulación establecida en el D.L. N° 211 contempla expresamente en su artículo 18 N° 2, la posibilidad para este Tribunal de fijar condiciones, citando al efecto aquellas establecidas en la Resolución N° 20/2007 (C. 71).

En consecuencia y encontrándose plenamente vigentes las condiciones fijadas en dicha Resolución, y particularmente la condición segunda, cuyo cumplimiento resulta obligatorio para las consultantes, no resulta procedente cuestionar nuevamente la facultad de este Tribunal de conocer de este proceso pues, como ya ha sido establecido, este Tribunal se encuentra legalmente habilitado para conocer de la consulta de autos (C. 72).

¿De qué factores que se configure el riesgo de cobro de precios excesivos?

[…] [E]l riesgo de cobro de precios excesivos depende, como bien señala la Fiscalía en su informe de fojas 725, de que “(…) su oferta de avisaje no sea susceptible de ser sustituida por la oferta de avisaje de otras radios, lo que implicaría que los avisadores no tuvieran más opción que contratar con GLR, a precios más altos de lo que lo harían en caso de contar con otras alternativas”. Para el caso de GLR, como se ha visto, existen alternativas en radiodifusión que podrían atenuar los eventuales incentivos para cobrar precios muy altos (C. 116).

Asimismo, la materialización de este riesgo depende de una concentración de poder de venta frente a consumidores atomizados, lo cual, según se ha observado en autos, no es el caso, por la existencia de grandes compradores de espacios publicitarios que concentran gran parte de las ventas efectuadas por los grupos radiales, como son las agencias de medios. Por otra parte, si estas agencias defienden los intereses de sus clientes, que son quienes realizan publicidad radial, entonces ciertamente podrán atenuar el eventual poder de negociación que pudiese alcanzar un grupo radial determinado […] (C. 117).

[1] En similar sentido, véase la Resolución N°40/2012.

Antecedentes de hecho

Con fecha 27 julio de 2007, mediante Resolución N°20/2007, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia aprobó bajo determinadas condiciones la operación de concentración entre el grupo de empresas GLR-Prisa y el grupo Iberoamerican Radio, considerando que un número significativo de las concesiones de radiodifusión con que contaría la empresa fusionada (39 de un total de 212), debían someterse al procedimiento de renovación al expirar su plazo de vigencia.

Con el objetivo de considerar las condiciones de competencia en que se desarrollarían esos procedimientos de renovación de concesiones, la Resolución Nº 20/2007 estableció como condición [Condición N°2] que: “La consultante [GLR] y sus filiales, coligadas o relacionadas que sean titulares de concesiones de radiodifusión, o tengan derechos de uso, o el control por cualquier vía, directa o indirecta, de la propiedad o de relaciones contractuales sobre éstas, deberán consultar a este Tribunal, sobre la base de antecedentes suficientes, en los términos de los artículos 18 Nº 2 y 31 del D.L. Nº 211, respecto de su participación en los concursos públicos para la renovación de dichas concesiones”.

Bajo estas circunstancias, las consultantes han solicitado se les autorice a participar en los concursos de renovación que debe realizar la SUBTEL respecto de sus concesiones de radiodifusión cuyo plazo expira el año 2014 (frecuencias de Santiago –aquella en que transmite actualmente la marca “Radio Uno”– y Osorno –aquella en que transmite actualmente la marca “Pudahuel”–), argumentando, en general, que no existiría fundamento en el ámbito de la libre competencia para limitar su participación en dichos concursos.

Alegaciones relevantes

Grupo GLR (consultantes):

Los procesos a que se refiere el artículo 18 N° 2 del DL211 tienen por finalidad conocer la que ellos denominan como legitimidad antimonopólica de la operación consultada. De ello se sigue que para condicionar su participación en los concursos públicos de renovación de concesiones es preciso que dicha participación infrinja la libre competencia, esto es, que se compruebe una infracción a la misma, recayendo la carga de la prueba o de persuasión en quien alegue su existencia. En la especie, no concurre la causa legal aludida, toda vez que no se han concretado los riesgos de prácticas contrarias a la libre competencia identificados en la Resolución N° 20/2007 –posibilidad de fijar precios abusivos y realización de prácticas exclusorias– y que existen escasas probabilidades de que se verifiquen.

La participación en los concursos públicos de renovación de concesiones es un derecho “adquirido” e incorporado al patrimonio de las empresas consultantes.

En cuanto al mercado relevante, debe considerarse que no existe mercado de emisiones radiofónicas propiamente tal. En línea con lo resuelto anteriormente por el TDLC, el mercado relevante de producto corresponde al de la venta y difusión de espacios publicitarios en radios FM. Ello, de la existencia de cierta sustitución entre el avisaje de los distintos medios de comunicación.

SUBTEL:

Para el caso de Santiago, las concesionarias del grupo radial “Iberoamericana”, son titulares actualmente de 11 concesiones de radiodifusión sonora en FM, gozando de un 31,4% de la totalidad de las concesiones referidas. Para Santiago no existe actualmente disponibilidad de frecuencias, por lo que la única opción para ingresar al mercado de la radiodifusión es por medio de transferencias de concesiones entre actuales titulares y nuevos adquirente.

En cuanto a Osorno, el grupo radial “Iberoamericana” es titular de 8 concesiones de radiodifusión sonora en FM, existiendo actualmente 27 concesiones de tal naturaleza. Su porcentaje de titularidad sobre dichas concesiones es el de 29,6%. Al igual que en Santiago, no existe disponibilidad de frecuencias actualmente, por lo que la única opción para ingresar al mercado es por medio de transferencias de concesiones entre los actuales titulares y nuevos adquirentes.

Fiscalía Nacional Económica:

Comparando la situación actual con aquella previa a la operación de concentración aprobada por la Resolución N° 20/2007, ha existido un importante incremento en la concentración de las frecuencias FM, causada por las diversas compras y fusiones en el mercado.

Los procesos de renovación de concesiones no han servido como mecanismo de ingreso de oferentes distintos a los ya establecidos, por lo que la concentración difícilmente puede disminuir.

En el caso de Osorno, no se encuentra evidencia suficiente, en la información analizada, que indique que GLR presente niveles de audiencia de entidad tal que le permita incurrir en conductas anticompetitivas localmente. En cuanto a los riesgos de la renovación consultada, el riesgo de venta atada de espacios publicitarios entre radios del grupo GLR debe ser descartado, dada la contestabilidad que han tenido las radios más importantes de dicho grupo en los últimos años. Respecto del riesgo de predación, tampoco se advierte dicha práctica dado que los ingresos de GLR en Osorno alcanzan holgadamente a cubrir sus costos medios, y a que actualmente no se ofrecen frases gratuitas. Respecto del riesgo de precios abusivos, no se han observado precios superiores a los de la competencia en Osorno, manteniéndose los mismos prácticamente constantes desde 2008.

Resumen de la decisión

Marco jurídico aplicable: Ley de prensa y libre competencia:

[Se sigue, a este respecto, el marco de análisis efectuado en la Resolución N° 40/2012].

La reforma introducida en 2009 (por la Ley 20.361) al inciso segundo del artículo 38 de la Ley de Prensa modificó el objeto o materia a que se debe referir el control preventivo obligatorio de los hechos o actos relativos a la modificación de la propiedad de medios de comunicación sujetos al sistema de concesiones. Dicho objeto pasa de ser el “impacto en el mercado informativo” al “efecto sobre la competencia” del hecho o acto relevante relativo a la modificación o cambio en la propiedad o control de los medios de comunicación social (C. 54-55).

Además, la Ley 20.361 derogó el artículo 37 de la Ley de Prensa, que contemplaba, entre otras, y como ejemplo de infracción a la libre competencia, aquellas conductas que “entraben la producción de informaciones”, con lo cual las reglas generales sobre definición de infracciones a la libre competencia pasaron a ser aplicables a los mercados vinculados a los medios de comunicación social (C. 56).

A partir de lo anterior, es posible concluir que se eliminó el mandato para que las autoridades de libre competencia velen directamente por el pluralismo informativo que se requiere para garantizar las libertades de opinión e información que resguarda la Ley de Prensa; cambio que, sin embargo, no inhabilita a este Tribunal para hacerlo indirectamente, al velar por las mejores condiciones de competencia en el mercado (C. 57).

Marco jurídico aplicable: Preferencias en renovación de concursos de concesiones de radiodifusión y sus efectos

A juicio de este Tribunal, las preferencias que contempla la ley para los incumbentes desincentivan la participación de terceros en los concursos para la renovación de concesiones de radiodifusión. Ello explica que […] dichos concursos no hayan permitido, en los hechos, el ingreso de nuevos actores al mercado y que, por el contrario, el nivel de concentración sea mayor en la medida que, manteniéndose estas preferencias, se efectúen transferencias o se constituyan otros derechos de uso a favor de los incumbentes, especialmente en zonas donde no existan concesiones disponibles, como ocurre en las localidades de Santiago y Osorno que se analizan en la presente resolución (C. 68).

Marco jurídico aplicable: Límites constitucionales de la acción del TDLC:

Tal como a este respecto lo señalara este Tribunal en su Resolución N° 40/2012, respecto de la titularidad del derecho de concesión y del derecho preferente incorporado al patrimonio de la consultante, incluso si se considerase que se está en presencia de un derecho adquirido, la Constitución Política de la República permite regular o limitar jurídicamente (en forma no arbitraria y con fundamento en el interés público) el ejercicio de derechos incorporados en el patrimonio de las personas. Así, por ejemplo, el artículo 19 Nº 21 de la Constitución establece que el derecho a desarrollar una actividad económica exige el respeto de las normas legales que la regulan, dentro de las cuales se encuentra el D.L. Nº 211 y sus modificaciones legales. En el mismo sentido, el artículo 19 Nº 24 admite explícitamente la existencia de limitaciones o regulaciones no constitutivas de expropiación del patrimonio de las personas (C. 70).

Análisis de riesgos para la competencia:

Mercado nacional.

[…] [E]s posible observar que, si bien el grupo GLR tiene una alta participación de mercado en la actualidad, medida tanto en rating como en ingresos por publicidad, esta situación no ha cambiado de manera importante desde la operación de concentración del año 2007, cuya materialización se produjo durante el 2008. (C. 90).

Por otra parte, puede observarse […] [Cuadros N° 3 y 4 de la Resolución] que en el último año se ha producido un leve aumento en el nivel de concentración, medido por el índice HH, situación también identificada por la FNE […] y que se debe principalmente a otras operaciones de concentración del mercado radial que, si bien no han aumentado la participación de GLR, han acercado más este mercado a una situación oligopólica […] (C. 91).

[…] [E]s posible colegir [vid. Cuadros N° 5 y 6 de la Resolución] que la participación de mercado de dichas estaciones radiales [las estaciones radiales de GLR que operan actualmente en las frecuencias que se solicita renovar] en sus respectivos segmentos objetivos es relativamente baja, y que el grupo GLR completo, si bien tiene una alta participación por segmento –llegando incluso a superar el 50% en el segmento de Radio Pudahuel, en el que GLR es líder de mercado– enfrenta competencia por parte de otros actores relevantes del mismo que tienen una menor participación en términos de rating, pero que representan alternativas reales para los avisadores con el objetivo de llegar a estos segmentos específicos de la población (C. 93).

Mercado local de Osorno.

[…] [S]e observa [vid. Cuadros N° 8, 9 y 10 de la Resolución] que, si bien GLR tiene una importante participación en el mercado local de Osorno, existen al menos siete radios eminentemente locales que pueden competir con aquellas de GLR que realizan descuelgues. De este modo, hay alternativas locales a las estaciones de dicho grupo radial, tanto para los avisadores que deseen entregar su mensaje a personas de esa zona geográfica como para los radioescuchas de Osorno, quienes pueden cambiar fácilmente el dial a otras estaciones de su preferencia. Esto se muestra en el Cuadro N° 9 anterior, donde puede observarse que, en términos de rating, las radios de GLR, en particular Radio Pudahuel, no representan una opción mayoritaria para los radioescuchas (C. 99).

Contrapeso de agencias de medio y conglomerados multiplataforma.

Tal como se señaló en las Resoluciones N° 40/2012 y N° 41/2012 de este Tribunal, se ha observado el surgimiento de conglomerados multiplataforma que agrupan a diversos medios de comunicación, incluyendo estaciones radiales. De este modo, se consideró en dichas Resoluciones que estos conglomerados podrían atenuar el poder de mercado de los grandes grupos radiales -especialmente cuando contienen estaciones de radiodifusión- al entregar sustitutos para los espacios publicitarios que éstos ofrecen (C. 100).

[…] [E]s posible observar, tal como se ha constatado en las anteriores resoluciones de este Tribunal, que las agencias de medios constituyen un cierto contrapeso frente al poder que podría tener un grupo radial de la relevancia de GLR. Así, en la Resolución N° 40/2012 se señaló que “(…) las agencias de medios que gestionan proporciones relevantes del total de inversión publicitaria en diversos medios de publicidad contribuirían -en algún grado- a disciplinar eventuales conductas anticompetitivas por parte de los agentes económicos en la industria de emisión radial”. Sin embargo, y al igual que en dicha Resolución, tampoco existe en estos autos información suficiente para llegar a la convicción de que las agencias de medios constituyan una fuerza disciplinadora de tal entidad que pueda eliminar toda posibilidad de prácticas abusivas por parte de grupos radiales con alta participación de mercado (C. 106).

Barreras de entrada:

En lo que respecta a las condiciones de ingreso al mercado de venta de espacios publicitarios de radiodifusión, ha sido reiterado por este Tribunal, con ocasión de otras operaciones de concentración concernientes al mismo, que existen barreras legales a la entrada dada la regulación existente (C. 107, con referencia a Resolución N°40/2012).

[…] [E]l surgimiento de nuevas tecnologías, como la radiodifusión online -acompañada de Internet móvil de mayor velocidad- y la radiodifusión digital, podrían permitir el ingreso en el mediano plazo de nuevos competidores a este mercado, lo cual deberá ser analizado con ocasión de otras consultas futuras en que esto se haya materializado (C. 111).

Materialización de riesgos y eficiencias identificados en la Resolución 20/2007:

[…] [E]ste Tribunal concluye que no existe evidencia en estos autos que permita observar la materialización de ninguno de los riesgos contrarios a la libre competencia identificados en la Resolución N° 20/2007. Además, las nuevas circunstancias en el mercado hacen que deban analizarse y revisarse estos mismos riesgos a la luz de los cambios que se han comenzado a observar, como es el surgimiento de conglomerados multimedia y el efecto de ellos para la competencia en el mercado radial (C. 127).

[N]o es posible para este Tribunal descartar el cumplimiento de las eficiencias percibidas en la Resolución N° 20/2007 que, si bien pueden no haber incrementado la calidad de los contenidos en el mercado radial en general, al menos sí se evidencia que han disminuido los costos para GLR, la cual a su vez ha tenido la intención, respaldada en la práctica con inversión y materializada por el surgimiento de nuevos proyectos como ADN, de crear mejores y más diversos formatos y contenidos radiales (C. 130).

Conclusiones:

[…] [E]ste Tribunal concluye que no existen antecedentes en autos de entidad suficiente como para negar la autorización de renovación de las concesiones de radiodifusión sonora con que cuenta el grupo GLR en las ciudades de Santiago y Osorno; Radio Uno y Radio Pudahuel, respectivamente (C. 131).

No existe evidencia en estos autos que permita observar la materialización de los riesgos contrarios a la libre competencia identificados en la Resolución N° 20/2007, no siendo tampoco posible para este Tribunal descartar el cumplimiento de las eficiencias identificadas en dicha Resolución (C. 132).

No obstante, es de especial preocupación para este Tribunal que las modificaciones legales al mecanismo de asignación de frecuencias aprobadas en años recientes, no generan las condiciones de competencia ex ante adecuadas para la asignación del espectro radioeléctrico en los concursos, sino que otorgan distintos grados de prioridad a los incumbentes y establecen restricciones a la participación de terceros interesados […] (C. 133).

El contexto regulatorio descrito -más restrictivo que aquel vigente al momento de dictarse la Resolución N° 20/2007- haría conveniente, a juicio de este Tribunal, que se modifiquen las normas señaladas a fin de facilitar el acceso por parte de nuevos operadores a las concesiones de espectro radioeléctrico (C. 134).

Informes económicos y en derecho:

• AGOSTINI, C. y SAAVEDRA, E. «Análisis de riesgos de comportamiento anticompetitivo en la petición del Grupo GLR para renovar sus frecuencias en Santiago y Osorno». [Sin referencias bibliográficas adicionales]. (Informe económico presentado por GLR).
• FOLGUERA, Jaime. «Informe sobre ciertos aspectos de la aplicación del derecho comunitario europeo en materia de control de concentraciones económicas». [Sin referencias bibliográficas adicionales]. (Informe en derecho presentado por GLR. Se presenta copia del informe, originalmente presentado en autos NC 402-12, en el marco de los cuales se dictó la Resolución N°40/2012).

Decisiones relacionadas:

• TDLC. Resolución N°20/2007 (27 julio 2007).
• TDLC. Resolución N°29/2009 (18 marzo 2009).
• TDLC. Resolución N°32/2010 (15 junio 2010).
• TDLC. Resolución N°36/2011 (10 agosto 2011).
• TDLC. Resolución N°40/2012 (12 julio 2012).

RESOLUCIÓN Nº 44/2013. 

Santiago, doce de julio de dos mil trece. 

PROCEDIMIENTO:         No Contencioso. 

ROL:                  NC N° 413-13 

SOLICITANTES:             GLR Chile Ltda. y otro.

OBJETO:      Consulta de GLR Chile Ltda. y otro sobre participación en concursos públicos para la renovación de concesiones de radiodifusión.

CONTENIDO: 

I) PARTE EXPOSITIVA 

A. INTERVINIENTES

B. OPERACIÓN CONSULTADA, ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LAS CONSULTANTES

C. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LOS INTERVINIENTES

D. AUDIENCIA PÚBLICA

II) PARTE CONSIDERATIVA 

E. OBJETO DE LA CONSULTA

F. ASPECTOS QUE ABORDARÁ LA PRESENTE RESOLUCIÓN

G. MARCO JURÍDICO APLICABLE

H. ANALISIS DEL MERCADO RELEVANTE, RIESGOS PARA LA LIBRE COMPETENCIA Y EFICIENCIAS DE LA OPERACIÓN CONSULTADA

I. CONCLUSIONES

III) PARTE RESOLUTIVA 

I) PARTE EXPOSITIVA

A. INTERVINIENTES 

1. Consultantes:

a) GLR Chile Ltda. (GLR);

b) Comunicaciones del Pacífico S.A. (CDP); y,

c) Sociedad de Radiodifusión El Litoral Ltda. (SRL).

2. Entidades que han aportado antecedentes y formulado observaciones en este expediente:

a) Radio Universidad de Chile;

b) Compañía Chilena de Comunicaciones S.A. (CCC) y Finis Terrae Sociedad Rediodifusora S.A.;

c) Radio Infinita, Radio Romántica, Radio FM Tiempo (Grupo RBR);

d) Sociedad de Radiodifusión Rodolfo Campos Porflitt E.I.R.L. (Radio Antillanca);

e) Producciones Megavisión Limitada;

f) Radiodifusión El Conquistador S.A.;

g) Publicaciones y Difusión S.A. (Radio Agricultura);

h) FM 102 Limitada Concepción;

i) Bío Bío Comunicaciones S.A. Osorno;

j) Bío Bío Comunicaciones S.A. Santiago;

k) Universidad de Santiago de Chile;

l) Corporación de Radio Valparaíso Ltda;

m) Comunicaciones Radiales Cordillera S.A.

n) Radiodifusión y Sonido S.A.; Radio Carolina S.A.; Dial Santiago S.A. Agrupación Musical Beethoven S.A.; Radio Zero S.A.; Dial Metropolitano S.A. (Grupo DIAL);

o) Canal 13 S.A.;

p) Complejo Radial del Sur (Radio La Palabra);

q) Radiodifusión SpA;

r) Sociedad Radiodifusora Los Volcanes S.A. (Radio Musicoop);

s) Subsecretaría de Telecomunicaciones; y,

t) Fiscalía Nacional Económica.

B. OPERACIÓN CONSULTADA, ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LAS CONSULTANTES. 

1. Con fecha 4 de enero de 2013, las sociedades GLR Chile Ltda., Comunicaciones del Pacífico S.A. (CDP) y la Sociedad de Radiodifusión El Litoral Ltda. (SRL), en adelante “las consultantes”, solicitaron a este Tribunal que autorice la participación de CDP y SRL, en los concursos públicos para la renovación de concesiones de radiodifusión, en los términos que a continuación se resumen;

2. GLR y sus personas relacionadas (en adelante el “Grupo GLR” o simplemente “GLR”) operan estaciones de radiodifusión en distintas ciudades del país bajo los nombres comerciales “Imagina”, “Rock and Pop”, “Concierto”, “Futuro”, “FM Dos”, “Corazón”, “Pudahuel”, “40 Principales”, ADN Radio Chile”, “Radio Activa” y “Radio Uno”;

3. El 1 de febrero de 2014 expira la concesión de Radio Pudahuel -señal distintiva XQD-055- de que es titular SRL en Osorno y el 1 de diciembre de 2014 la concesión de Radio Uno -señal distintiva XQB-016- de que es titular CDP en Santiago, las que deben someterse al procedimiento de concurso establecido en la Ley Nº 18.168, General de Telecomunicaciones (en adelante LGT). La Subsecretaría de Telecomunicaciones del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (en adelante Subtel) debe realizar el llamado a concurso respecto de dichas concesiones con, a lo menos, 180 días de antelación a su término;

4. La Resolución Nº 20 de este Tribunal, de 27 de julio de 2007, (en adelante también e indistintamente la “Resolución N° 20/2007”), autorizó a GLR la compra de acciones de Iberoamericana Radio Chile S.A. (IARC) y su participación en sociedades relacionadas a esta, condicionando tal operación a la obligación de someter a control previo, conforme al artículo 18 Nº 2 del Decreto Ley Nº 211, toda renovación de las concesiones de radiodifusión de ésta o de sus personas relacionadas, (condición segunda). Por consiguiente, esta consulta tiene por objeto dar cumplimiento a la condición segunda, respecto de la participación de CDP y SRL en los concursos públicos para la renovación de las aludidas concesiones en Santiago y Osorno.

5. Las consultantes afirman que los procesos a que se refiere el señalado artículo 18 N° 2 tienen por finalidad conocer la que ellos denominan como legitimidad antimonopólica de la operación consultada. De ello se sigue, a juicio de las consultantes, que para condicionar su participación en los concursos públicos de renovación de concesiones -derecho que califican como “adquirido” e incorporado a su patrimonio- es preciso que dicha participación infrinja la libre competencia, esto es, que se compruebe una infracción a la misma, recayendo la carga de la prueba o de persuasión en quien alegue su existencia.

6. Indican que, en la especie, no concurre la causa legal aludida toda vez que no se han concretado los riesgos de prácticas contrarias a la libre competencia identificados en la Resolución N° 20/2007 -posibilidad de fijar precios abusivos y realización de prácticas exclusorias- y que existen escasas probabilidades de que se verifiquen. Para arribar a dicha conclusión, las consultantes señalan que es necesario definir y caracterizar el mercado de la radiodifusión que permiten contextualizar los riesgos detectados en la Resolución en cuestión.

7. En cuanto a la definición del mercado relevante niega, la existencia de un mercado de emisiones radiofónicas propiamente tal y, en línea con lo resuelto anteriormente por este Tribunal, define el mercado relevante de producto como el de la venta y difusión de espacios publicitarios en radios FM. Ello, sin perjuicio de evocar la existencia de evidencia de un cierto nivel de sustitución entre el avisaje de los distintos medios de comunicación. En cuanto al mercado geográfico, señalan que sería el mercado nacional, toda vez que el 96,16% del total de los ingresos del Grupo GLR proviene de publicidad que se emite a nivel nacional. Sin perjuicio de lo anterior, hacen presente que el Tribunal también estableció la existencia de un ámbito local, toda vez que las cadenas nacionales con capacidad de descuelgue compiten con radios locales por la captación de anunciantes de dichas ciudades. Atendido que una de las radios que se renueva, Radio Uno, se encuentra ubicada en Santiago, señalan las consultantes que centrarán su análisis en dicha ciudad, que en gran medida coincide con el análisis nacional. La otra radio que se renueva se ubica en Osorno, por lo que también analizan las particularidades existentes en dicha ciudad.

8. En cuanto a las condiciones de la radiodifusión a nivel nacional, señalan lo siguiente: (i) respecto de la oferta radial, la describen como amplia, con incumbentes con gran capacidad financiera, oferta multimedia (Copesa, Compañía Chilena de Comunicaciones S.A., Familia Bezanilla, Familia Mosciatti; Familia Molfino; Canal 13; Red Televisiva Megavisión; y el grupo El Mercurio). Agrega que el fenómeno de la digitalización de la televisión tiende a la convergencia de medios y aumenta la oferta potencial; (ii) respecto de la inversión publicitaria en radios, incorpora cifras a partir de las cuales concluye que el crecimiento de la publicidad full tarifa de IARC es de una magnitud levemente superior al promedio de los principales grupos. Además, adjunta el detalle de esta información para cada una de las radios que mide Megatime; (iii) respecto de los índices de audiencia de IARC, indican que -comparando los períodos pre y post fusión- estos se han mantenido relativamente estables, pero hacen presente que dicho índice es o puede llegar a ser inestable para medir las participaciones de mercado de los actores radiales, atendida su volatilidad. Además, adjunta información de niveles de audiencia desagregada por segmento y medida, tanto en alcance como en rating para cada una de las radios de GLR en Santiago; (iv) respecto de la capacidad de emisión, esto es, la participación de mercado de los actores medida en base al número de concesiones de las que cada grupo es propietario, concluyen que el mercado, de acuerdo a una tabla que se inserta en la presentación principal, ha evolucionado en términos de su concentración y en la actualidad, sería moderadamente concentrado y más cerca de ser calificado como poco concentrado; (v) respecto de las condiciones de entrada, señalan que, si bien no existe espectro disponible en las principales ciudades, el ingreso de nuevos actores es perfectamente posible por medio de la transferencia y del arrendamiento de frecuencias radiales ya asignadas, citando al efecto el Cuadro N° 7 de la Resolución N° 41/2012 al que debe agregarse la proyectada adquisición por parte de Radiodifusión SpA de las concesiones de radiodifusión que transmiten las Radios Oasis y Horizonte. A modo de conclusión, señalan que se trata de un mercado dinámico, en el que existe movilidad; y, (vi) por último, señalan que no cabe hablar de radios pequeñas o grandes, ni de que existen impedimentos para que una radio reciba un número infinito de radioescuchas, toda vez que, desde el punto de vista de los auditores, la competencia se da por los contenidos. Los auditores son soberanos y no enfrentan costos para cambiar de forma inmediata a la emisora que satisfaga mejor sus requerimientos o preferencias.

9. A continuación, las consultantes se centran en la concesión que se pretende renovar en Santiago (Radio Uno) y determinar si dicha renovación en concreto afecta la libre competencia. Señalan las consultantes que se trata de una radio dedicada 100% a la música nacional, en principio dirigida a hombres y mujeres, y los estratos socioeconómicos son C1, C2, C3, D, de 20 a 60 años y más. Tras la readecuación de la programación radial se escogió el segmento hombres y mujeres C1, C2, C3, de 20 a 44 años. Para los efectos de mostrar la participación porcentual de Radio Uno en dicho segmento, acompañan el siguiente cuadro, entendiendo por “rating” el porcentaje de hogares o individuos del universo objetivo que están escuchando una determinada radio en un momento del tiempo; y, por “alcance”, el número total de hogares o individuos no duplicados incluidos en la audiencia de una estación radial durante un período específico de tiempo:

Alcances y Rating promedio Radio Uno 

(H-M, C1,C2,C3, 20 a 44 años) 

        Fuente Ipsos.

10. Luego, indican las consultantes que si se analizan los índices de concentración para Santiago medidos en rating para el segmento al cual se dirige Radio Uno, puede observarse que desde el año 2008 a la fecha el índice HHI ha disminuido en un poco menos de 40 puntos, por lo que concluyen que en el período post operación no se ha verificado un alza en el nivel de concentración que amerite sostener la existencia de un riesgo para la competencia superior al que se verificó al aprobar mediante la Resolución N° 20 la operación que da origen a esta consulta. Acompañan para tales efectos la siguiente tabla:

Concentración en target comercial al que se dirige Radio Uno  (C1,C2,C3/HM/20-44) 

Fuente: Agostini y Saavedra.

11. En cuanto a la inversión publicitaria en Radio Uno y cuánto representa en el mercado, señalan que de acuerdo a cifras de Megatime, Radio Uno representa menos del 1% del total de la inversión publicitaria en radios. A su vez, Radio Uno representa un 0,8% de los ingresos de IARC.

12. Por otra parte, afirman las consultantes que el avisador cuenta con numerosas radios para contactarse con el segmento al que se dirige Radio Uno. Esta última se ubica en el lugar 11 en su segmento y existen al menos 4 radios de la competencia mejor rankeadas.

13. Concluyen su análisis afirmando que la participación de Radio Uno en la inversión publicitaria radial es baja, por lo que su renovación no podría ser vista como una amenaza a la libre competencia. En opinión de las consultantes, Radio Uno es una apuesta única en el mercado radial que aporta a la diversidad y a la difusión de la música chilena.

14. En cuanto al mercado local de Osorno, señalan las consultantes que se llamará a concurso la concesión en FM que transmite en la frecuencia 91.9 bajo la marca Pudahuel. Al igual que en todo Chile, afirman que en Osorno tanto el auditor como el avisador cuentan con una amplia gama de radios.

15. Actualmente, el Grupo GLR transmite actualmente a través de 8 radios en dicha ciudad. De ellas sólo 4 cuentan con posibilidad de venta local de espacios publicitarios de 1 minuto cada media hora, resultando limitada la cantidad de frases disponibles para la venta de publicidad local. Agregan que Radio Pudahuel vendió menos de 5 millones de pesos en espacios publicitarios el año 2011 y que el target de audiencias es mujeres de 25 a 45 años y más, presentando una fuerte competencia de radios locales. Acompaña al efecto el siguiente cuadro:

Rating y alcances en target de Pudahuel 

(C2,C3,D/ M/25-45 y más) 

Fuente: GLR en base a Ipsos

16. Por otra parte, afirman las consultantes que un avisador local cuenta con múltiples alternativas radiales para contactar a las audiencias a las que va dirigida Radio Pudahuel, lo que haría impensable que GLR y sus relacionadas pudieran imponer condiciones abusivas a sus clientes.

17. En cuanto a la inversión publicitaria en Osorno, señalan las consultantes que no existe información pública disponible en el mercado que permita calcular la participación de mercado de los incumbentes. Sin embargo, aportan información referida a sus ingresos trimestrales por cada una de las 4 radios que realizan descuelgues locales en Osorno desde el 2008 a la fecha, representando el 0,13% de los ingresos totales de GLR en el año 2011.

18. En cuanto a los niveles de audiencia, la localidad de Osorno no es medida por Ipsos, por lo que las consultantes no cuentan con series de audiencia desde que se aprobó la operación por la Resolución N° 20. Sin embargo, señalan haber contratado un estudio ad hoc con Ipsos que midió las audiencias para el mes de agosto de 2012, el que arroja como resultado que la participación de las radios relacionadas a GLR asciende a un 37% en el segmento al cual se encuentra dirigida.

19. Por otra parte, acompañan para cada una de las radios relacionadas con GLR que transmiten en Osorno, los niveles de audiencia desagregados para cada uno de los target comerciales a los que apunta cada radio para el mes de Agosto de 2012.

En cuanto a la participación de mercado del Grupo GLR medida según capacidad de emisión en la ciudad de Osorno, acompañan el siguiente cuadro, conforme con el cual GLR concentra un 29,6% de la oferta radial en dicha ciudad:

Fuente: Elaboración GLR a partir de información de Subtel

20. Agregan, por último, que de acuerdo con lo ordenado por la Resolución N° 20/2007, enajenaron dos concesiones en la ciudad de Osorno.

21. El objeto de este proceso de consulta, de acuerdo con la señalada Resolución N° 20/2007, sería que la consultante demuestre que: (i) no se han producido los efectos contrarios a la libre competencia identificados en la misma; y, (ii) se han alcanzado las eficiencias de la operación que la consultante estimaba que se producirían.

1.1. En relación con lo primero, indican que la Resolución N° 20/2007 identificó como riesgos de la operación de concentración la fijación de precios abusivos y la adopción de prácticas exclusorias de competidores que, hasta la fecha, no habrían ocurrido.

1.1.1. A su vez, y en relación con la fijación de precios abusivos, descarta su ocurrencia sobre la base del alza en el número de frases transmitidas por IARC desde 2008 en adelante, en circunstancias que la reducción de tandas comerciales por hora sería inherente a la fijación de precios abusivos. Asimismo, señala que no es probable que se verifique este riesgo en el futuro porque los avisadores disponen de alternativas para llegar a todos los segmentos (no tienen poder de mercado), por el poder de contrapeso que tienen las agencias de medios, por la escasa participación de GLR en el avisaje local y por la ausencia de barreras de entrada, ya que el ingreso siempre es posible por la vía de comprar concesiones radiales ya que existe un mercado profundo de transferencias, o bien, reorientar o modificar el formato de las existentes. Además, de esos elementos estructurales, GLR dispone de una política concreta de tarificación que es pública, asociada al rating, horario y radio de que se trate, y con diversos factores de ajuste. En suma, se afirma que IARC no está en situación de imponer a sus contrapartes condiciones contractuales distintas a las que una empresa obtendría en un mercado competitivo y que, de hacerlo, los clientes se desviarían hacia la competencia.

1.1.2. En cuanto a las prácticas predatorias, descartan su ocurrencia fundándose en: (i) la estructura del mercado, en donde no tendrían poder de mercado y difícilmente podrían recuperar las pérdidas que supone la realización de esta conducta; (ii) que las tarifas que cobran son superiores a los costos medios; y, (iii) que no se ha producido un aumento del número de frases publicitarias emitidas ni de la participación en inversión publicitaria del Grupo GLR. Por último, indican que, en el evento de que se produjeran conductas predatorias, la normativa de libre competencia permitiría perseguir y sancionar tales comportamientos.

1.1.3 En cuanto a la posibilidad de transmitir frases gratuitas, sostienen que el Grupo GLR no otorga a los avisadores este tipo de frases como complemento a la contratación de frases publicitarias pagadas. Por el contrario, tales exhibiciones sin costo corresponden a promociones o auto apoyos de sintonía dentro de cada radio, a campañas benéficas, locuciones para presentación y cierre de programas, y a financiamiento ARCHI, entre otros;

1.1.4. Niegan además la existencia de ventas atadas o paquetización, señalando que la política comercial de GLR y sus relacionadas es no condicionar la venta de un producto a la de otro, de modo que no existen impedimentos para que los avisadores publiciten sus productos en una sola radio o programa;

1.2. Para descartar la existencia de riesgos contrarios a la libre competencia, las consultantes expresan dar cumplimiento a los requerimientos de información formulados por este Tribunal en su Resolución N° 36, por medio de antecedentes propios y otros públicos a los que tienen acceso. No obstante, indican no tener acceso a información comercial estratégica de sus competidores por lo que solicitan que éstos sean recabados por la FNE o por este Tribunal.

1.3. En cuanto a las eficiencias, analizan aquellas que ha generado la operación: (i) ahorro de costos, acumulando MM $1.047 desde que se aprobó la operación; (ii) mayor inversión en estudios (sondeos de opinión y encuestas), acumulando mayores costos por este concepto de MM $154; (iii) diversificación de formatos (Radio Uno); (iv) mejora en la calidad de los contenidos (fortalecimiento de radio informativa; se potenció el área de contenidos, se creó el departamento de gestión de contenidos, y fue posible proveer de servicios informativos por parte de ADN a las restantes radios del grupo); y, (v) sinergias por el carácter multinacional de GLR la que forma parte del grupo Prisa, con presencia en diversos países, lo que permite compartir contenidos entre todas las radios que son parte de la red mundial.

1.4. Documentos acompañados por GLR:

1.4.1. Informe económico: Análisis de riesgos de comportamiento anticompetitivo en la petición del Grupo GLR para renovar sus frecuencias en Santiago y Osorno. C. Agostini y E. Saavedra, incluyendo un CD con las bases de datos utilizadas en su elaboración.

1.4.2. Listado de concesionarios de radiodifusión en Santiago y Osorno.

1.4.3. Tarifas de GLR para Santiago y Osorno del año 2012 publicadas en la página web de IARC.

1.4.4. Audiencias medidas por IPSOS en alcance y rating para Santiago y Osorno, incluyendo un CD con la misma información, desagregada por segmento y estudio encargado por GLR a la empresa de medición de audiencias IPSOS.

1.4.5. Inversión publicitaria medida por Megatime para las radios de Santiago que contratan este estudio, desagregada por radio.

1.4.6. Documento que contiene: (i) ingresos reales de GLR por trimestre desde el año 2008 a la fecha por cada una de las radios del grupo, separando entre ventas realizadas a través de agencias y ventas directas; y, (ii) los precios promedio por emisora desde el 2008 a la fecha.

1.4.7. Documento que contiene: (i) los ingresos por trimestre para cada una de las radios del Grupo GLR que realizan descuelgues locales en Osorno; y, (ii) precio promedio en base mensual de las frases publicitarias para Osorno.

1.4.8. Manual de administración de ventas y CD que contiene la política de descuentos de GLR.

1.4.9. Informe de eficiencias y sinergias de la operación de concentración de diciembre de 2012, elaborado por GLR Chile Limitada.

1.4.10. Certificado de la auditora Horwath que acredita que la operación conjunta de GLR e IARC ha producido ahorros.

1.4.11. Correspondencia de diversas organizaciones sin fines de lucro que se benefician de frases gratuitas emitidas por radios relacionadas a GLR.

1.4.12. Copia del Informe en Derecho titulado “Informe sobre ciertos aspectos de la aplicación del derecho comunitario europeo en materia de control de concentraciones económicas”, del abogado español don Jaime Folguera.

1.4.13. Carta de IPSOS que explica el Estudio de Audiencia Radial Gran Santiago y Regiones.

1.4.14. Carta de Megatime que explica la medición que realiza.

C. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LOS INTERVINIENTES. 

22. A fojas 359, con fecha 8 de enero de 2013, este Tribunal accedió a lo solicitado por las consultantes y ordenó oficiar a los radiodifusores de Santiago y Osorno a fin de que informen: (i) Ingresos por venta de espacios publicitarios por trimestre desde el año 2008 a la fecha por cada una de las radios de que son titulares. Desagregando aquellos que provienen de agencias de medios de aquellos resultantes del trato directo con empresas; (ii) precios promedio reales (expresados en base mensual por frase de 30 segundos) por cada una de las radios de que son titulares desde el 2008 a la fecha; (iii) número total de frases que ha emitido por cada una de las radios de que es titular desde el 2008 a la fecha; (iv) target comercial al que apuntan cada una de las radios de que es titular; y, (v) políticas de comercialización y descuentos que utilizan.

22.1. Según consta a fojas 522, 526, 543, 551, 554, 563, 574, 577, 578, 616, 617, 625, 631, 637, 644, 651, 656, 669, 681, 764, 769 y 772, contestaron esos oficios Radio Universidad de Chile, Compañía Chilena de Comunicaciones S.A. (CCC), Finis Terrae Sociedad Rediodifusora S.A., Radio Infinita, Radio Romántica, Radio FM Tiempo, Sociedad de Radiodifusión Rodolfo Campos Porflitt E.I.R.L. (Radio Antillanca), Producciones Megavisión Limitada, Radiodifusión El Conquistador S.A.,Publicaciones y Difusión S.A. (Radio Agricultura), FM 102 Limitada Concepción, Bío Bío Comunicaciones S.A. Osorno, Bío Bío Comunicaciones S.A. Santiago, Universidad de Santiago de Chile, Corporación de Radio Valparaíso Ltda., Comunicaciones Radiales Cordillera S.A., Radiodifusión y Sonido S.A., Radio Carolina S.A., Dial Santiago S.A., Agrupación Musical Beethoven S.A., Radio Zero S.A., Dial Metropolitano S.A., Canal 13 S.A., Complejo Radial del Sur (Radio La Palabra), Radiodifusión SpA y Sociedad Radiodifusora Los Volcanes S.A. (Radio Musicoop);

23. Con fecha 1 de marzo de 2013, según consta a fojas 565, aportó antecedentes la Subsecretaría de Telecomunicaciones del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (Subtel), informando: (i) detalle de concesiones comerciales de  FM otorgadas en cada zona de servicio del país y de la proporción que corresponde al Grupo GLR; y, (ii) detalle de concesiones otorgadas en Santiago y Osorno, especificando sus titulares y nombre de fantasía de las correspondientes radios.

24. Dicha Subsecretaría hace presente que para Santiago, las concesionarias del grupo radial “Iberoamericana”, son titulares actualmente de 11 concesiones de radiodifusión sonora en FM, gozando de un 31,4% de la totalidad de las concesiones referidas. Agrega que para Santiago no existe actualmente disponibilidad de frecuencias por lo que la única opción para ingresar al mercado de la radiodifusión es por medio de transferencias de concesiones entre actuales titulares y nuevos adquirentes.

25. En cuanto a Osorno señala que el grupo radial “Iberoamericana” es titular de 8 concesiones de radiodifusión sonora en FM, existiendo actualmente 27 concesiones de tal naturaleza. Su porcentaje de titularidad sobre dichas concesiones es el de 29,6%. Al igual que en Santiago, no existe disponibilidad de frecuencias actualmente, por lo que la única opción para ingresar al mercado es por medio de transferencias de concesiones entre los actuales titulares y nuevos adquirentes.

26. Con fecha 1 de abril de 2013, a fojas 725, aportó antecedentes la Fiscalía Nacional Económica, informando: (i) las características de la industria radial a nivel nacional; (ii) las características de los mercados locales de Santiago y Osorno; y, (iii) respecto de la probabilidad de que se verifiquen los riesgos para la libre competencia descritos en la Resolución N° 20/2007.

27. En cuanto al primer punto, afirma la FNE que la venta de espacios publicitarios corresponde a la principal fuente de financiamiento de los medios de comunicación social, en particular para la industria radial, que presta sus servicios de forma gratuita para los radioescuchas.

28. En cuanto a los medios de comunicación, la Fiscalía señala que existe una tendencia hacia el fortalecimiento de conglomerados multiplataforma, tal como fue advertido por este Tribunal anteriormente.

29. Agrega que en los años precedentes la industria radial ha visto disminuida su posición relativa en la inversión total del avisaje frente a otros medios de comunicación, como son la prensa, televisión de pago y, sobre todo, la televisión abierta. Por su parte, la inversión total en avisaje, por su parte, habría alcanzado cerca de un 1.8% del PIB, según cifras de Megatime.

30. Luego, indica que la industria de avisaje publicitario se caracteriza por la intervención de intermediarios, las Agencias de Medios, que diseñan estrategias publicitarias para sus clientes -empresas que desean hacer publicidad-, contratándose el avisaje a través de dichas agencias. Así, cerca del 70% del avisaje radial habría sido contratado a través de agencias de medios, concentrando 6 agencias cerca del 60% de la inversión publicitaria en este medio. Por otra parte, el avisaje radial significa apenas un 5% de la inversión publicitaria de las Agencias de Medios, observándose entonces una asimetría en la dependencia relativa. Lo anterior, sin embargo,  no sería extensible a las radioemisoras regionales, donde la regla general es la contratación por vía directa.

31. En cuanto a las particularidades del mercado radial, la Fiscalía observa que éste se trata de un mercado en dos partes que se encuentran interrelacionadas e interactúan, como son la audiencia y el avisaje. Además, señala que en este mercado existen importantes cadenas que funcionan a nivel nacional, en desmedro de las estaciones radiales locales.

32. En cuanto al mercado relevante, la Fiscalía considera que éste se circunscribe al de la venta de espacios para la difusión de publicidad en radios FM -no incluyendo radios digitales ni por internet-, sin perjuicio de considerarse en el análisis otros medios de comunicación. Todo lo anterior, en dos niveles geográficos, nacional en el caso de la frecuencia por renovar en Santiago, y local en el caso de la frecuencia por renovar en Osorno.

33. Destaca la Fiscalía que al medir las participaciones de mercado en audiencia y “share” no se observan variaciones importantes en los grupos radiales, mientras que las estaciones no asociadas a dichos grupos presentaron una disminución en su participación.

34. Por otra parte, en cuanto a inversión publicitaria (sin considerar descuentos) la Fiscalía advierte un crecimiento en los montos invertidos en casi la totalidad de los grupos radiales, lo cual no es replicado por aquellas radios independientes.

35. Por último, la Fiscalía indica que, comparando la situación actual con aquella previa a la operación de concentración aprobada por la Resolución N° 20/2007 de este Tribunal, ha existido un importante incremento en la concentración de las frecuencias FM, causada por las diversas compras y fusiones en el mercado.

36. Respecto a las restricciones a la entrada en este mercado, señala que los procesos de renovación de concesiones no han servido como mecanismo de ingreso de oferentes distintos a los ya establecidos, por lo que la concentración difícilmente puede disminuir.

37. En el caso de Osorno, la Fiscalía no encuentra evidencia suficiente, en la información analizada, que indique que GLR presente niveles de audiencia de entidad tal que le permita incurrir en conductas anticompetitivas localmente. En cuanto a los riesgos de la renovación consultada, señala en primer lugar que el riesgo de venta atada de espacios publicitarios entre radios del grupo GLR debe ser descartado, dada la contestabilidad que han tenido las radios más importantes de dicho grupo en los últimos años. En segundo lugar, respecto del riesgo de predación, tampoco advierte dicha práctica, dado que los ingresos de GLR en Osorno alcanzan holgadamente a cubrir sus costos medios, y a que actualmente no ofrecen frases gratuitas. Respecto del riesgo de precios abusivos, señala que no se han observado precios superiores a los de la competencia en Osorno, manteniéndose los mismos prácticamente constantes desde 2008. Lo anterior, no sin antes advertir que el poder de negociación de las Agencias de Medios -identificado por este Tribunal en su Resolución N° 20/2007 como atenuante del poder de los grupos radiales- podría haber disminuido por la preponderancia adquirida por los conglomerados multimediáticos.

38. En cuanto a la evolución de la calidad de los contenidos ofrecidos en la industria radial, en términos de diversidad y pluralismo, la FNE advierte de las dificultades que importa la medición en términos objetivos de ésta, que es más bien subjetiva, por lo que destaca la realización de entrevistas a académicos para evaluar este punto.

39. Respecto de las eficiencias alcanzadas por la operación de concentración, señala que no consta la satisfacción de las eficiencias referidas a diversificación de formatos y mejora de contenidos.

40. Por último, la FNE acompañó Anexos Confidenciales con información utilizada en la elaboración de su informe, además de sus correspondientes versiones públicas. D.  D. AUDIENCIA PÚBLICA. 

41. A fojas 777 consta la citación a la audiencia pública de rigor para el día 30 de mayo de 2013. La publicación correspondiente se efectuó el día 4 de mayo de 2013 en el Diario Oficial.

42. En la audiencia pública intervinieron el apoderado de las consultantes y de la Fiscalía Nacional Económica.

II) PARTE CONSIDERATIVA

E. OBJETO DE LA CONSULTA. 

43. En su Resolución Nº 20/2007, este Tribunal aprobó, bajo determinadas medidas y condiciones, la operación de concentración llevada a cabo por el grupo de empresas GLR-Prisa y el grupo Iberoamericana Radio Chile S.A. Entre otras medidas y condiciones, dicha Resolución estableció, en su condición segunda, lo siguiente: “2. La consultante y sus filiales, coligadas, o relacionadas que sean titulares de concesiones de radiodifusión, o tengan derechos de uso, o el control por cualquier vía, directa o indirecta, de la propiedad o de relaciones contractuales sobre éstas, deberán consultar a este Tribunal, sobre la base de antecedentes suficientes, en los términos de los artículos 18 Nº 2 y 31 del D.L. Nº 211, respecto de su participación en los concursos públicos de renovación de dichas concesiones”.

44. Con anterioridad a esta presentación, el Grupo GLR y sus relacionadas consultaron su participación en los concursos públicos de renovación de concesiones de radiodifusión sonora que expiraron o expiran el año 2010, 2011, 2012 y 2013, participaciones que fueron resueltas favorablemente por este Tribunal en virtud de las siguientes resoluciones: Resolución N° 29/2009 de fecha 18 de marzo de 2009; Resolución N° 32/2010 de fecha 15 de junio de 2010; Resolución N° 36/2011 de fecha 10 de agosto de 2011; y, Resolución N° 40/2012 de fecha 12 de julio de 2012.

45. En ese entendido, y dando cumplimiento a la condición segunda de la Resolución N° 20/2007, las consultantes han solicitado en estos autos se les autorice a participar en los concursos de renovación que debe realizar la Subtel respecto de sus concesiones de radiodifusión cuyo plazo expira el año 2014 (frecuencias de Santiago y Osorno) argumentando, en general, que no existiría fundamento en el ámbito de la libre competencia para limitar su participación en dichos concursos.

F. ASPECTOS QUE ABORDARÁ LA PRESENTE RESOLUCIÓN. 

46. Atendido lo señalado precedentemente, a este Tribunal le corresponde analizar, de acuerdo con la condición segunda de su Resolución Nº 20/2007, si procede o no autorizar la participación de las consultantes, y de cualquiera de sus filiales o relacionadas, en los concursos para la renovación de las concesiones de radiodifusión ya indicadas.

47. En el examen que se realizará, se pondrá especial atención a las constataciones previas de este Tribunal con ocasión de sus Resoluciones Nº 20/2007, N° 29/2009, N° 32/2010, N° 36/2011 y N° 40/2012, al desarrollo de los nuevos antecedentes que se hayan aportado y a las principales líneas argumentales expuestas en este proceso, entre otros aspectos.

48. Para tales efectos, en primer lugar este Tribunal abordará algunos temas relativos al marco jurídico aplicable que ha sido motivo de discusión, esto es: (i) los efectos para la libre competencia de la existencia y aplicación de ciertas normas contenidas en la Ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones (LGT) y en la Ley N° 19.733 de Libertad de Opinión e Información (Ley de Prensa); (ii) el marco normativo aplicable a la renovación de concesiones de radiodifusión; y, (iii) la argumentación sostenida en esta consulta respecto de ciertos derechos y límites constitucionales a la acción de este Tribunal.

49. En segundo lugar, se caracterizará la industria radial y se definirán el o los mercados relevantes en los cuales participa el Grupo GLR, considerando aquellas frecuencias y localidades en donde se consulta su posible participación en los concursos públicos para la renovación de concesiones de radiodifusión. A continuación, se analizarán los grados de competencia actual e histórico, considerando la concentración actual de los mercados pertinentes y las barreras a la entrada existentes, así como los cambios que han ocurrido en los mismos desde la fecha de materialización de la operación de concentración original a que se refiere la Resolución N° 20/2007.

50. Luego, se analizará si los riesgos detectados en la Resolución N° 20/2007 se han materializado o no. También, se evaluarán las eficiencias que pudieren haberse obtenido con ocasión de la operación de concentración autorizada con condiciones en la resolución mencionada, así como el grado en que éstas habrían sido traspasadas a los consumidores.

G. MARCO JURÍDICO APLICABLE.

i. Efectos para la libre competencia de la existencia y aplicación de ciertas normas contenidas en la LGT y en la Ley de Prensa: pluralismo informativo. 

51. Tal como señaló este Tribunal en su Resolución N° 40/2012, de acuerdo con la Ley General de Telecomunicaciones Nº 18.168 de 1982 (LGT), para desarrollar la actividad de radiodifusión es preciso contar con alguna concesión de radiodifusión. Dichas concesiones, limitadas en su número por razones técnicas, son asignadas por decreto supremo del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones por un plazo de 25 años. Actualmente, las concesiones en las zonas más densamente pobladas y atractivas están asignadas en su totalidad, pero pueden adquirirse por vía de transferencia, cesión, arrendamiento u otorgamiento de derechos de uso, a cualquier título; en este último caso con autorización previa de la Subsecretaría de Telecomunicaciones e informe previo favorable de la Fiscalía Nacional Económica.

52. En el año 2001, el artículo 38 de la Ley de Prensa estableció el control preventivo obligatorio de los hechos o actos relativos a la modificación de la propiedad de medios de comunicación sujetos al sistema de concesiones con el objeto de velar por los efectos de dichos hechos o actos en la libre competencia y, asimismo, de proteger el pluralismo informativo.

53. Así, el texto original del inciso segundo del artículo 38 de la Ley de Prensa señalaba que, “(c)on todo, tratándose de medios de comunicación social sujetos al sistema de concesión otorgada por el Estado, el hecho o acto relevante deberá contar con informe previo a su perfeccionamiento de la respectiva Comisión Preventiva respecto a su impacto en el mercado informativo. Dicho informe deberá evacuarse dentro de los treinta días siguientes a la presentación de la solicitud, en caso contrario se entenderá que no amerita objeción alguna”.

54. Actualmente, tras las modificaciones introducidas en 2009 por la Ley N° 20.361 al señalado inciso segundo del artículo 38 de la Ley de Prensa, esta norma señala que, “(c)on todo, tratándose de medios de comunicación social sujetos al sistema de concesión otorgada por el Estado, el hecho o acto relevante deberá contar, previo a su perfeccionamiento, con informe de la Fiscalía Nacional Económica referido a su efecto sobre la competencia, la que deberá emitirlo dentro de los treinta días siguientes a la recepción de los antecedentes. En caso que el informe sea desfavorable, el Fiscal Nacional Económico deberá comunicarlo al Tribunal para efectos de lo dispuesto en el artículo 31 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. De no evacuarse el informe dentro del referido plazo, se entenderá que no amerita objeción alguna por parte de la Fiscalía”.

55. Se observa que, además de radicarse en la Fiscalía Nacional Económica la función de elaborar el informe previo favorable, la reforma modificó el objeto o materia a que se debe referir este último, que pasa de ser el “impacto en el mercado informativo” al “efecto sobre la competencia” del hecho o acto relevante relativo a la modificación o cambio en la propiedad o control de los medios de comunicación social sujetos a concesión.

56. Además, la señalada Ley N° 20.361 derogó el artículo 37 de la Ley de Prensa, que contemplaba, entre otras y como ejemplo de infracción a la libre competencia, aquellas conductas que “entraben la producción de informaciones”, con lo cual las reglas generales sobre definición de infracciones a la libre competencia pasaron a ser aplicables a los mercados vinculados a los medios de comunicación social.

57. A partir de lo anterior, es posible concluir que se eliminó el mandato para que las autoridades de libre competencia velen directamente por el pluralismo informativo que se requiere para garantizar las libertades de opinión e información que resguarda la Ley de Prensa; cambio que, sin embargo, no inhabilita a este Tribunal para hacerlo indirectamente, al velar por las mejores condiciones de competencia en el mercado.

Marco normativo aplicable a la renovación de concesiones de radiodifusión: preferencias. 

58. Corresponde a continuación efectuar un análisis de la normativa aplicable en la especie, comprendiendo este marco la Ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones (LGT), promulgada el 15 de septiembre de 1982; la Ley N° 19.277, que introduce modificaciones a la primera, promulgada el 17 de diciembre de 1993; la Ley N° 20.292, que la modifica nuevamente con el fin de perfeccionar el régimen legal de asignación y otorgamiento de concesiones de radiodifusión sonora, promulgada el 12 de septiembre de 2008; la Ley N° 20.335, promulgada el 30 de enero de 2009, que modifica el otorgamiento de concesiones de radiodifusión sonora; y, la Ley N° 20.574, promulgada en 30 de enero de 2012, relativa al fortalecimiento de la radiodifusión regional y local.

59. Tal como lo señalara este Tribunal en la Resolución N° 40/2012, previo al vencimiento del plazo de una concesión de radiodifusión, el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones debe convocar a concurso público para proceder a su renovación. Tales concursos se rigen por lo dispuesto en el artículo 13 de la LGT, por el Decreto N° 126 de 1997, Reglamento de Radiodifusión Sonora (Reglamento), y por el artículo transitorio de la Ley N° 20.335 (modificado en el año 2012 en virtud de la Ley N° 20.574).

60. Sin embargo, los concursos públicos para la renovación de concesiones de radiodifusión no implican verdaderas oportunidades para que terceros puedan ingresar al mercado, toda vez que los criterios de adjudicación que operan en tales concursos constituyen, a juicio de este Tribunal y tal como lo ha señalado en casos anteriores, verdaderas barreras legales de ingreso.

61. Al respecto, y tal como se especifica en la Resolución N° 29/2009, desde la dictación de la Resolución N° 20/2007 el marco jurídico referido al otorgamiento y renovación de concesiones ha experimentado dos modificaciones sustantivas, contenidas una en la Ley Nº 20.292 de 2008, y otra en la Ley Nº 20.335 de 2009, y una modificación posterior a la norma transitoria en la Ley N° 20.574 de 2012. En la primera modificación, realizada mediante la Ley Nº 20.292 de septiembre de 2008 se incorporaron a la LGT normas para: (a) regular la renovación de concesiones sometidas a procedimientos infraccionales administrativos; (b) establecer una vinculación entre la zona de servicio máxima de la concesión a otorgar en el concurso respectivo y la zona de servicio de la concesión preexistente cuyo vencimiento generó el llamado a dicho concurso; (c) eliminar la obligación de que los solicitantes presenten un proyecto financiero respecto de la concesión a la que postulan; y, (d) eliminar, para el titular de una concesión sujeta a renovación, la exigencia de presentar un proyecto técnico, bastando una declaración en la que se ratifiquen las especificaciones del proyecto vigente.

62. En lo que se refiere a los criterios de adjudicación, la primera modificación antes referida mantuvo el texto anterior de la LGT -introducido por la Ley N° 19.277 de 1994- conservando el derecho preferente del concesionario anterior, para el caso de igualar la mejor propuesta técnica. También esta reforma conservó la regla dirimente del empate, para el evento de que ofrezcan similares condiciones dos o más concursantes que no tengan la calidad de concesionario anterior. En tal caso, disponía la norma, el concurso se resolvía mediante licitación, lo que se traducía en que la concesión fuera asignada al concursante que ofrecía la mayor oferta económica.

63. La segunda modificación, efectuada por la Ley Nº 20.335 de 2009, sustituyó la expresión “licitación” por “sorteo público”, modificando así la regla destinada a dirimir empates en el evento de no ser aplicable la preferencia antes indicada. Además, esta reforma intercaló un inciso sexto en el artículo 13° de la LGT que dispone: «[e]n todo caso, una misma empresa y sus empresas filiales, coligadas o relacionadas no podrán presentar más de una solicitud para una misma localidad, en un mismo concurso. De hacerlo, ninguna de las solicitudes será considerada en el concurso». Al respecto, Subtel señaló que interpreta la expresión “en un mismo concurso” como “en una misma concesión”; de modo que no existirían impedimentos para que la consultante (o sus relacionadas) presenten más de una solicitud en una determinada localidad, en la medida que se refieran a concesiones distintas.

64. A juicio de este Tribunal, y tal como concluyó en su Resolución N° 29/2009, si en un mismo concurso se incluyen varias concesiones para una misma localidad, ninguna empresa o sus relacionadas podría solicitar -y, por consiguiente, adjudicarse- más de una concesión en dicha localidad. Luego, y dado que la interpretación de Subtel no reconoce esta limitación, se hace especialmente necesario que la renovación de concesiones por parte de GLR se consulte a este Tribunal en los términos establecidos en la condición segunda de la Resolución N° 20/2007.

65. Por otra parte, la citada Ley Nº 20.335 incorpora, en una norma transitoria, una preferencia de segundo grado en los concursos de espectro FM, para los casos en que no se aplique el derecho preferente del concesionario anterior. Tras la reforma que introdujo la Ley N° 20.574 de 2012, señala dicha norma transitoria que, para los concursos que se realicen hasta seis años después de la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.335 (esto es, hasta febrero de 2018), la concesión se adjudicará al solicitante que acredite contar con una mayor antigüedad en la plaza, entendiendo que se encuentra en tal situación aquel que sea titular de una concesión de radiodifusión en frecuencia AM en la misma localidad, a lo menos por cinco años, y que no sea titular ni opere otra concesión FM en dicha plaza.

66. Además, la Ley N° 20.335 sustituyó el inciso segundo del artículo 21 de la LGT, limitando la transferibilidad de las concesiones de radiodifusión que se otorguen, pues impide solicitar la autorización previa de Subtel que para ello se requiere, hasta que dicho servicio haya autorizado las obras e instalaciones correspondientes y hayan transcurrido a lo menos dos años desde la fecha de inicio del servicio. Tanto el incumplimiento de esta norma como el no uso de la concesión a partir de un año de su otorgamiento pueden ser sancionados con la caducidad de la concesión.

67. A partir de las disposiciones legales precitadas, es posible constatar que, en caso de igualar la mejor propuesta técnica, el concesionario anterior tiene preferencia en la adjudicación y que, en caso de no aplicarse el derecho preferente en cuestión, aquel que tenga “mayor antigüedad en la plaza” tiene una segunda preferencia, conforme lo establece el artículo transitorio de la Ley N° 20.335, con vigencia hasta febrero de 2018. Así, a modo de resumen, puede señalarse que, actualmente y hasta febrero de 2018, los criterios de adjudicación en concursos para la renovación de concesiones de radiodifusión son: (i) mejor propuesta técnica; (ii) en caso de que el concesionario anterior iguale la mejor propuesta técnica, tiene derecho preferente a la adjudicación; es decir, se adjudica a quien renueva; (iii) en caso de no ser aplicable el derecho preferente que corresponde a quien renueva, y que dos o más concursantes ofrezcan similares condiciones, se adjudica a quien tenga “mayor antigüedad en la plaza” (según define el artículo transitorio de la Ley N° 20.335); y, (iv) en caso de subsistir la igualdad o de no poder aplicarse los criterios anteriores, el concurso se resuelve mediante “sorteo público” entre los postulantes que lleguen en igualdad de condiciones.

68. A juicio de este Tribunal, las preferencias que contempla la ley para los incumbentes desincentivan la participación de terceros en los concursos para la renovación de concesiones de radiodifusión. Ello explica que, tal como se analiza más adelante, dichos concursos no hayan permitido, en los hechos, el ingreso de nuevos actores al mercado y que, por el contrario, el nivel de concentración sea mayor en la medida que, manteniéndose estas preferencias, se efectúen transferencias o se constituyan otros derechos de uso a favor de los incumbentes, especialmente en zonas donde no existan concesiones disponibles, como ocurre en las localidades de Santiago y Osorno que se analizan en la presente resolución.

ii. Derechos de las consultantes y límites constitucionales a la acción del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. 

69. Las consultantes sostienen que tienen derecho a participar en los concursos de renovación que se aproximan y que el derecho preferente se encuentra incorporado a su patrimonio. Dado lo anterior, para que tal derecho se vea limitado debiera existir una causa legal, que no podría ser otra que una infracción a la libre competencia, puesto que, de lo contrario y en opinión de las consultantes, la limitación carecería de sustento y constituiría una desviación de poder. En ese entendido afirman que no existiría sustento legal para tal limitación, de no acreditarse en este proceso la producción de efectos contrarios a la libre competencia de aquellos que identifica la Resolución N° 20/2007, o que el acto mismo de la participación de las consultantes en los concursos de renovación que se aproximan infrinja la libre competencia.

70. Tal como a este respecto lo señalara este Tribunal en su Resolución N° 40/2012, respecto de la titularidad del derecho de concesión y del derecho preferente incorporado al patrimonio de la consultante, incluso si se considerase que se está en presencia de un derecho adquirido, la Constitución Política de la República permite regular o limitar jurídicamente (en forma no arbitraria y con fundamento en el interés público) el ejercicio de derechos incorporados en el patrimonio de las personas. Así, por ejemplo, el artículo 19 Nº 21 de la Constitución establece que el derecho a desarrollar una actividad económica exige el respeto de las normas legales que la regulan, dentro de las cuales se encuentra el D.L. Nº 211 y sus modificaciones legales. En el mismo sentido, el artículo 19 Nº 24 admite explícitamente la existencia de limitaciones o regulaciones no constitutivas de expropiación del patrimonio de las personas.

71. Se agrega en la Resolución N° 40 que la regulación establecida en el D.L. N° 211 contempla expresamente en su artículo 18 N° 2, la posibilidad para este Tribunal de fijar condiciones, citando al efecto aquellas establecidas en la Resolución N° 20/2007.

72. En consecuencia y encontrándose plenamente vigentes las condiciones fijadas en dicha Resolución, y particularmente la condición segunda, cuyo cumplimiento resulta obligatorio para las consultantes, no resulta procedente cuestionar nuevamente la facultad de este Tribunal de conocer de este proceso pues, como ya ha sido establecido, este Tribunal se encuentra legalmente habilitado para conocer de la consulta de autos.

H.- ANÁLISIS DEL MERCADO RELEVANTE, RIESGOS PARA LA LIBRE COMPETENCIA Y EFICIENCIAS DE LA OPERACIÓN DE CONCENTRACIÓN. 

73. En las anteriores consultas para la renovación de frecuencias de radiodifusión del grupo GLR que han surgido como consecuencia de la operación de concentración aprobada con condiciones en la Resolución N° 20/2007 -y decididas mediante las Resoluciones N° 29/2009, N° 32/2010, N° 36/2011 y N° 40/201- este Tribunal ha sido consistente en considerar que el mercado relevante de producto corresponde a la venta y difusión de espacios de publicidad en radios de frecuencia modulada (FM), excluyéndose de éste las radios de amplitud modulada (AM) por no haber sido consideradas como sustitutos relevantes de las estaciones radiales FM y por la baja participación en la audiencia radial total observada. 

74. La tendencia observada en anteriores Resoluciones ha sido que la audiencia de las radios AM ha ido disminuyendo progresivamente, logrando ésta sólo un 2% aproximado del total de la audiencia radial, correspondiendo la diferencia a la radiodifusión FM. Así, no es posible pensar que -al ser el mercado radial un mercado de dos lados- para alguno de los dos tipos de clientes de las radiodifusoras las estaciones radiales AM puedan ser un buen sustituto de aquellas FM. En efecto, para los radioescuchas no es sustituible la oferta radial diversificada que representan las radios FM, con aquella limitada que actualmente se observa en las radios AM, y sus preferencias son evidenciadas por la audiencia que cada medio alcanza. Asimismo, para los avisadores no es posible sustituir el alcance a público que se obtiene mediante el avisaje en radios FM, por aquel que podrían obtener avisando en radios de amplitud modulada, esencialmente por la diferencia en audiencia alcanzada por este último tipo de estaciones. El Gráfico N° 1 muestra la evolución de las participaciones de la audiencia AM y FM según la información de la Resolución N° 32/2010 de este Tribunal, evidenciando la apreciación anterior. 

Gráfico N° 1:  

Evolución de las participaciones en el total de audiencia de las radios AM y FM, entre los años 1986 y 2012. 

Fuente: Resolución N° 32/2010 de este Tribunal e información acompañada por la FNE a fojas 725.

75. No obstante, cabe señalar que en el caso de autos, en la ciudad de Osorno existen diversas radios que transmiten exclusivamente en la frecuencia AM, de las cuales al menos una se mantenía entre las cinco estaciones más escuchadas dentro de esta localidad al mes de agosto de 2012, según la medición de Ipsos acompañada por GLR a fojas 273. Sin embargo, la participación de dicha estación, la más importante radio AM en Osorno, alcanzó en dicho período a sólo un 3,8% del rating total en el segmento de Radio Pudahuel, por lo que, tal como en casos anteriores, el efecto disciplinador de dicha estación puede ser descartado en la práctica. En consecuencia, este Tribunal mantendrá en el ámbito local la definición de mercado relevante utilizada para el ámbito geográfico nacional, restringiendo el análisis sólo a las radios FM.

76. Por otra parte, cabe destacar que las estaciones radiales que transmiten a través de la televisión de pago y la incipiente radiodifusión online podrían funcionar como sustitutos -aunque este último todavía imperfecto, por la necesidad de estar permanentemente conectado a Internet- de la radiodifusión tradicional. Si bien no existe información en autos que permita evaluar su importancia en el mercado, puede observarse en algunas listas de precios cobradas por los grupos radiales que existen tarifas para publicidad en los reproductores online, pudiendo eventualmente diferenciarse ésta de la publicidad tradicional en radios. Este fenómeno podría verse incrementado por la mayor cobertura que ha ido adquiriendo la banda ancha en nuestro país y por los recientes desarrollos tecnológicos hacia redes móviles de mayor ancho de banda, lo que facilita la transmisión de programas radiales online, por lo que su evolución y sus posibles efectos sobre la competencia en la venta tradicional de espacios publicitarios radiales deberá estudiarse en futuras consultas.

77. Por último, este Tribunal señaló en sus Resoluciones N° 40/2012 y N° 41/2012 que se evidenciaba en los últimos años algún grado de sustitución, para los clientes avisadores, entre la radiodifusión y otros medios de comunicación, principalmente por el surgimiento de conglomerados multiplataforma. Así, en la Resolución N° 40/2012 se señaló que “(…) la tendencia internacional -que también puede ser observada en Chile- muestra el surgimiento de conglomerados que controlan medios de comunicación de distinta naturaleza o que difunden publicidad en diversos formatos, como son la prensa escrita, la televisión, la radio y los medios online (…)”, lo que eventualmente permitiría a los avisadores observar una oferta para llegar a sus clientes finales a través de múltiples medios de comunicación de un mismo conglomerado que podría ser sustituta –al menos de manera imperfecta- de aquella realizada por grupos radiales importantes, como lo es GLR.

78. En igual sentido se pronuncia el documento acompañado por las consultantes a fojas 273, que señala que, “(…) si bien estos medios pueden ser complementarios más que sustitutos un aumento de precios significativo en la publicidad en radios podría generar algún grado de sustitución hacia otros medios (…)” a lo que más adelante agregan que las recientes compras de estaciones radiales por parte de conglomerados “(…) plantea reconsiderar el mercado relevante ya no sólo como la inversión publicitaria en radios, sino hacer una mirada más amplia incluyendo otros formatos que a todas luces compiten por los mismos recursos”.

79. Sin embargo, del análisis directo de los precios cobrados por los diversos medios de comunicación que se muestra en el Cuadro N° 1 resulta claro para este Tribunal que puede existir al menos un grupo de clientes avisadores para los cuales no es posible aún sustituir la inversión en publicidad radial por otro tipo de publicidad que resulta excesivamente onerosa, como es el caso de la televisión abierta. Entonces, desde el punto de vista de dichos clientes de las emisoras radiales -principalmente de alcance local- los otros medios de comunicación, aun cuando se encuentren en un conglomerado multiplataforma, no pueden ser considerados aún como sustitutos de las radiodifusoras y no podrán ser considerados dentro del mercado relevante. Lo anterior, sin perjuicio de considerar en su debido momento el potencial efecto disciplinador que dichos conglomerados puedan producir sobre el mercado de avisaje radial.

Cuadro N° 1:  

Precios promedio aproximados actualmente cobrados por anuncio en los diversos medios de comunicación, por tipo de anuncio. 

Fuente: Elaboración del TDLC a partir de información pública de tarifas publicitarias disponible en www.tarifaspublicitarias.com.

80. A mayor abundamiento, aun de considerarse que los otros medios de comunicación son sustitutos de las radios y que, por lo tanto, forman parte del mismo mercado relevante, no es efectivo que desde el punto de vista de los consumidores exista sustitución entre los distintos medios de comunicación, salvo en cierto tipo de productos -como los noticiarios-, debido a las características esencialmente distintas de cada uno, que sirven para cubrir diversas necesidades de entretención e información, y que los hacen más bien complementarios, no sustitutos.

81. Así, al igual que en la antes mencionada Resolución N° 20/2007, y que en las Resoluciones N° 29/2009, N° 32/2010, N° 36/2011 y N° 40/2012 de este Tribunal, se considerará que el mercado relevante de producto es el de la radiodifusión FM, sin incluir la radiodifusión AM ni otros medios de comunicación.

82. En cuanto al ámbito geográfico del mercado relevante, en anteriores resoluciones se ha separado éste en dos partes: un mercado geográfico nacional en que se incluyen las radioemisoras situadas en el Gran Santiago -dado que las cadenas nacionales generalmente tienen presencia en este mercado- y otro mercado geográfico local que intenta reproducir las condiciones de competencia en aquella provincia donde se realizará el concurso y eventual renovación de las frecuencias de GLR objeto de la consulta. Así, en las Resoluciones N° 29/2009, N° 32/2010, N° 36/2011 y N° 40/2012 se consideraron como mercados geográficos locales las comunas de San Felipe, Temuco, Valdivia, Antofagasta, Punta Arenas y Temuco, entre otras, estudiándose en éstos los participantes del mercado, si correspondían o no a grupos radiales y la posibilidad de las cadenas nacionales de realizar descuelgues radiales, entre otros aspectos.

83. Sin embargo, el caso de autos es distinto, dado que una de las concesiones por renovarse corresponde a la ciudad de Santiago, confluyendo de esta forma en una misma definición los ámbitos local y nacional del mercado relevante geográfico. En este sentido, cabe preguntarse si existe un mercado local para Santiago, distinto del mercado nacional.

84. Del análisis de las concesiones entregadas en Santiago, se puede diferenciar directamente entre aquellas que corresponden a grupos radiales con presencia nacional, formando parte de una cadena radial geográficamente más extensa, y aquellas que son esencialmente medios de comunicación locales para Santiago. Tal distinción se muestra en el siguiente Cuadro N° 2, donde se utilizó como criterio para determinar el carácter nacional de una estación radial, la presencia del grupo radial en al menos una región distinta a la Región Metropolitana.

Cuadro N° 2: 

Estaciones radiales de Santiago que corresponden a grupos radiales con presencia nacional y aquellas que son esencialmente locales. 

Fuente: Elaboración del TDLC a partir de información acompañada por GLR a fojas 273.

85. Luego, puede observarse que, en el caso de autos, la estación que utiliza la frecuencia radial objeto de la consulta en Santiago corresponde a una de carácter nacional, por lo que no es necesario evaluar el efecto local que tendrá su concesión. Lo anterior, toda vez que esta estación no representa, ni para los radioescuchas ni para los avisadores, un sustituto relevante de aquellas estaciones locales al momento de tomar su decisión de informarse de la contingencia local o de promover productos en un sector acotado, respectivamente; mientras que sí es un sustituto de otras estaciones de relevancia nacional, como las mostradas en dicho Cuadro Nº 2, que sí deben ser consideradas dentro del mercado relevante.  

86. Asimismo, los precios cobrados por GLR para la publicidad en dicha estaciónentre $40.000 y $50.000 por cada frase de 30 segundos, según consta en la información acompañada a fojas 273- son muy superiores a aquellos cobrados por estaciones radiales locales situadas en Santiago -que están entre los $10.000 y los $15.000 por frase de 30 segundos, según la información acompañada a fojas 522, 574 y 644, por lo que Radio Uno no puede considerarse un sustituto relevante de las radios locales, al menos para ciertos tipos de avisadores que tienen un menor presupuesto para publicidad radial. No sucede lo inverso, por cuanto aquellos avisadores que utilizan medios de alcance nacional, como las radios de GLR, pueden también avisar en radios locales, de menor costo, en caso de querer llegar a una población determinada.

87. Por todo lo anterior, no se analizará en esta Resolución el ámbito local en Santiago, considerándose para todos los efectos prácticos la renovación de esta concesión como la de una cadena nacional. Por otra parte, en el caso de la concesión radial de Osorno sí se analizarán las características de la competencia radial en dicha comuna, por tratarse de un mercado geográfico diferenciado del nacional, en el que la radio concesionada compite o puede competir con emisoras eminentemente locales.

88. Por todo lo anterior, en esta Resolución se considerarán dos mercados geográficos relevantes distintos, que son los de venta y difusión de espacios de publicidad en radios de frecuencia modulada a nivel nacional y a nivel local en la ciudad de Osorno. 

Mercado nacional 

89. Para caracterizar el mercado a nivel nacional resulta necesario, tal como se ha hecho en resoluciones anteriores, observar cuán importantes son las radioemisoras o grupos radiales para los dos clientes de este mercado de dos lados. Así, se elaboran los Cuadros N° 3 y N° 4, que muestran la evolución de las participaciones de mercado de éstos en cuanto a la inversión en publicidad -lo que señala la importancia relativa de cada una para los avisadores- y en cuanto a audiencia o rating -lo que señala la importancia relativa de cada una para los radioescuchas-. 

Cuadro N° 3: 

Evolución de las participaciones de mercado en términos de inversión publicitaria bruta en radios, sin considerar descuentos, del total de emisoras consideradas en la encuesta Megatime, entre los años 2009 y 2012. 

Fuente: Elaboración del TDLC a partir de información acompañada por GLR a fojas 273 y la FNE a fojas 725.

*Nota: En este año se consideran sólo los meses entre enero y agosto, ambos inclusive.

Cuadro N° 4: 

Evolución de las participaciones de mercado en términos de rating promedio obtenido por cada estación, sobre el total de radios, entre los años 2009 y 2012 

Fuente: Elaboración del TDLC a partir de información de Ipsos acompañada por la consultante en su consulta de fojas 273.

*Nota: En este año se consideran sólo los meses entre enero y junio, ambos inclusive.

90. De lo anterior, es posible observar que, si bien el grupo GLR tiene una alta participación de mercado en la actualidad, medida tanto en rating como en ingresos por publicidad, esta situación no ha cambiado de manera importante desde la operación de concentración del año 2007, cuya materialización se produjo durante el 2008. Así, puede observarse una razonable correspondencia entre las participaciones en rating y en audiencia, que puede ser explicada porque los avisadores están dispuestos a pagar más por realizar publicidad en aquellas estaciones radiales que tienen mayor rating, pues a través de ellas su mensaje es transmitido a un mayor número de personas.

91. Por otra parte, puede observarse en los dos cuadros anteriores que en el último año se ha producido un leve aumento en el nivel de concentración, medido por el índice HH, situación también identificada por la FNE, tal como consta en su informe de fojas 725, y que se debe principalmente a otras operaciones de concentración del mercado radial que, si bien no han aumentado la participación de GLR, han acercado más este mercado a una situación oligopólica, cuya evolución será revisada por este Tribunal en la medida que la competencia en el mismo se vea reducida.

92. Ahora bien, sin perjuicio de que las estaciones radiales cuya concesión GLR está solicitando renovar pueden cambiar su formato y dirigirse a un público distinto del que actualmente tienen como objetivo, resulta necesario, para analizar la racionalidad de eventuales conductas contrarias a la libre competencia, entender la importancia relativa de tales estaciones dentro del segmento objetivo al que hoy están dirigidas. Para esto, se observan las participaciones de mercado en cuanto a rating promedio obtenido dentro del segmento demográfico objetivo de las dos radios objeto de la consulta de autos, lo que se muestra en los Cuadros N° 5 y N° 6, a continuación.

Cuadro N° 5: 

Rating de las radioemisoras sobre segmento objetivo de Radio Uno (Hombres y Mujeres C1-C2-C3 de 20 a 44 años) en Santiago y su participación en esta medida, para los años 2008-2012 

Fuente: Elaboración del TDLC a partir de Información de Ipsos acompañada por la consultante en su consulta de fojas 273.

*Nota: En este año se consideran sólo los meses entre enero y junio, ambos inclusive.

Cuadro N° 6: 

Rating de las radioemisoras sobre segmento objetivo de Radio Pudahuel (Mujeres C2-C3-D de 25 años y más) en Santiago y su participación en esta medida, para los años 2008-2012 

Fuente: Elaboración del TDLC a partir de Información de Ipsos acompañada por la consultante en su consulta de fojas 273.

*Nota: En este año se consideran sólo los meses entre enero y junio, ambos inclusive.

93. De estos cuadros es posible colegir que la participación de mercado de dichas estaciones radiales en sus respectivos segmentos objetivos es relativamente baja, y que el grupo GLR completo, si bien tiene una alta participación por segmento -llegando incluso a superar el 50% en el segmento de Radio Pudahuel, en el que GLR es líder de mercado- enfrenta competencia por parte de otros actores relevantes del mismo que tienen una menor participación en términos de rating, pero que representan alternativas reales para los avisadores con el objetivo de llegar a estos segmentos específicos de la población.

94. Asimismo, en el siguiente Cuadro Nº 7 se aprecia la evolución de los índices HH de los diversos segmentos en los que participa GLR con sus radios a nivel nacional. De esta información se desprende que la mayoría de estos segmentos de público objetivo ha presentado una baja en sus niveles de concentración tras la operación de concentración del año 2007, aunque existen algunos que se han concentrado levemente en los años recientes.

Cuadro N° 7 

Evolución de los índices de concentración HH y de la participación de mercado de GLR en los segmentos objetivo de cada radio del grupo GLR, entre 2008 y 2012. 

Fuente: Elaboración del TDLC a partir de información presente en el informe económico acompañado por GLR a fojas 273.

95. Por otra parte, como también se observa en dicho cuadro, en seis de las once concesiones que opera GLR en Santiago este grupo radial ha presentado un leve incremento en su participación de mercado que, sin embargo, no ha derivado en un aumento en el índice de concentración del mismo, por lo que no existe evidencia suficiente como para considerar que la situación de concentración en estos segmentos haya empeorado de manera tal que haga variar las circunstancias tenidas en cuenta al dictarse la Resolución N° 20/2007.

Mercado local de Osorno 

96. En lo que respecta al mercado local de Osorno, los siguientes cuadros muestran la importancia relativa de la concesión cuya renovación ha sido consultada en estos autos. En primer lugar, el Cuadro N° 8 permite observar que GLR es el grupo radial más importante en la región en términos de frecuencias asignadas, transmitiendo en un 29,6% del total, ya que posee 8 de las 27 frecuencias que transmiten en dicha ciudad.

Cuadro N° 8

Participación de los principales grupos radiales en el total de frecuencias FM asignadas en Osorno 

Fuente: Elaboración del TDLC a partir de información acompañada por GLR a fojas 273.

97. Asimismo, el grupo GLR es el más importante en Osorno al medir su participación de mercado en cuanto a rating logrado, alcanzando un 38% del rating total de dicha ciudad, de lo cual una parte relativamente menor se debe a la radio cuya concesión se pretende renovar, puesto que Pudahuel concentra un 5% del total de las preferencias de los radioescuchas.

Cuadro N° 9 

Participación de la Radio Pudahuel, del grupo GLR y de los principales grupos radiales en cuanto al rating total observado en Osorno durante agosto de 2012 

Fuente: Elaboración del TDLC a partir de información de Ipsos acompañada en la consulta de fojas 273.

98. El Cuadro Nº 10 muestra cuántas de las licencias otorgadas en Osorno realizan transmisiones de cadenas de relevancia nacional, siendo el resto de ellas eminentemente locales, considerando sólo aquellas que transmiten en FM.

Cuadro N° 10 

Frecuencias que corresponden a cadenas nacionales y a radios locales, frecuencias de GLR con descuelgue e importancia relativa de estas últimas 

sobre la oferta local de espacios publicitarios radiales en Osorno al año 2012.

Fuente: Elaboración del TDLC a partir de información acompañada en la consulta de fojas 273.

99. De estos cuadros se observa que, si bien GLR tiene una importante participación en el mercado local de Osorno, existen al menos siete radios eminentemente locales que pueden competir con aquellas de GLR que realizan descuelgues. De este modo, hay alternativas locales a las estaciones de dicho grupo radial, tanto para los avisadores que deseen entregar su mensaje a personas de esa zona geográfica como para los radioescuchas de Osorno, quienes pueden cambiar fácilmente el dial a otras estaciones de su preferencia. Esto se muestra en el Cuadro N° 9 anterior, donde puede observarse que, en términos de rating, las radios de GLR, en particular Radio Pudahuel, no representan una opción mayoritaria para los radioescuchas.

Influencia de los conglomerados multiplataforma y de las agencias de medios 

100. Tal como se señaló en las Resoluciones N° 40/2012 y N° 41/2012 de este Tribunal, se ha observado el surgimiento de conglomerados multiplataforma que agrupan a diversos medios de comunicación, incluyendo estaciones radiales. De este modo, se consideró en dichas Resoluciones que estos conglomerados podrían atenuar el poder de mercado de los grandes grupos radiales -especialmente cuando contienen estaciones de radiodifusión- al entregar sustitutos para los espacios publicitarios que éstos ofrecen.

Cuadro N° 11 

Participación actual de los conglomerados multiplataforma en los diversos medios de comunicación. 

Fuente: Elaboración del TDLC a partir de información aportada por GLR a fojas 273.

101. El efecto disciplinador que dichos conglomerados multiplataforma pudieran producir sobre los precios cobrados por GLR se ve acentuado por la relevancia de los otros medios de comunicación sobre la inversión publicitaria total. Los siguientes cuadros muestran la evolución de las participaciones de los distintos medios de comunicación en el total de inversión publicitaria en Chile y el monto actual invertido por medio, según los datos obtenidos de Achap.

Cuadro N° 12 

Participación de la inversión publicitaria en cada medio de comunicación sobre el total de inversión publicitaria, tarifa libro, entre enero y agosto de 2012 

Fuente: Elaboración del TDLC a partir de información de Achap disponible en www.achap.cl.

Cuadro N° 13 

Evolución de la participación de la inversión publicitaria en cada medio de comunicación sobre el total de inversión publicitaria 2007-2012 

Fuente: Elaboración del TDLC a partir de información de Achap disponible en www.achap.cl.

102. Así, un conglomerado que ofrezca publicidad en televisión y radio, por ejemplo, podría tener una mayor participación en la inversión publicitaria nacional que el grupo GLR, aunque este último concentre parte importante de la inversión en publicidad radial. De este modo, eventuales aumentos de precio por parte de GLR podrían ser disciplinados por la presencia de estos grupos con presencia en múltiples medios, que pueden ofrecer mejores formas de llegar al público objetivo.

103. Un efecto similar en la elección de los avisadores tienen las agencias de medios, que deciden finalmente la combinación (el mix) de medios de comunicación que usarán los avisadores para lograr su objetivo de comunicar su mensaje. Así, la existencia de estos intermediarios puede ayudar a disciplinar, tal como se ha señalado en anteriores resoluciones, el eventual poder de mercado que un determinado grupo radial pudiere tener para efectuar alzas de precios. Este efecto se ve acentuado por la notoria concentración en el mercado de agencias de medios, evidenciada en el Cuadro N° 14, que les entrega un alto poder de negociación frente a conglomerados multiplataforma o a un grupo radial con una importante participación, como GLR. 

Cuadro N° 14 

Índices de concentración en la industria de agencias de medios, medida en base a participaciones sobre las ventas totales en la industria, entre enero y agosto de 2012, sin considerar descuentos. 

Fuente: Elaboración del TDLC a partir de información aportada en el informe acompañado por GLR a fojas 273 que, a su vez, fue elaborada en base a información de Megatime.

104. Como se observa, las cinco principales agencias de medios concentraron el 79,5% del total de publicidad realizada en los medios de comunicación más importantes, según la medición de Megatime entre enero y agosto de 2012. A su vez, las cinco principales agencias de medios concentran el 57,6% de la inversión en GLR. 

Asimismo, en cuanto a inversión en radios, el total de las agencias de medios concentran el 70,8% de la inversión publicitaria que se realiza en radios, es decir, sólo un 29,2% es contratado de manera directa, como se muestra en el Cuadro N° 15. 

Cuadro N° 15 

Evolución de la participación de las agencias de medios y de la contratación directa sobre el total de la inversión publicitaria realizada en radios, 2008-2012 

Fuente: Elaboración del TDLC a partir de información aportada por la FNE en su informe de fojas 725.

• Por otra parte, no se observa una dependencia importante del grupo GLR respecto de sus principales avisadores, tal como se desprende del Cuadro N° 16, donde es posible observar que los principales avisadores en radio sólo concentran un porcentaje menor del total de inversión publicitaria en GLR, mientras que dicho grupo radial concentra parte importante de las respectivas inversiones en radios de estas empresas, aunque sólo represente un porcentaje menor de su inversión total en publicidad.

Cuadro N° 16 

Importancia relativa de la inversión en GLR respecto a la inversión total en radios y a la inversión total en todos los medios de comunicación de las diez principales empresas avisadoras radiales, e importancia relativa de cada una de 

estas empresas para GLR, considerando la inversión total realizada por el total de empresas que efectúan publicidad en dicho grupo radial, sin considerar descuentos, entre enero y agosto de 2012. 

Fuente: Elaboración del TDLC a partir de la información acompañada a fojas 273 por GLR, consistente en las bases de datos utilizadas para la elaboración del informe económico acompañado en dicha presentación.

105. Luego, es posible observar, tal como se ha constatado en las anteriores resoluciones de este Tribunal, que las agencias de medios constituyen un cierto contrapeso frente al poder que podría tener un grupo radial de la relevancia de GLR. Así, en la Resolución N° 40/2012 se señaló que “(…) las agencias de medios que gestionan proporciones relevantes del total de inversión publicitaria en diversos medios de publicidad contribuirían -en algún grado- a disciplinar eventuales conductas anticompetitivas por parte de los agentes económicos en la industria de emisión radial”. Sin embargo, y al igual que en dicha Resolución, tampoco existe en estos autos información suficiente para llegar a la convicción de que las agencias de medios constituyan una fuerza disciplinadora de tal entidad que pueda eliminar toda posibilidad de prácticas abusivas por parte de grupos radiales con alta participación de mercado.

Condiciones de ingreso al mercado 

106. En lo que respecta a las condiciones de ingreso al mercado de venta de espacios publicitarios de radiodifusión, ha sido reiterado por este Tribunal, con ocasión de otras operaciones de concentración concernientes al mismo, que existen barreras legales a la entrada dada la regulación existente.

107. Asimismo, en la Resolución N° 40/2012 se señaló que “[e]n el caso particular del acceso a través de un concurso por vencimiento del plazo de asignación de una concesión, este Tribunal ha constatado que existen limitaciones de acceso a las concesiones de espectro debido a las características del proceso de renovación de las concesiones, el que mantiene la preferencia en el acceso al espectro radioeléctrico de las empresas incumbentes. Esta preferencia, si bien podría traer beneficios en otros ámbitos, es una barrera legal adicional para el ingreso de nuevos competidores y, por lo tanto, limita la competencia por la asignación de las frecuencias en este mercado”. Tal conclusión se ha mantenido invariable desde la dictación de la citada Resolución, por lo que sigue existiendo, a juicio de este Tribunal, esta limitación de acceso al espectro a través de concesiones.

108. Por otra parte, se ha señalado que para poder participar en este mercado es necesario contar con frecuencias en el espectro radioeléctrico, las que son, por naturaleza, limitadas. Sin embargo, existe la posibilidad de que oferentes que no se encuentran en el mercado ingresen al mismo a través de la compra y cambio de formato de una estación radial de propiedad de un incumbente. Si bien esto no representaría un incremento en el número de competidores, igualmente podría ayudar a disciplinar el actuar de grupos con alta participación de mercado en segmentos específicos de la población o respecto del total de los radioescuchas.

109. En este sentido se pronuncia el documento acompañado por GLR a fojas 273, al señalar que “[e]n efecto, para radios FM en Santiago y Osorno no es posible asignar derechos de espectro sin afectar a quienes ya tienen frecuencias asignadas. No obstante esta situación poco tiene que ver con las barreras económicas que nos preocupan, por cuanto existe perfecta transferibilidad de las frecuencias asignadas en Chile”. Así, las consultantes destacan el ingreso en los últimos años de las radios Sonar y Candela, que en un período relativamente corto han alcanzado una participación importante en el rating en sus respectivos segmentos. 

110. Asimismo, el surgimiento de nuevas tecnologías, como la radiodifusión online acompañada de Internet móvil de mayor velocidad- y la radiodifusión digital, podrían permitir el ingreso en el mediano plazo de nuevos competidores a este mercado, lo cual deberá ser analizado con ocasión de otras consultas futuras en que esto se haya materializado.

H. MATERIALIZACIÓN DE LOS RIESGOS Y EFICIENCIAS DETECTADOS POR ESTE TRIBUNAL EN SU RESOLUCIÓN N° 20/2007 

112. En la Resolución N° 20/2007 que aprobó la operación de concentración entre GLR e IARC este Tribunal analizó una serie de riesgos y eficiencias que dicha operación conllevaba, los cuales han sido estudiados en las ya mencionadas resoluciones de este Tribunal que han permitido la participación de dicho grupo en diversos concursos de radiodifusión. En este mismo espíritu, a continuación se analizarán los riesgos identificados y las eficiencias observadas desde la aprobación de la operación de concentración original hasta la fecha.

113. En cuanto al cobro de precios excesivos, las consultantes han señalado que no existe evidencia de que las tarifas cobradas por GLR tengan esa característica. Incluso, a fojas 318 de autos se muestra un cuadro que evidencia el crecimiento del inventario de frases publicitarias emitidas por este grupo radial desde 852.219 en el año 2008, hasta 1.000.608 en el año 2011, lo que sería contradictorio con el cobro de precios excesivos, en cuyo caso se intentaría restringir la oferta de frases para incrementar el precio de equilibrio de las mismas.

114. Respecto del mercado relevante de Osorno, tampoco existe evidencia en estos autos de que los precios cobrados por GLR para su Radio Pudahuel o para cualquier otra estación local, sean mayores que los precios cobrados por otras estaciones eminentemente locales o de grupos radiales nacionales con presencia en dicha ciudad, como muestra el Cuadro N° 17 a continuación.

Cuadro N° 17 

Precio cobrado por GLR y otras radios locales y nacionales con presencia local en Osorno por frases de treinta segundos 

Fuente: Elaboración del TDLC a partir de información aportada por las empresas de radiodifusión de Osorno e información presente en el informe de la FNE de fojas 725.

115. En este sentido también se refiere la FNE al señalar que “(…) no se constata la materialización del aludido riesgo, atendido a [sic] que por una parte el valor promedio por frase emitida en alguna de las radios de GLR no difiere significativamente del promedio de las otras radios que operan en la zona y también al hecho que el valor nominal de tales frases se ha mantenido casi constante desde el año 2008 hasta la fecha”. De este modo, la FNE no encuentra evidencia de la materialización de este riesgo.

116. A mayor abundamiento, el riesgo de cobro de precios excesivos depende, como bien señala la Fiscalía en su informe de fojas 725, de que “(…) su oferta de avisaje no sea susceptible de ser sustituida por la oferta de avisaje de otras radios, lo que implicaría que los avisadores no tuvieran más opción que contratar con GLR, a precios más altos de lo que lo harían en caso de contar con otras alternativas”. Para el caso de GLR, como se ha visto, existen alternativas en radiodifusión que podrían atenuar los eventuales incentivos para cobrar precios muy altos.

117. Asimismo, la materialización de este riesgo depende de una concentración de poder de venta frente a consumidores atomizados, lo cual, según se ha observado en autos, no es el caso, por la existencia de grandes compradores de espacios publicitarios que concentran gran parte de las ventas efectuadas por los grupos radiales, como son las agencias de medios. Por otra parte, si estas agencias defienden los intereses de sus clientes, que son quienes realizan publicidad radial, entonces ciertamente podrán atenuar el eventual poder de negociación que pudiese alcanzar un grupo radial determinado. Cabe señalar, tal como se muestra en el cuadro N° 14, que al año 2012 las cinco principales agencias de medios manejan el 58,8% de la inversión publicitaria en radios.

118. Sin embargo, si se toma la inversión en publicidad radial como el universo a considerar para las agencias de medios -porque pueden existir ciertos tipos de productos que necesariamente deben publicitarse a través de dicho medio- entonces GLR vendería una proporción importante del gasto publicitario efectuado por las agencias de medios. Como muestra el siguiente cuadro, GLR significa, para las principales agencias de medios, entre un 36% y un 49% de la inversión total en radios que realizan, por lo que dicho grupo radial es muy relevante para sus decisiones.

Cuadro N° 18 

Inversión de las principales agencias de medios y del total de éstas en radios y en GLR, y la participación de esta última en la inversión en radios, según información de Megatime en 2012, sin considerar descuentos. 

Fuente: Elaboración del TDLC a partir de la información de Megatime acompañada por la FNE a fojas 725.

119. Sin embargo, no puede considerarse a priori que GLR pueda efectuar prácticas contrarias a la libre competencia únicamente por esta importante participación en la inversión en radios de cada agencia, dada la posibilidad de sustituir una radio de GLR por otras independientes o de otros grupos radiales que apunten al mismo segmento.

120. En este mismo sentido, cabe destacar la aprehensión que muestra la FNE respecto del poder de negociación de las agencias de medios, en vista del mayor poder de negociación que podrían tener algunos conglomerados multiplataforma en términos de inversión publicitaria total. Como en este caso se ha definido el mercado relevante como el de venta de espacios publicitarios en radios FM y no como el de venta en espacios publicitarios en general, no es posible analizar este efecto, más aún dado que no existe información en autos respecto de cuán importantes, dentro de la inversión publicitaria total, son algunos conglomerados, para lo cual sería necesario obtener un indicador a partir de la encuesta Megatime completa. El efecto del surgimiento de conglomerados sobre el poder de negociación de las agencias de medios, entonces, deberá ser estudiado en el futuro por este Tribunal. No obstante, cabe tener en consideración que GLR no participa en otros medios publicitarios, dado lo cual, el surgimiento de conglomerados multimedia puede ser un factor competitivo desafiante para esta empresa en el sector radial.

121. En lo que respecta al cobro de precios predatorios, la Fiscalía no encuentra evidencia de este tipo de prácticas en la localidad de Osorno, puesto que, según señala a fojas 744, estos precios “(…) alcanzan a cubrir en promedio los gastos mensuales, estimados para dicha operación, e incluso podrían generar liquidez suficiente para recuperar la inversión inicial”. Asimismo, encuentra la Fiscalía que los precios cobrados por GLR en Osorno son del mismo orden de magnitud que aquellos cobrados por otras radios eminentemente locales, como fue evidenciado en el Cuadro N° 20 anterior. Asimismo, en el informe económico acompañado por la consultante a fojas 273 los autores señalan que el costo medio de un aviso publicitario de 30 segundos, incluyendo amortizaciones y provisiones contables, estaría comprendido en un rango entre $104 en la Radio Uno y $540 en la Radio ADN, por lo que los precios cobrados por dicha publicidad -mayores que los costos medios- no indicarían la existencia de prácticas predatorias.

122. Asimismo, el uso de frases gratuitas fue identificado por este Tribunal en anteriores Resoluciones como una forma posible de encubrir precios predatorios. Sin embargo, no se ha observado en la práctica el uso estratégico de éstas, señalando GLR en su consulta y ante la Fiscalía que no entrega en la actualidad frases gratuitas, salvo aquellas que otorgan para obras de beneficencia, como ha sido acreditado mediante las cartas acompañadas a la consulta de fojas 273.

123. Por último, en cuanto a la práctica de ventas atadas, cabe señalar que, respecto de la práctica avizorada en la Resolución N° 20/2007 -atar la venta de espacios publicitarios de radios exitosas, en segmentos en que GLR tiene una alta participación de mercado, a la compra de espacios en radios menos exitosas del mismo grupo- las consultantes han señalado que “(…) la política comercial de GLR y sus sociedades relacionadas es que no se condiciona la venta de un producto a la de otro, de manera que si un avisador o agencia de medios desea publicitar en una sola radio del grupo o en un programa en particular no existe impedimento alguno para que ello ocurra”.

124. Por otra parte mencionan en su consulta que participaron de una feria de publicidad en la que “(…) se ofertaron paquetes multimediales de productos en condiciones comerciales atractivas”, lo que probablemente significa un descuento por la compra conjunta.

125. Como las consultantes han señalado que se vendió “(…) un porcentaje muy menor del inventario de frases publicitarias de GLR (…)”, no existiría evidencia de efectos anticompetitivos de participar en dicha feria, pero en caso de repetirse constantemente esta práctica, podría ser analizada por este Tribunal en el futuro.

126. En el mismo sentido que la consultante, la Fiscalía señala que no podría existir una práctica de ventas atadas dado el alto nivel de contestabilidad que muestran las estaciones radiales más poderosas de GLR, algunas de las cuales han bajado sus índices de audiencia de manera importante en los últimos años, lo que habla de la volatilidad de esta medida de participación y la imposibilidad de atar radios débiles a radios fuertes.

127. Así, este Tribunal concluye que no existe evidencia en estos autos que permita observar la materialización de ninguno de los riesgos contrarios a la libre competencia identificados en la Resolución N° 20/2007. Además, las nuevas circunstancias en el mercado hacen que deban analizarse y revisarse estos mismos riesgos a la luz de los cambios que se han comenzado a observar, como es el surgimiento de conglomerados multimedia y el efecto de ellos para la competencia en el mercado radial.

128. Ahora bien, en cuanto a las potenciales eficiencias identificadas en la Resolución N° 20/2007, GLR señala en su consulta que se han diversificado los contenidos y los formatos mediante la asignación más eficiente del escaso espectro radioeléctrico a segmentos que antes no se cubrían y mediante la creación de una estación radial informativa, de alto costo y calidad, que se ha visto fortalecida en los últimos años. Asimismo, las consultantes muestran los ahorros en costos, mayor inversión en estudios, diversificación de formatos y mejora en la calidad de contenidos producidos por la operación de concentración.

129. La FNE, por su parte, es crítica al analizar la materialización de las eficiencias vislumbradas por este Tribunal, señalando que ellas no han derivado en una mayor calidad de los contenidos ofrecidos. Para esto, encuesta a destacados académicos y actores del mercado para que evalúen el mercado radial en Chile en términos de variedad, diversidad y pluralismo, llegando éstos de manera casi unánime a la conclusión que la calidad de los contenidos es inferior a la óptima o a la que se alcanzaría bajo condiciones de mayor competencia. Sin embargo, concluye que “(…) no observa cómo las renovaciones a que se refiere este procedimiento no contencioso pudieran incidir en mejorar o perjudicar la calidad de los servicios en la industria de medios de comunicación radial”.

130. A partir de lo anterior, no es posible para este Tribunal descartar el cumplimiento de las eficiencias percibidas en la Resolución N° 20/2007 que, si bien pueden no haber incrementado la calidad de los contenidos en el mercado radial en general, al menos sí se evidencia que han disminuido los costos para GLR, la cual a su vez ha tenido la intención, respaldada en la práctica con inversión y materializada por el surgimiento de nuevos proyectos como ADN, de crear mejores y más diversos formatos y contenidos radiales.

I. CONSIDERACIONES FINALES Y CONCLUSIONES 

131. De lo analizado, este Tribunal concluye que no existen antecedentes en autos de entidad suficiente como para negar la autorización de renovación de las concesiones de radiodifusión sonora con que cuenta el grupo GLR en las ciudades de Santiago y Osorno; Radio Uno y Radio Pudahuel, respectivamente.

132. No existe evidencia en estos autos que permita observar la materialización de los riesgos contrarios a la libre competencia identificados en la Resolución N° 20/2007, no siendo tampoco posible para este Tribunal descartar el cumplimiento de las eficiencias identificadas en dicha Resolución.

133. No obstante, es de especial preocupación para este Tribunal que las modificaciones legales al mecanismo de asignación de frecuencias aprobadas en años recientes, no generan las condiciones de competencia exante adecuadas para la asignación del espectro radioeléctrico en los concursos, sino que otorgan distintos grados de prioridad a los incumbentes y establecen restricciones a la participación de terceros interesados. Esto, unido a las restricciones a la transferibilidad de las concesiones de radiodifusión, detalladas en la Resolución N° 40/2012, incrementan los costos de intercambio de este recurso escaso en el mercado secundario.

134. El contexto regulatorio descrito -más restrictivo que aquel vigente al momento de dictarse la Resolución N° 20/2007- haría conveniente, a juicio de este Tribunal, que se modifiquen las normas señaladas a fin de facilitar el acceso por parte de nuevos operadores a las concesiones de espectro radioeléctrico.

III)     PARTE RESOLUTIVA 

De conformidad con los antecedentes que obran en autos, teniendo presente lo dispuesto en los artículos 1°, 3°, 18° y 31° del Decreto Ley N° 211, 13 y siguientes de la Ley General de Telecomunicaciones, 37 y 38 de la Ley Nº 19.733, de Libertad de Opinión e Información, respecto de la consulta de fojas 201, 

SE RESUELVE: 

AUTORIZAR la participación de las consultantes y sus sociedades filiales y relacionadas, en los concursos públicos de renovación de sus concesiones de radiodifusión correspondientes a la Radio Pudahuel de la localidad de Osorno -señal distintiva XQD-055- y a la Radio Uno de Santiago -señal distintiva XQB-016-, que expiran en el año 2014, de acuerdo con el marco legal actualmente vigente.

Notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Rol NC Nº 413-13

Pronunciada por los Ministros Sr. Tomás Menchaca Olivares, Presidente, Sr. Radoslav Depolo Razmilic, Sra. María de la Luz Domper Rodríguez y Sr. Jorge Hermann Anguita. Autorizada por la Secretaria Abogada, Srta. Carolina Horn Küpfer.