GLR Chile sobre adquisición Iberoamerican Radio

Decisión TDLC

Resolución Nº 20/2007.

Santiago, 27 de julio de dos mil siete.

PROCEDIMIENTO: NO CONTENCIOSO.

ROL: NC Nº 173-06.

SOLICITANTE: GLR CHILE LIMITADA.

OBJETO: COMPRA DE LA TOTALIDAD DE ACCIONES DE IBEROAMERICAN RADIO CHILE S.A.

VISTOS:

A. CONSULTA DE GLR CHILE LIMITADA.

1. Con fecha 22 de diciembre de 2006, GLR Chile Limitada (en adelante GLR), solicitó a este Tribunal un pronunciamiento relativo a la compra a Claxson Chile S.A. (en adelante Claxson o CRC) de la totalidad de las acciones de la sociedad Iberoamerican Radio Chile S.A. (en adelante Iberoamerican o IARC) y de participaciones en otras 9 sociedades filiales, comprendiendo 142 concesiones de radiodifusión. El contrato de compraventa suscrito entre las sociedades señaladas, de 22 de diciembre de 2006, está condicionado a evaluación favorable de este Tribunal en este procedimiento de consulta. La solicitud de GLR se desarrolla en los términos que a continuación se resumen:

1.1. En primer término, GLR describe la estructura y relaciones de propiedad de la consultante, filial del Grupo Latino de Radio S.L., sociedad española y cuyas matrices son las sociedades PRISA y Grupo Godó de Comunicación, ambas también españolas. Describe también la estructura y relaciones de propiedad de las sociedades cuyas acciones adquiere;

1.2. Declara la consultante que, a través de su filial Consorcio Radial de Chile (CRC), opera 89 concesiones de radiodifusión (2 mediante arrendamiento) desde Arica a Punta Arenas, conformando 4 cadenas de radio bajo los nombres “40 Principales”, “Bésame”, Radioactiva” y “W Radio”. Por su parte, Claxson opera a través de sus filiales 142 concesiones de radiodifusión en distintas localidades, conformando 8 cadenas radiales bajo los nombres comerciales de “Imagina”, “Rock&Pop”, “Concierto”, “Futuro”, “FM Dos”, “Corazon”, “Pudahuel” y “FM Hit”. Todas éstas cadenas son de cobertura nacional, con contenido principalmente de entretención, y su financiamiento procede de los ingresos por venta y difusión de espacios publicitarios;

1.3. Las frecuencias pertenecientes a Claxson, que son parte de la operación consultada, equivalen al 7,5% del total de concesiones asignadas al país. Producto de la operación, GRL, -directa o indirectamente- incrementaría su número de concesiones radiofónicas tan sólo a un 12,2% de total de concesiones radiofónicas asignadas al país. Y sin que su participación de mercado resultante supere el 40% en las diversas zonas de referencia, salvo en los casos excepcionales de cinco localidades, Villarrica, Coyhaique, Quilpue, Tongoy y San Felipe;

1.4. Afirma GLR que la operación consultada se enmarca dentro de la estrategia de expansión internacional del grupo PRISA para impulsar la posición de GRUPO LATINO DE RADIODIFUSIÓN SL en los territorios de habla hispana y portuguesa, como referente en el sector de la radio. La consecución de este objetivo pasa por el incremento del grado de penetración de GRUPO LATINO DE RADIODIFUSIÓN SL en los mercados latinoamericanos, entre ellos Chile, donde su filial GLR que opera a través de CRC, cuenta con índices de audiencia poco significativos. La expansión permitirá a GRUPO LATINO DE RADIODIFUSIÓN SL crear una red Pan-nacional de programas radiales de alta calidad, accesible a oyentes de todos los territorios de habla hispana, lo que, combinado con un fuerte compromiso con los contenidos y formatos locales, permitirá prestar un mejor servicio a la audiencia chilena;

1.5. Estima que la operación generará además importantes sinergias para GRL, que le permitirán operar en forma más eficiente en el mercado del avisaje o publicidad, en el cual también participan otros medios de comunicación más potentes, tales como la televisión y la prensa escrita; así como incrementar sus posibilidades para ofrecer un menú de programación más amplio y variado, lo que irá en directo beneficio de los auditores. Señala asimismo que la diversidad permitirá igualmente a GRL competir de mejor forma con los otros medios de comunicación, y permitirá ofrecer a los demandantes de espacios publicitarios una mayor diversidad de formatos y contenidos de programas donde avisar y a un mejor precio, gracias a las economías de escala generadas por la operación. Además, la gestión conjunta de un mayor número de emisoras alcanzará logros de eficiencia debido a la prescindencia de cierta infraestructura en aquellos espacios de duplicidad, y debido a la reducción de ciertos costos de los factores productivos;

1.6. Describe luego GLR la naturaleza y características de la actividad de radiodifusión, argumentando que el mercado relevante en el caso de autos correspondería al de «publicidad en los medios de comunicación”, considerando que, tanto la televisión como prensa escrita y los medios digitales compiten con la radio por la captación de avisaje. En dicho mercado, las radios participan con aproximadamente un 8%, por lo que la participación de la empresa que resultaría de la operación consultada es muy poco significativa;

1.7. Sin embargo, considera también una definición más restrictiva del mercado relevante de producto, esto es, el de “venta de espacios publicitarios en radio”; mercado para el que, en todo caso, debe tenerse presente la interrelación con los mercados vecinos;

1.8. Respecto del mercado geográfico relevante, GLR estima que, sobre la base del comportamiento de los consumidores de espacios publicitarios, se pueden distinguir dos tipos de contratación publicitaria. Por una parte, la contratación de publicidad nacional y, por la otra, la contratación de publicidad local. Consorcio Radial negocia actualmente cerca del 85% de sus ingresos publicitarios a nivel nacional, concentrando casi la totalidad de sus ingresos por publicidad en el mercado nacional y un porcentaje reducido a nivel local. Por su parte, en la actualidad IARC negocia la totalidad (100%) de su publicidad a nivel nacional. En consecuencia, el mercado geográfico relevante de la operación consultada tendría ámbito nacional;

1.9. Para evaluar la operación en términos de concentración, GLR señala que ésta puede valorarse sobre la base de las siguientes tres variables distintas: (i) capacidad de emisión (i.e. número de concesiones radiofónicas de la radioemisora en el mercado relevante); (ii) índice de audiencia; y (iii) nivel de captación de la inversión publicitaria. Si bien estas variables o parámetros están relacionados entre sí, pueden entrar en juego otros factores, como la composición de la inversión, los grupos socioeconómicos o etáreos específicos, los horarios, o las características del producto que se desea publicitar, entre otros;

1.10. GLR considera que la capacidad de emisión es el parámetro más fiable y objetivo para medir participaciones de mercado de los diferentes operadores y su posición efectiva en el mercado;

1.11. Por otra parte, estima que el índice HHI, según el número total de concesiones asignadas en el país, que actualmente alcanza un índice HHI de 110, luego de materializarse la operación, se situaría en 180. En la mayoría de las grandes ciudades, se alcanzan niveles de HHI en torno a 1000 y, en todas ellas, por debajo de 1300, considerando todos los supuestos, lo que indica un grado de concentración que resulta improbable que pueda generar obstáculo alguno para la competencia en estos mercados;

1.12. GLR estima que no existen barreras a la entrada de carácter económico (la implantación de nuevas emisoras en dichas localidades requeriría una inversión reducida, tanto desde el punto de vista técnico como económico), y que, por el contrario, existe una importante competencia potencial representada por las radios por Internet o las radios satelitales;

1.13. Respecto del índice de audiencia, la suma de los niveles de audiencia de GLR y IARC tampoco resultaría, a juicio de la consultante, representativa de un poder de mercado susceptible de obstaculizar la competencia, ni en el ámbito nacional, ni en el local. La importancia de estas cuotas de mercado para valorar la posición de GLR tras la operación se ve notablemente matizada por varios factores, a saber: a) la competencia real ejercida por otros emisores de radio pertenecientes a grandes grupos multimediales; b) la competencia potencial de las nuevas tecnologías de emisión por radio; c) el elevado grado de concentración de la demanda, canalizada fundamentalmente a través de las agencias de medios; y

d) el efecto disciplinador en materia de precios por los mercados vecinos de publicidad en otros medios de comunicación, mucho más potentes que la radio;

1.14. Continúa GLR indicando que los auditores no son fieles a las emisoras de radio, sino que siguen más bien la programación o a sus conductores. Lo anterior es posible debido a la ausencia de costos de cambio de una estación a otra por parte de los radioescuchas. Por otra parte, influye también en la inestabilidad de los niveles de audiencia lo cambiante de las preferencias de los auditores, pues cada cierto tiempo aparecen determinados programas o formatos que presentan aumentos o disminuciones de audiencia, lo que genera una fuerte volatilidad por el lado de la demanda;

1.15. Respecto de la facturación publicitaria, GLR estima que ese parámetro tampoco refleja de modo fiel la participación de cada operador y su poder en el mercado relevante, pues depende en gran medida de los índices de audiencia que -reitera- son sumamente volátiles, existiendo incluso ocasiones en las que se producen asimetrías entre los niveles de inversión publicitaria y los niveles de audiencia, derivadas de factores tales como la composición de la audiencia. GLR explica que no existe información pública confiable respecto de cuánto del total de la inversión publicitaria nacional es recibida por CRC e IARC y las cadenas de la competencia, y se desconoce cuánto de esta publicidad nacional es invertida directamente por las agencias o por las empresas en las radios locales. Tampoco se conocen los distintos precios que cobran los medios, las comisiones que otorgan, ni los descuentos que efectúan;

1.16. Señala GLR a continuación que las participaciones que se alcanzarían post operación no permitirán la aparición de poder de mercado ni en los niveles de audiencia ni en los de avisaje, ya que ellos cambian constantemente según las preferencias del consumidor o auditor. Existe una serie de otras cadenas radiales que representan una competencia real, contando con capacidad financiera para enfrentar la competencia, particularmente si se toma en consideración la aparición de los grupos multimedio en el país, y la presión competitiva ejercida por otros medios de comunicación. Por último, tampoco existen grandes diferencias tecnológicas que dificulten la competencia entre los diversos operadores;

1.17. GLR hace presente también que la concesión no constituye una barrera de entrada insuperable al mercado relevante, sino más bien un costo adicional perfectamente asumible para cualquier operador que desee ingresar al mercado. Afirma que, para poder operar en esta industria. no es preciso ser titular de una licencia, bastando para ello con la obtención de un título habilitante para la explotación de una emisora (como un contrato de arriendo, asociación o leasing). Indica GLR que el plazo de duración de las concesiones es por un máximo de 25 años, lo que no significa la permanencia en la explotación de la concesión en manos de un mismo titular durante todo el período, ya que puede transferirla bajo cualquier forma o condición;

1.18. GLR estima que las inversiones necesarias para la instalación de una radioemisora son relativamente bajas y perfectamente asumibles para cualquier operador, bordeando los $22.5 millones. Por otro lado, los costos hundidos no afectan de manera alguna la probabilidad de entrada al mercado de las radios. Además, una vez que se ingresa al mercado, el tiempo para ser un competidor relevante, si se cuenta con una buena programación es escaso. Cita al efecto, el caso de la radio Play que, en un período de apenas seis meses, pasó a estar entre las diez radios de mayor audiencia en Santiago;

1.19. GLR concluye señalando que la operación consultada no tiene la aptitud de producir efectos contrarios a la libre competencia, ni puede tender a tales efectos, y excluye cualquier posibilidad de que GLR pudiera adoptar comportamientos obstaculizadores de la competencia tras la operación. Solicita en definitiva se apruebe sin condiciones la operación consultada;

1.20. GLR acompaña copia del contrato de compraventa de acciones suscrito entre CLAXSON CHILE S.A. y GRL CHILE LIMITADA, de fecha 22 de Diciembre de 2006, bajo confidencialidad, y un documento que enumera las concesiones que explotan IARC, CRC y sus respectivas filiales;

1.21. A fojas 74 y con fecha 26 de diciembre de 2006, se dio inicio al presente procedimiento no contencioso, contemplado en el artículo 31° del Decreto Ley N° 211 (DL 211), efectuándose las publicaciones procedentes los días 29 y 30 de diciembre de 2006, en La Nación y en el Diario Oficial, respectivamente, oficiándose a la Fiscalía Nacional Económica (FNE), a la Subsecretaría de Telecomunicaciones, ARCHI, ACHAP y ANDA, a fin de que aportaran antecedentes respecto de la operación consultada;

1.22. La consultante acompañó, además, antecedentes y argumentos relativos a la operación propuesta. Así, rola a fojas 165 la versión pública del contrato de compraventa suscrito entre Claxson Chile S.A. y GLR Chile Ltda. A fojas 481, un informe relativo a las potenciales eficiencias y sinergias derivadas de la operación, elaborado por la propia consultante, junto con un informe económico elaborado por Gabriel Bitrán D. Asimismo, a fojas 752 acompaña el informe “La propuesta de compra por GLR Chile Ltda. de las acciones de Iberoamerican Radio Chile S.A.”, de Lucas Sierra, el informe “La disponibilidad de espectro para las estaciones de radiodifusión”, de Luís Grez; el estudio “Radio Advertising Market Research”, de la Office of Communications del Reino Unido; un listado de concesiones transferidas en el periodo 2000-2006, elaborado por SUBTEL; una declaración del Gerente de la agencia Mindshare Chile ante la Fiscalía Nacional Económica; y artículos de prensa;

A. INFORMES DE LA FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA Y DE LA SUBSECRETARÍA DE TELECOMUNICACIONES.

2. A fojas 270, consta el informe evacuado por la Fiscalía Nacional Económica (“FNE” o, simplemente, “Fiscalía”), en el que, luego de hacerse un resumen de los antecedentes, se analiza la industria radial, señalando que las radios que requieren concesión según la ley 18.168, se dividen en cuatro categorías: de frecuencia modulada (FM), de amplitud modulada (AM), de onda corta (OC) y de mínima cobertura (MC). Por otra parte, hay radios que transmiten por TV Cable y por TV Satelital, que se ofrecen al público por medios privados, y las estaciones de radio por Internet;

2.1. Señala la Fiscalía que, debido a las características del tipo de modulación y del espectro electromagnético, las estaciones de radio que transmiten en el espectro conocido como FM tienen ventajas respecto de las que transmiten en AM;

2.2. Indica la FNE que las estaciones de radio comerciales generan ingresos mediante la venta de espacios para fines publicitarios dentro de su programación. De esta manera, los avisadores disponen de un medio de comunicación masivo, dirigido a diferentes públicos objetivos, disponiendo así la población gratuitamente de una amplia gama de contenidos de entretención, informativos u otros;

2.3. A continuación, la FNE se refiere al procedimiento mediante el cual se contrata el avisaje, lo que se realiza por intermedio de las denominadas “agencias de medios”. De esta forma, los principales clientes de las radios son las agencias de medios y, en menor medida, empresas que negocian directamente el avisaje de sus productos;

2.4. La FNE estima que lo más importante a este respecto es que las tres principales cadenas radiales del país concentran el 64% de las ventas en publicidad. Añade que el éxito o fracaso de una radio comercial está relacionado con los puntos de sintonía que obtenga, pues existe una correlación entre el rating de una radio y la inversión en publicidad de sus avisadores;

2.5. La Fiscalía entiende por mercado relevante el de un producto o grupo de productos, en un área geográfica en que se produce, compra o vende, y en una dimensión temporal tales que resulte probable ejercer a su respecto poder de mercado. Luego de analizar diversos antecedentes, concluye que el mercado de producto ha de referirse al avisaje en radios. Señala que eso es consistente con lo planteado por la consultante en su presentación ante el Tribunal y con la definición efectuada por autoridades extranjeras a propósito de operaciones de la misma índole. No se incluye dentro del mercado del producto las radios por Internet, atendido su escaso desarrollo, y tampoco las radios digitales, debido a que no existe la reglamentación necesaria para su incorporación en forma masiva;

2.6. Ahora bien, el estudio que ha realizado la Fiscalía le permite afirmar que los avisadores optan por las radios que transmiten señales FM y, por ello, la Fiscalía concluye que para el mercado relevante objeto de la consulta sólo se deben considerar las estaciones en FM. Por ello, la Fiscalía concluye que el mercado relevante del producto, para este caso, es el de la venta y difusión de espacios publicitarios en radios FM;

2.7. En cuanto al mercado geográfico, la Fiscalía lo entiende delimitado por la menor área geográfica dentro de la cual se probable ejercer poder de mercado respecto del producto o grupo de productos relevantes;

2.8. En lo que se refiere a las barreras a la entrada, la FNE distingue entre barreras legales y costos hundidos. Afirma a este respecto que, si fuese eventualmente posible el ingreso de un nuevo actor, éste alcanzaría una escala suficiente de producción recién en el mediano plazo;

2.9. Más adelante, señala que el nivel de concentración actual de la industria, cerrada a la competencia potencial, conlleva riesgos de abusos unilaterales, tales como prelación, ventas atadas y precios abusivos; así como eventuales riesgos de coordinación. La FNE hace en su informe un análisis de cada uno de estos riesgos;

2.10. Luego, la FNE se refiere a las eficiencias que la operación podría generar, contraponiéndolas a los riesgos de la concentración.

2.11. En conclusión, estima la Fiscalía que, dado que la saturación del espectro radioeléctrico constituye una barrera infranqueable a la entrada de nuevos competidores, que la operación eliminará a un competidor vigoroso, que existe sobreinversión en espectro e instalaciones, y que el grupo controlador de la consultante cuenta con una importante capacidad financiera, de autorizarse la operación aumentarán los riesgos de abusos unilaterales y de coordinación. Por ello, considera que debería condicionarse dicha operación aa las siguientes medidas:

a) Que la empresa fusionada enajene las concesiones de radiodifusión sonora en FM –incluyendo activos y medios operacionales- que actualmente permiten operar cuatro de las doce señales con cobertura en la Región Metropolitana y alcance nacional, mediante pública subasta, con bases previamente aprobadas por este Tribunal, contemplando la limitación de que ningún competidor llegue a poseer más de ocho señales con la cobertura indicada;

b) Que, dentro del plazo que este Tribunal determine, la o las empresas que operen las señales radiales involucradas en la operación deberán estar constituidas como sociedades anónimas abiertas o cerradas sujetas a las normas que rigen las abiertas, de manera de quedar sujetas a la supervigilancia de la Superintendencia de Valores y Seguros; y,

c) Que se prohíba a las empresas del grupo resultante de la fusión adquirir en el futuro concesiones de radiodifusión en FM;

2.12. La Fiscalía acompaña un cuadro con participaciones de mercado y antecedentes allegados a la investigación realizada por ese Servicio, bajo reserva. También, a fojas 335 presenta trabajos y jurisprudencia sobre casos de concentración en el medio radial en Estados Unidos, Reino Unido y España, un estudio de rating de radios para Santiago, de Ipsos-Megatime, e información tributaria de empresas con giro comercial de radiodifusión sonora;

2.13. A fojas 335 la Fiscalía informa, a solicitud del Tribunal, respecto de las relaciones de propiedad o control que podrían existir entre las radios FM y las agencias de medios y publicidad, señalando que, luego de consultar a las agencias que representan más del 90% del mercado, éstas afirman no tener ninguna relación de propiedad o control respecto de medios de comunicación. Acompaña también diversos informes y antecedentes citados en sus presentaciones;

3. A fojas 478 consta el informe de la Subtel respecto de la disponibilidad de espectro radioeléctrico para el servicio de radiodifusión en FM, solicitado por el Tribunal;

B. TERCEROS QUE APORTARON ANTECEDENTES.

4. A fojas 92, con fecha 9 de enero de 2006, aportó antecedentes la Asociación Nacional de Avisadores, refiriéndose a las condiciones generales del mercado;

5. A fojas 234, con fecha 5 de marzo de 2006, las sociedades Finis Térrea Sociedad Radiodifusora S.A., Radiodifusora Intermezzo Ltda., Compañía Chilena de Comunicaciones S.A., Difusión y Comunicaciones S.A., Comunicaciones Santa Bárbara S.A., Sociedad Radiodifusora Infinita Ltda. y Comunicaciones Continental S.A., relacionadas a las radios Universo AM-FM, Cooperativa AM-FM, Romántica, Infinita y Tiempo, aportan antecedentes a esta consulta, manifestando su oposición a la operación consultada por los argumentos que siguen.

5.1. Estiman como mercado relevante el de la radiofonía a nivel nacional, describiendo sus características particulares. Recalcan la saturación del espectro radioeléctrico y cómo éste constituye una barrera relevante a la entrada, pues la única alternativa para participar en el mercado es comprando una radioemisora que ya se encuentre establecida, y que en la medida que se incremente la concentración, aumentará el valor de mercado de estas concesiones;

5.2. Señalan también las exigencias y limitaciones establecidas en la Ley Nº 19.733 sobre libertades de opinión e información, respecto de la propiedad o control de medios de comunicación social sujetos a concesión, y su impacto en el mercado informativo, establecidas en resguardo de la pluralidad y diversidad.

5.3. Respecto del mercado radial, consideran que la variable más relevante corresponde a la audiencia, vinculada además directamente a la contratación de publicidad en radios. En estos aspectos, la operación consultada producirá, a su juicio, una elevada concentración, en que la empresa resultante alcanzará el 53% del avisaje en radios, con seis de las diez radios de mayor sintonía, en un mercado con reducida desafiabilidad. También hacen presente los riesgos de prácticas comerciales restrictivas de la competencia, bajo la forma de predación, discriminación y discriminación de precios;

5.4. Concluyen solicitando que este Tribunal no acoger la solicitud de la consultante o, en subsidio, establecer las condiciones necesarias para que no se afecte la competencia en el medio radial ni la libertad de expresión;

5.5. Estas sociedades aportaron los siguientes antecedentes, relacionados con la operación: a fojas 475, informe en derecho de los abogados Ángela Vivanco M. y Roberto Vergara F., e informe económico de Guillermo Le Fort V.; a fojas 511, informe sobre disponibilidad de canales para radiodifusión, de Hernán Solis C.; a fojas 857, resolución de la Asociación Internacional de Radiodifusión sobre la libertad de expresión en Chile, transcripciones de sesiones de la Cámara de Diputados referidas a la operación, y artículos de prensa;

6. A fojas 245, con fecha 6 de marzo de 2006, la sociedad Iberoamerican Radio Chile S.A. aporta antecedentes a esta consulta, describiendo las características del medio radial y señalando lo siguiente:

6.1. El mercado relevante corresponde al de venta de espacios publicitarios en distintos medios de comunicación, a nivel nacional, en el que, de realizarse la operación consultada, la empresa resultante tendría una baja participación de mercado, sea que se mida por índices de audiencia, de inversión publicitaria o por número de concesiones;.

6.2. El mercado es altamente competitivo tanto a nivel de contenidos como de inversión publicitaria, no presenta barreras relevantes a la entrada, los clientes – avisadores y agencias de medios- tienen un gran poder de negociación, existen múltiples y poderosos competidores, mientras que los auditores no tienen costo por utilizar los servicios ni por sustituir una radio por otra o una radio por algún otro medio. Así, los precios de avisaje son competitivos y no existe posibilidad de abusos aún por quienes tuvieran una alta participación de mercado;

6.3. En sustento de sus argumentos, IARC aporta datos referidos a la participación y evolución del nivel de audiencia o “alcances” para distintas radios y ciudades del país, respecto de la distribución de la inversión publicitaria entre distintos medios y entre las radios involucradas en la operación, y respecto de la participación en concesiones de radiodifusión AM y FM;

6.4. Concluye IARC que, de los antecedentes expuestos, la operación consultada no produce efectos contrarios a la libre competencia, por lo que debiera aprobarse sin condiciones;

6.5. Los siguientes antecedentes fueron aportados por Iberoamerican: a fojas 245, estadísticas de inversión publicitaria de ACHAP, cuadro comparativo de costos por contacto, estudio “50 principales avisadores mercado publicitario” de MegaTime S.A., cuadro de transferencias de concesiones en Santiago durante los últimos diez años, estudio de dieta mediática de jóvenes, cuadro de inversión de agencias de medios en IARC, y artículos de prensa; a fojas 483, modelos econométricos para el mercado de radios, de Rómulo Chumacero, análisis de datos sobre estudios de audiencias y estudio de sustitución entre distintos soportes publicitarios y medios de entretención en base al Estudio General de Medios de Ipsos-Search, estudio “Emociones y Radioscuchas”, elaborado para la ARCHI; y a fojas 531, comentarios de Rómulo Chumacero al documento “El mercado radial chileno e implicancias de una fusión de firmas dominantes”

C. AUDIENCIA PÚBLICA.

8. A fojas 491 consta la citación a las audiencias públicas de rigor para el día 24 de mayo de 2007, y las publicaciones correspondientes se efectuaron el día 3 de mayo de 2007 en el Diario Oficial;

9. En la audiencia pública intervinieron los apoderados de la consultante, de los consorcios de radios, de Iberoamerican Radio Chile S.A. y de la Fiscalía Nacional Económica;

CONSIDERANDO:

1.- Consideraciones Preliminares

Primero. Que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18°, número 2, del D.L. Nº 211, GLR Chile Ltda. ha consultado a este Tribunal respecto de la compra a Claxson Chile S.A. (en adelante Claxson o CRC) de la totalidad de las acciones de la sociedad Iberoamerican Radio Chile S.A. (en adelante Iberoamerican o IARC) y de participaciones en otras 9 sociedades filiales, comprendiendo 142 concesiones de radiodifusión. El contrato de compraventa suscrito entre las sociedades señaladas, de 22 de diciembre de 2006, está condicionado a evaluación favorable de este Tribunal en este procedimiento de consulta;

Segundo. Que, la Ley Nº 19.733, de Libertad de Opinión e Información, establece normas especiales de defensa de la competencia, y atribuciones específicas a este Tribunal, en resguardo del pluralismo y diversidad en el sistema informativo. En efecto, dicha normativa establece, en primer término, que los cambios en la propiedad o control de medios de comunicación social deberán ser informados a la Subsecretaría de Telecomunicaciones del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones (Subtel) dentro de treinta días de su ejecución y, respecto de aquellos medios que requieren de concesión para operar, establece la obligación de contar con un informe favorable del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, respecto a su impacto en el sistema informativo, previo a la operación. Esta última es una exigencia extraordinaria en nuestro sistema de control de concentraciones, en el que la regla general, respecto de actos o contratos que se pretenden celebrar, es la voluntariedad de las consultas, como dispone el artículo 18 Nº 2 del D.L. Nº 211;

Tercero. Que, además, el artículo 37, inciso primero, de la mencionada Ley Nº 19.733 dispone textualmente que, “Para efectos de lo dispuesto en el decreto ley Nº 211, de 1973, se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones, que tienden a impedir la libre competencia, los que entraben la producción de informaciones, el transporte, la distribución, circulación, el avisaje y la comercialización de los medios de comunicación”;

Cuarto. Que, de la historia de las normas citadas, se observa la especial preocupación de los legisladores por que la concentración en la propiedad de los medios de comunicación social pueda resultar atentatoria para el funcionamiento del sistema democrático, considerando como esencial, para la libertad de expresión, la pluralidad de medios de comunicación social. Estas disposiciones buscan equilibrar adecuadamente el pluralismo informativo con una economía de mercado, con el fin de promover el desarrollo de una democracia pluralista y transparente en el país;

Quinto. Que, adicionalmente, para los consumidores de información podría ser costoso discernir sobre la calidad y veracidad de aquella que es transmitida por un determinado medio de comunicación, si no pueden compararla con la que reciben de otras fuentes. En consecuencia, una forma de proteger a los ciudadanos de la posibilidad de que consuman indiscriminadamente información defectuosa producida por un medio de comunicación, es procurando maximizar la probabilidad de que puedan contrastarla con la que producen otros informantes. De ahí la importancia para el consumidor del pluralismo en materia de información;

Sexto. Que, según el criterio señalado por el Tribunal Constitucional en su sentencia Nº 226 del año 2004, no es posible establecer a priori en la ley un número o porcentaje determinado de control de concesiones de radiodifusión que sea, en sí mismo, contrario a la libre competencia, debiendo analizarse tanto las condiciones de mercado y tecnológicas presentes en un momento dado, como la relevancia que tienen como competidores quienes participen en una operación de concentración;

Séptimo. Que corresponde entonces a este Tribunal, en el contexto precedente y en el marco del artículo 38º de la Ley de Libertad de Opinión e Información, conocer y pronunciarse respecto de cualquier hecho o acto relevante relativo a la modificación o cambio en la propiedad o control de un medio de comunicación social bajo el régimen de concesiones, porque el legislador asoció en alguna medida el pluralismo en el sistema informativo con el grado de concentración empresarial en el mercado de la información;.

Octavo. Que, por lo razonado en los motivos anteriores, en opinión de este Tribunal, a los fines de la ley, lo que interesa es que el contenido social, cultural y político transmitido por un medio de comunicación masivo pueda ser verificable, comparable o contrastable con otros medios de comunicación. En ese sentido, el artículo 38º no impone la necesidad de efectuar un análisis de diferente naturaleza a aquel propio de cualquier operación de concentración, a la luz de las normas sobre protección a la libre competencia, sin perjuicio de que establece la exigencia de considerar también en dicho análisis los efectos que una concentración empresarial en la industria de los medios de comunicación pueda producir en el pluralismo informativo y en la libertad de expresión;

Noveno. Que, en suma, el legislador ha considerado que la libre competencia es uno de los medios o instrumentos idóneos para, indirectamente, alcanzar o mantener un grado razonable de pluralismo y diversidad de la información, asignando especialmente a este Tribunal un deber de resguardo de la adecuada competencia en este mercado, por medio del examen previo a cualquier modificación o cambio en la propiedad o control de un medio de comunicación social. Por esa razón, y con objeto de cautelar la competencia económica e indirectamente la diversidad de información, que son los bienes jurídicos que se pueden ver afectados por la operación consultada, este Tribunal analizará los posibles efectos de la misma en el mercado;

2.- Características relevantes del funcionamiento de la industria de radio difusión en Chile

Décimo. Que la radiodifusión sonora es un servicio de telecomunicaciones concesionado por el Estado, cuyas transmisiones están destinadas a la recepción libre y directa por el público en general. La transmisión de las señales de radio se realiza por medio del espectro radioeléctrico y, por tanto, todas aquellas personas localizadas dentro del área de cobertura pueden escuchar dichas señales, libre y gratuitamente, haciendo uso de un radiorreceptor;

Undécimo. Que los servicios de radiodifusión sonora presentan, dentro del área de cobertura, características propias de los denominados bienes públicos; toda vez que no existe rivalidad ni exclusión en su consumo. En ese sentido, el mercado de los servicios de radiodifusión tiene la particularidad de que el consumidor no paga por los servicios de información y entretención que recibe. El simple hecho de contar con un aparato radiorreceptor posibilita el consumo de los programas emitidos por las diferentes emisoras que transmiten en el área. Así, las radios emiten en forma gratuita programas destinados a informar y entretener a la comunidad y con ello se constituyen en un medio idóneo para transmitir publicidad, principal fuente de financiamiento de su actividad comercial;

Duodécimo. Que las radios producen o adquieren contenidos de entretención o informativos para atraer audiencia. Los anunciantes interesados en difundir sus marcas y productos en medios de comunicación masivos acceden a la audiencia por medio de la compra de tiempos de transmisión (“espacios de aire”) destinados a publicidad en los programas radiales. Así, es de esperar que exista una relación positiva entre el rating de la emisora y sus ingresos por publicidad;

3. Características del mercado de avisaje publicitario y participación de la industria de radio difusión en el mismo

Decimotercero. Que, al constituir la venta de espacio de publicidad la principal fuente de financiamiento de la actividad de las radios, es relevante analizar las características del mercado del avisaje publicitario, y la participación en el mismo de distintos medios de comunicación;

Decimocuarto. Que existe oferta de espacio para avisaje en programas de televisión abierta y de pago, radio, prensa escrita, revistas, Internet y publicidad vial. Por su parte, los anunciantes son empresas que desean difundir o dar a conocer su marca, productos o servicios a un cierto público objetivo en el ámbito nacional, regional o local;

Decimoquinto. Que, en cuanto a la importancia relativa de los distinto medios en el gasto de publicidad total, según los antecedentes de la Asociación Chilena de Agencias de Publicidad presentados en el Cuadro 1, es posible observar que la televisión abierta y los diarios captan más del 70% de la inversión publicitaria realizada en medios de publicidad masiva. Así, por ejemplo, es posible observar que, en el año 2006, la televisión abierta y los diarios participaron con el 48,1% y con el 29,2% de la inversión publicitaria, respectivamente. Por su parte, históricamente, le siguieron en importancia las radios. Sin embargo estos últimos medios de comunicación, al no poder revertir una tendencia a perder participación desde el año 1997, quedaron relegados al cuarto lugar detrás del avisaje en la vía pública. Por último, en el Cuadro 1 es posible observar cómo se han posicionado recientemente las revistas, la televisión por cable, on line y los cines;

Cuadro 1

Evolución de la Participación de los Medios en Gasto Total en Publicidad (a nivel nacional)

Medios	1997	1998	1999	2000	2001	2002	2003	2004	2005	2006
Televisión	42,6%	42,9%	43,7%	42,8%	47,6%	49,6%	49,2%	48,8%	47,5%	48,1%
Diarios	35,1%	35,0%	36,0%	34,5%	30,6%	30,0%	28,3%	29,2%	29,4%	29,2%
Radios	11,2%	11,0%	9,8%	10,5%	10,2%	9,5%	9,2%	8,2%	8,3%	7,5%
Vía Pública	6,4%	6,3%	6,5%	6,7%	6,7%	6,4%	6,6%	7,6%	8,4%	8,8%
Revistas	4,5%	4,5%	3,6%	5,0%	4,5%	4,2%	3,8%	3,4%	3,2%	3,1%
TV Cable							1,6%	1,6%	1,7%	1,7%
On Line (1)							0,9%	0,9%	1,1%	1,4%
Cine	0,3%	0,3%	0,4%	0,4%	0,4%	0,4%	0,3%	0,3%	0,3%	0,3%

Fuente: elaboración propia, sobre la base de información de la ACHAP, disponible en www.achap.cl.

Decimosexto. Que, así, el anunciante, dependiendo de las características de la campaña publicitaria, su público objetivo, la cobertura geográfica que tendrá, otros requerimientos del cliente y el presupuesto disponible, adquiere espacios para avisaje en medios de comunicación en forma directa o indirecta. En el primer caso, el anunciante negocia directamente con el medio de comunicación los términos de la compra de espacio para publicidad. En el segundo caso, el anunciante contrata la asesoría de una agencia de medios, la que recomienda la combinación más efectiva de medios para cierta población objetivo. En este último caso, el anunciante delega en la agencia la negociación con los medios de comunicación respecto de los términos de adquisición del espacio para avisaje. Por lo general, cuanto mayor sea el presupuesto y cobertura que se quiera dar a una campaña publicitaria, y por ende el número de medios involucrados, más probable será la intervención de una agencia de medios;

Decimoséptimo. Que, al respecto, es relevante considerar lo señalado en la declaración del Sr. Christián Scholz D., Gerente de Administración y Finanzas de Mindshare Chile S.A.C., ante la Fiscalía Nacional Económica, que rola a fojas 748, en la que afirma que “Muchas veces los medios atacan al cliente en de manera directa, puesto que se ahorran nuestra comisión producto de la intermediación comercial. Generalmente ocurre con clientes muy pequeños, pero son los menos, los cuales tampoco trabajan con agencias mediales. Como norma del mercado, los medios se encuentran imposibilitados de realizar cualquier prestación de servicios sin pasar por las agencias mediales, de manera contrario es amonestado por carta e informada esta situación a la agrupación de agencias de publicidad, la cual aplica sanciones dependiendo de la gravedad del hecho.”;

Decimoctavo. Que, según información de la empresa Megatime -aportada por GLR a fojas 481-, en promedio, para el período 2005-2006, el 78% de la inversión publicitaria en medios se cursó a través de una agencia de medios, y el 22% en forma directa. Asimismo, dicha empresa destaca que el segmento de agencias de medios está relativamente concentrado. Del mismo informe se desprende que, en el año 2006, las tres principales agencias de medios (OMG, Initiative y Universal Mc Cann) concentraron el 37% de la inversión en publicidad, y que las cinco principales agencias (incluyendo, además, a Mindshare y Starcom) intermediaron el 55% de la inversión en publicidad;

Decimonoveno. Que, por último, también participan en la industria las agencias creativas o agencias de publicidad, las que prestan asesoría a los anunciantes respecto de la estrategia de posicionamiento de la marca o del producto y diseñan los distintos formatos publicitarios (por ejemplo, placement, auspicios, jingles y spots) y la gráfica para la publicidad. El segmento de agencias creativas es relativamente más atomizado que el de las agencias de medios. En efecto, en el año 2006, las tres principales agencias creativas (McCann Ericsson, Prolam Y&R y BBDO) concentraron el 21% de la inversión publicitaria y las cinco principales (incluyendo, además, a Lowe Porta & Partners y Dittborn y Unzueta) concentraron el 31% de la misma;

3. Mercado relevante.

3.1. Mercado relevante de producto.

Vigésimo. Que, para delimitar el mercado relevante de producto en el que debe circunscribirse el análisis del impacto de la operación consultada, cabe tener presente, en primer término, que el avisaje en radios presenta diversas características diferenciadoras respecto del que se realiza en otros medios de comunicación masiva, como los diarios y la televisión, siendo las principales su relativo bajo costo y la posibilidad de llegar a segmentos específicos de la población (sexo, edad, grupo socioeconómico y perfiles psicográficos de los auditores);

Vigésimo primero. Que, además, la radio presenta las siguientes características distintivas: (a) permite una alta frecuencia de avisaje, (b) es un medio masivo con un elevado nivel de penetración y (c) permite una significativa flexibilidad y rapidez para modificar o reemplazar la pauta publicitaria;

Vigésimo segundo. Que también es relevante el hecho de que la radio puede estar presente donde otros medios de comunicación no pueden (por ejemplo en el automóvil), y que su recepción puede ser compatible con otras actividades cotidianas de los oyentes (Adimark Comunicaciones, “Imagen y Evaluación de la Radio como Medio Publicitario” de mayo de 2003, fojas 481);

Vigésimo tercero. Que, asimismo, de acuerdo a lo sostenido en el informe de Mediática (fojas 481) y por la FNE (fojas 270), el avisaje en radios apelaría a la imaginación y a las emociones de los auditores, mientras que en la televisión y la prensa escrita primarían los aspectos visuales de la publicidad. Lo anterior exigiría a la radio mayor creatividad para captar la atención y además obligaría a complementar el avisaje radial con publicidad en otros medios para exhibir el producto. En ese sentido, la publicidad en diarios, revistas, televisión y otros medios visuales serían más adecuados para desarrollar la imagen de una marca y presentar el producto, mientras que la publicidad en radios serviría para reforzar la recordación de la marca, para alcanzar a segmentos particulares del mercado o a grupos con intereses específicos y para reiterar el aviso difundido por otros medios;

Vigésimo cuarto. Que, por último, es relevante señalar las marcadas diferencias en los horarios de mayor audiencia entre uno y otro medio masivo de comunicación. Mientras las estaciones de radio tienen sus niveles superiores de audiencia entre las 10:00 y las 14:00 horas, manteniendo niveles relativamente elevados hasta las 20:00 horas (Adimark fojas 481), el mayor consumo de televisión abierta se produce entre las 19:00 y las 24:00 horas (Consejo Nacional de Televisión). En el mismo sentido, cabe señalar que la radio es el medio más utilizado para informarse por la mañana, la televisión por la noche y ambos medios compiten estrechamente durante la tarde (Mediática, fojas 481);

Vigésimo quinto. Que las transmisiones de radio están compuestas por estaciones de amplitud modulada (AM), frecuencia modulada (FM), onda corta (OC) y por los servicios de radiodifusión de mínima cobertura (MC). A octubre del año 2006, según consta a fojas 481, la autoridad había entregado 1889 concesiones para transmisiones de radio, de las cuales 1328 son de FM, 379 son de MC, 175 son de AM y 7 de OC;

Vigésimo sexto. Que los servicios de radiodifusión con fines comerciales son aquellos asociados a las estaciones de AM y FM. Las estaciones de radio que transmiten en la banda FM presentan ventajas respecto de las que operan en la banda AM. En efecto, la transmisión en AM es más susceptible a la interferencia atmosférica. Además, es monofónica y, por tanto, presenta una menor calidad de transmisión que las radios en FM, con sonido estéreo. Es por ello que las radios AM están, en general, especializadas en programas de noticias mientras que las radios FM lo están, principalmente, en programas de entretención, según se desprende de los documentos acompañados a fojas 398 y 481;

Vigésimo séptimo. Que las diferencias en calidad, así como la proliferación de distintos formatos de contenidos entre las estaciones FM, habría influido negativamente en el número de radioescuchas de la estaciones AM. En efecto, en el Gráfico 1, siguiente, se puede observar que, en el año 1990, las radios AM y FM se dividían en partes iguales la audiencia. Sin embargo, en el año 2005 las emisoras FM alcanzaban casi el 90% de la misma. Ante este panorama, a partir del año 1997, las estaciones AM más importantes -Cooperativa y Agricultura- comenzaron un proceso de migración de sus transmisiones desde la banda de amplitud modulada hacia la banda de frecuencia modulada;

Gráfico 1

Participación según Tipo de Emisión en el Total de Alcances Radiales* (%)

Fuente: elaboración propia, sobre la base de informe económico de fojas 398.

* Las radios AM-FM son aquellas que, para aumentar su cobertura, incluyen frecuencias FM o que están migrando sus contenidos desde la banda AM hacia la banda FM (ej.: Cooperativa, Agricultura). El concepto de ‘alcance radial’ equivale al número estimado de auditores de cada tipo de emisión.

Vigésimo octavo. Que, sin perjuicio de que las radios que transmiten en AM han perdido terreno en los últimos 10 años en materia de audiencia –lo que explica que en el período 1999-2006, la autoridad entregó 431 concesiones de FM y sólo 5 concesiones de AM–, este Tribunal considera que las radios AM aún compiten en una medida menor con las radios FM en la captación de inversiones en publicidad, en especial en los segmentos informativos, como se desprende de los documentos económicos acompañado a fojas 398 y 481, y es por ello que las considerará como parte del mismo mercado relevante de producto para el análisis del impacto inicial de la operación de concentración. Sin embargo, dada la tendencia que se aprecia en el Gráfico 1, no se tomarán en cuenta las radios AM en la evolución post-operación de concentración y, por tanto, en la evaluación de las condiciones que deberían cumplirse para el caso de aprobarse la operación consultada;

Vigésimo noveno. Que, atendidas las diferencias que existen entre el avisaje en radios y en otros medios masivos de comunicación, sobre todo en relación con el costo del avisaje y el grado de segmentación del público de oyentes, tal como se ha expuesto precedentemente, este Tribunal considera que el mercado relevante del producto, y en el que debe concentrar su análisis, es el de la venta de espacios para difusión de publicidad en radios AM y FM. Lo anterior, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante respecto del mercado informativo propiamente tal;

Trigésimo. Que, así las cosas, este Tribunal también tendrá presente las condiciones que puedan incidir en el grado o intensidad de la competencia en el mercado relevante definido, en especial dado que, en determinadas situaciones, puede existir algún grado de sustitución entre el avisaje en radios y el que se realiza en otros medios masivos de comunicación, como son los diarios, la televisión o la publicidad en la vía pública. Al respecto, la Asociación Chilena de Agencias de Publicidad (ACHAP), a fojas 637 señala que, para los avisadores de menores volúmenes de inversión publicitaria, la radio constituye el medio troncal (o principal) para publicitar sus productos o servicios, mientras que para los principales avisadores, la radio es considerada sólo como un medio de apoyo en sus campañas publicitarias;

Trigésimo primero. Que consta también de los antecedentes aportados a la consulta (a fojas 398, 481 y 483) la existencia de una fuerte segmentación de las radios por tipo de contenidos y por segmentos socioeconómicos. A su vez, una segmentación más fina dentro de los contenidos en las radios FM está asociada al tipo de música que transmiten (por ejemplo, clásica, tropical, rock, pop, en castellano o inglés). Por último, y más relevante aún desde el punto de vista del anunciante, dicha segmentación se produce también de acuerdo con el perfil socioeconómico de los oyentes de la radio, como se muestra en el Cuadro 2, siguiente.

Cuadro 2

Segmentación de Mercado* de las Radios. Santiago (según características de la audiencia)

Fuente: elaboración propia, sobre la base de información de IPSOS Chile, acompañada a fojas 483.

* Las categorías de segmentación se definen, a criterio de este Tribunal, de la siguiente forma: Sexo: Hombre, si los auditores Hombres constituyen más del 55% de la audiencia de la radioemisora. Idem para Mujer. Ingresos: Bajo, si más del 75% de la audiencia es clasificada por GSE en la categoría D, Medio Bajo, si más del 50% de la audiencia es clasificada por GSE en las categorías D o C3. Medio, si más del 50% de la audiencia es clasificada por GSE en las categorías C3 o C2. Y Medio Alto, si más del 50% de la audiencia es clasificada por GSE en las categorías C2 o C1. Edad: Juveniles, si más del 50% de la audiencia la emisora tiene menos de 24 años; Adulto Joven, si más del 50% de la audiencia tiene entre 25 y 44 años, y Adulto Mayor, si más del 50% de la audiencia tiene más de 44 años. Juveniles-Adulto Joven, si más del 50% de la audiencia tiene entre 20 y 34 años; y Adulto Joven – Mayor, si más del 50% de la audiencia tiene entre 35 y 59 años.

Trigésimo segundo. Que, de lo expuesto, es dable afirmar que una de las ventajas más importantes que presenta el avisaje en radios, respecto del que se realiza en otros medios de comunicación masivos, es la posibilidad de alcanzar con un mensaje publicitario a segmentos específicos de la población. Así, por ejemplo, para alcanzar a segmentos socioeconómicos medio-altos, sería de esperar que la inversión publicitaria en radios se concentrase en radios como Duna, Concierto, Horizonte, Infinita y Beethoven, y no en radios como Tiempo y Rock & Pop. Por otro lado, si el anunciante comercializa un producto con alta penetración en todos los segmentos socioeconómicos, como podría ser el caso de la telefonía móvil, entonces sería de esperar que publicite sus productos en aquellas radios que presentan un menor costo por alcance (o costo per cápita, por individuo al cual llega el mensaje publicitario);

3.2. Mercado geográfico relevante.

Trigésimo tercero. Que, para definir el mercado geográfico relevante de autos hay que considerar la forma en que se negocia la publicidad. Los grandes anunciantes, en general, son empresas que comercializan sus productos o servicios a lo largo de Chile y que, por tanto, contratan publicidad a nivel nacional con cadenas de radios con cobertura en la principales ciudades del país. Como se desprende de fojas 481 y 873, este tipo de anunciantes realizan la mayor parte de la inversión publicitaria que perciben las radios;

Trigésimo cuarto. Que existen, por su parte, anunciantes interesados en publicitar sus productos en una región o localidad específica, por lo que contratan espacios de avisaje en radios locales o en radios de cobertura nacional con capacidad para transmitir publicidad específicamente en dichas áreas geográficas. La transmisión de publicidad regional o local, usando radios con cobertura nacional, se realiza por medio de los denominados “descuelgues locales”, esto es, la intervención de la transmisión satelital originada en Santiago para incluir una publicidad local en dicha transmisión (según información proporcionada por GLR a la FNE rolante a fojas 270);

Trigésimo quinto. Que, entonces, es de esperar que las radios locales y los descuelgues locales de radios nacionales presenten una mayor capacidad para captar la inversión en avisaje realizada por anunciantes locales, principalmente por tres motivos: (a) las radios y emisiones locales se diferencian de las cadenas nacionales mediante la producción de contenidos locales, (b) las cadenas nacionales centralizan su fuerza de ventas en Santiago, orientándola a la captación de grandes anunciantes, mientras que las radios locales tienen prácticamente la totalidad de su fuerza de ventas en su área local de servicio y, (c) por último, porque los elevados costos de contratar publicidad a nivel nacional, por parte de anunciantes que quieren publicitar productos sólo relevantes a una determinada localidad geográfica, lo harían inviable. Lo anterior permite estimar que el avisaje en radios es un medio de publicidad regional muy importante, dado que las empresas locales, por regla general, no pueden acceder al avisaje en televisión, ni tampoco al avisaje en una proporción importante del total de diarios;

Trigésimo sexto. Que la consultante GLR señala, a fojas 270 del cuaderno de documentos reservados aportados por la FNE, que entrega servicios de publicidad local en 14 de las 24 emisoras locales que dispone RadioActiva; así como en 15 de las 32 de Radio W, en 8 de las 11 emisoras locales de Radio Bésame y en 10 de las 21 que posee Radio 40 Principales. Sin embargo, la consultante señala que sólo una fracción reducida de sus ingresos (16,5% al año 2006) proviene de la venta de publicidad local. Por su parte, en el caso de IARC, el 100% de sus ingresos provienen de publicidad nacional (aunque, si bien no posee descuelgues locales, no sería costoso para esta empresa implementarlos);

Trigésimo séptimo. Que, en consecuencia, de lo señalado precedentemente y de los antecedentes acompañados por las partes, se desprende que el mercado geográfico relevante para los efectos de esta causa es, en primer lugar, todo el territorio nacional. Sin perjuicio de lo anterior, este Tribunal tendrá también presente que existen segmentos de mercado o determinadas ciudades en los que las cadenas nacionales –con capacidad de descuelgue- compiten con radios locales en la captación de anunciantes locales;

4.- Estructura del mercado de venta de espacios para difusión de publicidad en radios AM y FM en Chile.

4.1. Concentración actual de mercado.

Trigésimo octavo. Que, para medir la concentración en el mercado de avisaje en radios, este Tribunal tendrá presente que la captación de inversiones publicitarias presenta, en principio, una relación directa con el ranking de audiencia, toda vez que, cuanto mayor sea la audiencia de la radio, mayor parece ser el interés de los anunciantes en publicitar en ella y, a su vez, que la audiencia potencial a la que pueda acceder la radio está condicionada a la disponibilidad de una concesión;

Trigésimo noveno. Que, al respecto, es razonable pensar que los anunciantes y agencias de medios asignan las inversiones en publicidad sobre la base de la audiencia de cada radio. En ese sentido, IPSOS Chile realiza el denominado “Estudio de Sintonía Radial Oficial en Chile”, mediante el cual se determinan los niveles de audiencia de las radios AM y FM para Santiago y las principales ciudades del país (específicamente en las ciudades de Iquique, Antofagasta, La Serena, Valparaíso, Concepción y Temuco). Así, con la información correspondiente al período enero-junio de 2006, que rola a fojas 483, este Tribunal estimó las participaciones en audiencia por radio o grupo controlador para Santiago y las principales ciudades del país, la que se presenta en el Cuadro 3 siguiente;

Cuadragésimo. Que resulta relevante considerar el hecho de que en regiones la audiencia está más atomizada que en el caso de Santiago, debido a la mayor audiencia que obtienen las radios AM y FM que producen contenidos locales y regionales (por ejemplo, FM Carnaval, AM Festival, FM Punto Siete, entre otras);

Cuadro 3

Participación en la Audiencia Total por Radio/Grupo por Ciudad. Enero-Junio 2006

Grupo / Radio	SANTIAGO	IQUIQUE	ANTOFAGASTA	LA SERENA	VALPARAISO	CONCEPCIÓN	TEMUCO	PROMEDIO*
Iberoamerican	38,6%	39,1%	32,5%	38,9%	23,8%	31,0%	34,4%	32,5%
CRC	6,1%	6,4%	5,1%	6,7%	4,8%	9,1%	3,7%	6,4%
Cia. Chilena de Com.	8,6%	4,2%	2,2%	6,4%	5,8%	3,1%	7,0%	4,8%
Copesa	8,3%	1,1%	–	4,1%	6,0%	1,6%	2,1%	3,5%
Flia. Bezanilla	7,3%	5,4%	2,0%	1,8%	7,7%	8,4%	3,7%	6,1%
Flia. García Reyes	6,2%	3,2%	1,7%	1,2%	7,5%	1,6%	3,5%	3,9%
Flia. Molfino	5,4%	4,5%	2,6%	2,9%	5,7%	2,8%	13,9%	4,1%
Flia. Mosciatti	1,9%	2,6%	3,0%	2,5%	2,6%	17,4%	10,5%	7,4%
Sr. Bassay (FM Romance)	3,0%			0,7%	2,0%			0,8%
SNA (AM-FM Agricultura)	2,8%			1,1%	1,6%		1,8%	0,9%
UC TV (AM-FM Play)	2,7%	1,1%	1,1%	0,4%		0,6%	0,6%	0,5%
FM Carnaval			12,2%	8,0%	5,2%			4%
AM Festival					11,4%			4%
El Mercurio (FM Digital)				2,0%		2,4%	2,2%	2%
FM Punto Siete						8,9%	3,9%	3%

*Promedio de las participaciones de las ciudades ponderado por audiencia.

Fuente: elaboración propia, sobre la base de información de IPSOS Chile acompañada a fojas 483.

Así, de perfeccionarse la operación de concentración en los términos consultados, CRC participará con el 44,7% de la audiencia total en Santiago, el 45,5% en Iquique, el 37,7% en Antofagasta, el 45,6% en La Serena, el 28,6% en Valparaíso, el 40,1% en Concepción y el 38,1% en Temuco. La empresa resultante de la operación participará así, en promedio, con el 38,9% de la audiencia en regiones;

Cuadragésimo primero. Que, por otro lado, los datos sobre gastos en publicidad presentados en el Cuadro 4, siguiente, muestran que el mercado nacional de avisaje en radios ha estado, previo a la operación consultada, moderadamente concentrado. La empresa líder del mercado (Iberoamerican – IARC), con ocho señales radiales (o radios), captó durante el año 2005 el 32,8 % de la inversión publicitaria realizada, mientras que las tres principales cadenas de radios (IARC, Grupo Bezanilla y Cía. Chilena de Comunicaciones), que agrupaban 13 señales de radio el año 2005, concentraban ese año, en forma colectiva, el 52,2% de la inversión publicitaria;

Cuadro 4

Participación en el Mercado Nacional de Avisaje, por Sociedad Radial. Año 2005

*Dado que no se aportó en autos información acerca de la composición y distribución de las participaciones de mercado correspondientes al rubro “Otros”, del Cuadro precedente, sólo se muestra la variación del índice HHI, y no sus niveles específicos antes y después de la operación.

Fuente: elaboración propia, sobre la base de información aportada por la FNE. Nota: El número de señales de Copesa en la actualidad es de 6, recientemente –diciembre de 2006- adquirió las radios Cariño (ex Nina) y FM Club (ex Sintonia).

4.2. Escenario post operación de concentración.

Cuadragésimo segundo. Que de realizarse la operación de concentración en los términos consultados, se modificaría la configuración del mercado de avisaje en radio. Ello por cuanto CRC pretende adquirir a su principal competidor y líder del mercado. En términos cuantitativos, esto significa que CRC, al absorber a IARC, pasaría a ser el líder del mercado con una participación del 37,4% del avisaje en radio y con 12 señales de radio a nivel nacional. Los competidores más próximos de la empresa concentrada serían los grupos Flia. Benzanilla y Cía. Chilena de Comunicaciones, los que participan con el 10,2% y 9,2% del mercado de avisaje en radios y que cuentan con 3 y 2 señales, respectivamente;

Cuadragésimo tercero. Que, de verificarse la operación en los términos consultados, el grado de concentración de la industria aumentaría en 299 puntos, medido en términos del índice de Herfindahl Hirschmann (IHH). Según estándares internacionales (por ejemplo, las Merger Guidelines vigentes en esta materia en los Estados Unidos de América), un cambio del IHH de esa magnitud en una industria moderadamente concentrada podría tener efectos negativos en la competencia en el mercado relevante y, por tanto, es necesario analizar tanto las condiciones de entrada de la industria como la posibilidad de que se produzcan comportamientos oportunistas por parte de la empresa concentrada;

Cuadragésimo cuarto. Que, sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, este Tribunal considera que el ranking de audiencias de las radios, y consecuencialmente el nivel de sus participaciones en el mercado del avisaje, son elementos muy dinámicos, dado que las preferencias del público sobre señales radiales son claramente variables, en función de factores que mutan con frecuencia, como los aludidos en el considerando vigésimo, y otros como la capacidad de las radios para innovar en materia de contenidos y formatos, el traslado de figuras populares de una emisora a otra (por ejemplo, el caso Rumpy, referido en documentos acompañados a fojas 483), la inversión que pueda hacer una radio para promocionarse mediante distintos medios y, sin lugar a dudas, las preferencias en materia de contenidos, que cambian según modas y tendencias altamente dinámicas;

Cuadragésimo quinto. Que complementa lo anterior un hecho que, en opinión de este Tribunal, es esencial: los auditores no enfrentan costos relevantes para cambiar en forma instantánea la emisora de su preferencia, lo que facilita la volatilidad de las participaciones de las distintas radios en la audiencia y, consecuencialmente, en el avisaje. Así, para mantener sus participaciones de mercado, las radios deben desplegar un constante esfuerzo competitivo;

Cuadragésimo sexto. Que, habiéndose analizado de esta forma el mercado relevante y las participaciones de la consultante y sus competidoras en el mismo, antes y después de la operación consultada, corresponde a este Tribunal determinar en las consideraciones siguientes si en el mercado relevante de autos existen barreras a la entrada que puedan retrasar, o dificultar en forma significativa, el ingreso oportuno de potenciales competidores, lo que podría aumentar el poder de mercado de las empresas establecidas y, en particular, de la empresa resultante de la operación de autos;

4.3. Barreras a la Entrada.

Cuadragésimo séptimo. Que, en primer término, debe tenerse presente que el artículo 8º de la Ley General de Telecomunicaciones (LGT) señala que la instalación, operación y explotación de servicios de radiodifusión sonora requiere de una concesión otorgada por decreto supremo. Las concesiones para servicios de radiodifusión se otorgan por concurso público al postulante que, ajustándose a las bases del concurso, ofrezca “las mejores condiciones técnicas que aseguren una óptima transmisión o excelente servicio” (artículo 13º de la LGT). La concesión se otorga por 25 años y confiere a su titular un derecho preferente en el proceso de licitación para su renovación. En caso que dos o más concursantes ofrezcan similares condiciones técnicas, la concesión se adjudica al operador que realice la oferta económica más alta –licitación por precio-;

Cuadragésimo octavo. Que la concesión, al otorgar el uso y goce exclusivo de una parte del espectro radioeléctrico, constituye un insumo esencial para la producción de servicios de radiodifusión sonora. En ese sentido, la principal barrera a la entrada al mercado de servicios de radiodifusión sonora sería la disponibilidad de espectro radioeléctrico. Es por ello que este Tribunal procederá a analizar, a continuación, la distribución de las concesiones de radiodifusión en el área de servicios de las empresas consultantes, así como la disponibilidad de espectro en dichas áreas. Al respecto, y tal como se anticipara en el considerando vigésimo séptimo, la tendencia de los mercados de servicios de radiodifusión es a desplazar las transmisiones radiales hacia la frecuencia modulada, razón por la cual el análisis de disponibilidad de espectro se centrará en esa banda de frecuencias;

Cuadragésimo noveno. Que el Cuadro 6, subsiguiente, muestra la distribución de frecuencias AM y FM asignadas, y adicionalmente las frecuencias FM que, según Subtel, están disponibles; todo ello en las comunas donde participan las empresas consultantes, así como la participación de las mismas en el total de frecuencias posibles –las asignadas en bandas AM y FM y las aún disponibles en banda FM–. Es posible observar que, para muchas de las ciudades más importantes del país, no existe espectro radioeléctrico disponible en la banda FM y que, por tanto, la entrada de un nuevo competidor sólo es posible vía la adquisición de un operador existente;

Quincuagésimo. Que, así las cosas, la disponibilidad de concesiones –espectro radioeléctrico– es una barrera a la entrada relevante para que un potencial entrante acceda a los mercados comercialmente más atractivos. Las comunas para las cuales el espectro radioeléctrico destinado a transmisiones de radios en frecuencia modulada está saturado, agrupan aproximadamente el 60% de la población nacional. En estas localidades la entrada está limitada a adquirir una empresa establecida. En efecto, ésa fue la fórmula de entrada al mercado de IARC en el año 1998 con la compra de las radios Pudahuel, Rock & Pop, Corazón, Concierto y Futuro y, posteriormente, en el año 2000, de la cadena de radio Aurora (fojas 254). A mayor abundamiento, la consultante señala a fojas 910 que el precio estimado de una concesión en Santiago sería de U$2,5 millones, mientras que en Viña del Mar o Concepción dicho valor ascendería a U$500 mil;

Quincuagésimo primero. Que, sin perjuicio de lo anterior, y tal como consta de la información que rola a fojas 1, en el año 2010 expiran 45 de las 231 concesiones con las que contaría la empresa resultante de la operación de concentración consultada en autos, y entre ese año y el 2014 expiran otras 10 concesiones. Lo anterior se presenta en el Cuadro No.5 siguiente;

Cuadro 5

Fecha de expiración de algunas de las concesiones de la empresa resultante post- operación

Localidad	2010	2011	2012	2013	2014
Ancud	1
Antofagasta				1
Arica	1
Calama	1
Chillán	1		1
Concepción/Talcahuano	3
Copiapó	2
Coquimbo/La Serena	3
Coyhaique	1
Curicó	1
Iquique	2
Los Andes	1	1
Los Angeles	2
Osorno					1
Ovalle	1
Pucón	1
Puerto Aysen	1
Puerto Montt	1
Puerto Varas	1
Punta Arenas	1		1
Quilpué	1
Rancagua	4
Santiago	5				1
Talca	2
Temuco/Nva. Imperial	3	1		1
Valdivia	1	1
Valparaiso/Viña del Mar	4
Villarica			1
TOTAL	45	3	3	2	2

Fuente: elaboración propia, sobre la base de información rolante a fojas 1.

Quincuagésimo segundo. Que la Ley General de Telecomunicaciones, en su artículo 13º, establece que, al vencer el plazo de vigencia de una determinada concesión de radiodifusión sonora, ésta debe asignarse mediante concurso público al postulante cuyo proyecto, ajustándose a las bases del concurso, ofrezca las mejores condiciones técnicas tales que aseguren una óptima transmisión o excelente servicio, considerando principalmente las instalaciones propuestas, la operación de la concesión a que se postula, el tipo de emisión, la zona de servicio, y los plazos comprometidos para la ejecución de las obras e iniciación del servicio. En estos concursos se asigna un derecho preferente para su adjudicación al actual concesionario, derecho que consiste en que se le renovará la concesión vencida siempre que la oferta de este concesionario iguale la mejor propuesta técnica presentada al concurso. En el evento de no existir un postulante con derecho preferente, y en caso que exista igualdad de condiciones técnicas entre los proyectos concursantes, se dirime finalmente el concurso mediante una licitación, asignándose la concesión al postulante que efectúe la mayor oferta económica;

Quincuagésimo tercero. Que lo anterior es un elemento relevante a considerar, por cuanto si bien el actual concesionario tiene un derecho preferente para renovar sus concesiones, como señala el artículo 8º de la Ley Nº 18.160 de Telecomunicaciones, toda concesión deberá someterse a un concurso público con no menos de 180 días de anterioridad al vencimiento de su vigencia, en el cual podrán participar otros interesados y adjudicársela en caso de presentar mejores condiciones técnicas o económicas que el titular anterior;

Cuadro 6

Número de Concesiones de las Consultantes por Localidad. Participación en el Total de Concesiones Asignadas y Disponibles*

Localidad	Frecuencias AsignadasIRCA CRC CRC+IARC			Frec. Disp.FM*	Participación EF en el Total de Frecuencias Asignadas (%) (AM + FM) FM		Participación EF en el Total de Frecuencias FM (Asig. + Disp.) (%) (AM + FM) FM
Arica	7	3	10	1	26,3%	28,6%	25,6%	27,8%
Iquique	7	4	11	2	34,4%	37,9%	32,4%	35,5%
Antofagasta	6	4	10	2	28,6%	33,3%	27,0%	31,3%
Calama	3	4	7	3	21,2%	22,6%	19,4%	20,6%
Chuquicamata	1		1	3	100,0%	100,0%	25,0%	25,0%
Copiapó	5	4	9	0	28,1%	31,0%	28,1%	31,0%
Diego de Almagro		1	1	25	25,0%	25,0%	3,4%	3,4%
Tierra Amarilla		1	1	0	25,0%	25,0%	25,0%	25,0%
Coquimbo/La Serena	8	4	12	0	32,4%	37,5%	32,4%	37,5%
Ovalle	4	2	6	11	25,0%	27,3%	17,1%	18,2%
Tongoy	1	1	2	0	100,0%	100,0%	100,0%	100,0%
Algarrobo	1		1	2	100,0%	100,0%	33,3%	33,3%
Cartagena	3		3	0	75,0%	75,0%	75,0%	75,0%
Isla de Pascua		2	2	30	50,0%	50,0%	5,9%	5,9%
Llo-Lleo		1	1	0	25,0%	33,3%	25,0%	33,3%
Los Andes	1		1	0	11,1%	12,5%	11,1%	12,5%
Quilpué	2	1	3	0	75,0%	75,0%	75,0%	75,0%
Quinteros		1	1	0	100,0%	100,0%	100,0%	100,0%
San Antonio	1	3	4	0	30,8%	33,3%	30,8%	33,3%
San Felipe	2	2	4	0	25,0%	26,7%	25,0%	26,7%
Valparaiso/Viña del Mar	4	2	6	0	16,2%	26,1%	16,2%	26,1%
Graneros		1	1	0	33,3%	33,3%	33,3%	33,3%
Lago Rapel	1		1	2	25,0%	25,0%	16,7%	16,7%
Rancagua	3	3	6	0	27,3%	31,6%	27,3%	31,6%
Rengo	1		1	0	16,7%	20,0%	16,7%	20,0%
Requinoa	1		1	0	100,0%	100,0%	100,0%	100,0%
Cauquenes		2	2	5	16,7%	18,2%	11,8%	12,5%
Constitución	2		2	7	15,4%	15,4%	10,0%	10,0%
Curicó	1	1	2	0	12,5%	15,4%	12,5%	15,4%
Linares	2	1	3	0	23,1%	27,3%	23,1%	27,3%
Parral		2	2	0	25,0%	28,6%	25,0%	28,6%
San Clemente	1		1	0	33,3%	33,3%	33,3%	33,3%
San Javier	1		1	0	33,3%	50,0%	33,3%	50,0%
Talca	3	3	6	0	26,1%	33,3%	26,1%	33,3%
Chillán	3	2	5	0	22,7%	27,8%	22,7%	27,8%
Concepción/Talcahuano	6	3	9	0	28,1%	40,9%	28,1%	40,9%
Los Angeles	4	2	6	0	30,0%	37,5%	30,0%	37,5%
Pinto	1		1	0	50,0%	50,0%	50,0%	50,0%
Pucón	1	1	2	0	20,0%	20,0%	20,0%	20,0%
Temuco/Nva. Imperial	7	3	10	0	29,4%	40,0%	29,4%	40,0%
Villarica	5	1	6	0	46,2%	50,0%	46,2%	50,0%
Ancud	2		2	4	13,3%	14,3%	10,5%	11,1%
Castro		2	2	3	9,5%	11,1%	8,3%	9,5%
Corral		1	1	3	33,3%	33,3%	16,7%	16,7%
Futrono	1		1	2	50,0%	50,0%	25,0%	25,0%
Llanquihue	1		1	1	25,0%	25,0%	20,0%	20,0%
Melefquén	1		1	2	100,0%	100,0%	33,3%	33,3%
Osorno	7	4	11	2	37,9%	44,0%	35,5%	40,7%
Puerto Montt/Pto. Varas	6	4	10	0	29,4%	35,7%	29,4%	35,7%
San Juan	1		1	2	100,0%	100,0%	33,3%	33,3%
Valdivia	7	2	9	0	30,0%	37,5%	30,0%	37,5%
Coyhaique	7	2	9	8	45,0%	50,0%	32,1%	34,6%
Puerto Aysen		1	1	7	8,3%	10,0%	5,3%	5,9%
Punta Arenas	7	3	10	1	30,3%	35,7%	29,4%	34,5%
Melipilla		1	1	0	20,0%	25,0%	20,0%	25,0%
Santiago	8	3	11	0	20,0%	31,4%	20,0%	31,4%
Total	147	88	235	128	27,3%	32,5%	23,8%	27,6%

Fuente: elaboración propia, a partir de información de SUBTEL sobre concesiones asignadas a octubre de 2006, e información sobre la disponibilidad de espectro en dicha localidades acompañada por la misma autoridad a fojas 478. *La información de disponibilidad de espectro para nuevas concesiones está acotada a la zona de servicio de las empresas consultantes.

Quincuagésimo cuarto. Que, además de la concesión, un entrante debe realizar inversiones asociadas a la instalación de la radio, así como a la creación, el diseño o rediseño y posicionamiento de un concepto radial. La consultante señala (a fs. 481 del cuaderno de documentos confidenciales), aunque sin aportar antecedentes que permitan respaldar su afirmación, que las inversiones para la instalación de una radioemisora son relativamente bajas; pues el costo de un estudio con consola, micrófono, audífono, rack, computador, locutorio y demás equipos necesarios, sería de aproximadamente $2,5 millones, y el costo de los equipos para transmisión de una emisora local, esto es, un transmisor Seratel de 1 Kwatt, la torre de 36 metros, las antenas, los conectores y demás equipos necesarios, bordearían los $22,5 millones. Por su parte, la FNE acompaña antecedentes que muestran que el costo de diseñar, crear y vender un concepto radial similar al comercializado por las empresas involucradas en la operación consultada, ascendería a aproximadamente U$1,5 millones;

Quincuagésimo quinto. Que la principal dificultad que enfrenta una empresa entrante para competir efectivamente con las empresas establecidas en la captación de avisaje es la necesidad de lograr una audiencia tal que haga atractivo para los anunciantes utilizar ese medio para publicitar sus productos. La audiencia de una radio depende en forma crucial de la oferta de contenidos que la misma realiza. El contenido es un activo estratégico constituido por el elenco y los programas de entretenimiento e información permanentes de una radio. Asimismo, cabe destacar que no existen restricciones a la movilidad de auditores entre radios. Nada relevante impide al auditor cambiar la posición del dial de la radio y moverse entre los programas que él percibe como sustitutos. Asimismo, y tal como se desprende de los documentos acompañados a fojas 481 y 483, en el mercado radial son frecuentes los cambios de emisora por parte de programas, locutores y artistas, quienes pueden desplazar consigo, desde una radio a otra, al menos parte de la audiencia asociada al contenido que producen;

Quincuagésimo sexto. Que no constan en autos antecedentes referidos al tiempo necesario para crear, producir y vender un concepto radial. Sin embargo, la FNE señala, a fojas 270, que cuando la entrada se realiza por medio de un operador establecido o asociado a otros medios de comunicación, el tiempo de entrada suele ser de entre 12 y 18 meses. Como ejemplo de entrada exitosa, la consultante sostiene que la Radio Play, propiedad del Canal 13, se posicionó entre las 10 radios más escuchadas en Santiago en un lapso de 10 meses. Al respecto, cabe destacar que las empresas establecidas probablemente tengan ventajas comparativas respecto de un nuevo entrante, pues pueden aprovechar las economías que proporcionan el uso compartido de infraestructura y equipos así como de recursos humanos tales como periodistas productores y locutores. Asimismo, los canales de televisión y periódicos que cuentan al mismo tiempo con radios, pueden utilizar el medio televisivo para publicitar su radio, así como producir contenidos radiales sobre la base de sus figuras, contenidos y, específicamente, departamentos de prensa;

Quincuagésimo séptimo. Que, por lo precedentemente expuesto, a juicio de este Tribunal, la principal barrera a la entrada que enfrenta un potencial competidor es la obtención de una concesión para la transmisión de señales de radio. Adicionalmente, el hecho que exista un conglomerado que cuente con un número importante de radios y con participación significativa en el mercado, sea en términos nacionales o en determinados segmentos del mismo, es probable que aumente los costos de formar una cadena de radios que permita desafiar la posición de dominio de la empresa resultante de la operación de concentración;

5.- Efectos sobre la competencia.

5.1. Incremento en la concentración.

Quincuagésimo octavo. Que en caso de aprobarse la operación consultada en la forma solicitada, aumentaría la concentración en el mercado del avisaje en radio, al reunirse la propiedad de 12 señales de radio que hoy captan el 37,4% del total de la inversión de avisaje cursada por este medio, y el 44,7% y el 38,9% de la audiencia en Santiago y en Regiones, respectivamente. Cabe destacar que no existen competidores equivalentes en el mercado, pues el competidor más cercano –el grupo Bezanilla- captura el 11,3% de la inversión publicitaria con 3 señales de radio y el siguiente –la Cía. de Chilena de Comunicaciones- concentra el 10,3% de la inversión publicitaria en el medio, con 2 señales de radio;

Quincuagésimo noveno. Que, asimismo, y tal como se observa en el Cuadro 7, siguiente, la empresa fusionada concentraría una fracción significativa de la audiencia en los distintos segmentos socioeconómicos, haciendo más atractivo para un anunciante publicitar sus productos o servicios en este grupo radial respecto de las radios de competidores, particularmente para la difusión de productos de consumo masivo.

Cuadro 7

Participación en la Audiencia Total por Segmentos Socio-Económicos por Radio/Grupo en Santiago. Enero-Junio 2006

Fuente: Elaboración propia, sobre la base de información de IPSOS Chile acompañada a fojas 483. El número de señales de Copesa en la actualidad es de 6, recientemente –diciembre de 2006- adquiere las radios Cariño (ex Nina) y FM Club (ex Sintonia).

Sexagésimo. Que, además, la empresa resultante de la operación de concentración quedaría con el derecho a utilizar el 31,4% de las concesiones de frecuencia modulada disponibles en Santiago, ciudad para la cual el espectro radioeléctrico está saturado. Asimismo, en varias de las ciudades más importantes del país, la empresa resultante obtendrá proporciones aún más altas de concesiones en frecuencia modulada; estando, en muchas de ellas, el espectro radioeléctrico saturado, por ejemplo en Copiapó, Coquimbo/La Serena, Quilpué, Rancagua, Talca, Concepción/Talcahuano, Los Ángeles, Temuco, Puerto Montt y Valdivia.

Sexagésimo primero. Que si bien la mayor concentración en el mercado de avisaje en radio no es, por sí misma, contraria a las normas de la libre competencia, podría aumentar el riesgo de comportamientos oportunistas por parte de la empresa fusionada. Por un lado, existe el riesgo de fijación de precios abusivos y, por otro, el de adoptar prácticas exclusorias, como la predación y las ventas atadas, con el objeto de aumentar su poder en el mercado relevante. La probabilidad de ocurrencia de estas conductas se analizará a continuación;

5.2. Riesgo de fijación de precios abusivos

Sexagésimo segundo. Que, si bien la empresa resultante de la operación de concentración en los términos consultados podría alcanzar, en principio, una participación de aproximadamente el 45% de la audiencia total, este Tribunal estima que existen diversos motivos por los cuales es posible presumir que dicha empresa no tendría capacidad relevante para fijar a sus anunciantes precios por encima de los competitivos. Por un lado, la empresa fusionada obtendría el 98,5% de sus ingresos por publicidad de difusión nacional, la cual es contratada en una fracción mayoritaria por las agencias de medios, las que negocian en forma centralizada la inversión publicitaria de los anunciantes y que además forman parte de un mercado moderadamente concentrado, según consta en la consideración cuadragésimo tercera de esta resolución. Por otro, es ampliamente reconocido en la industria (Archi, según señala GLR a fojas 901, Achap a fojas 637 y las mismas agencias de medios a fojas 749) que existen claras asimetrías en el poder de negociación a favor de las agencias de medios. Por ultimo, GLR, en presentación de fojas 900, señala que las agencias de medios invierten entre el 1% y 3% de su presupuesto global en IARC. Por lo anterior, y atendido el hecho de que la publicidad en radio actúa predominantemente como un apoyo o complemento en las campañas publicitarias, este Tribunal estima que cualquier intento de ejercicio de poder de mercado por parte de un grupo radial, vía la fijación de precios abusivos para el avisaje radial, probablemente tendría el efecto de desviar avisaje desde la empresa consultante hacia sus competidores, o bien terminaría por desincentivar el avisaje radial;

5.3. Riesgo de ejercicio de prácticas exclusorias

Sexagésimo tercero. Que, en opinión de este Tribunal, la posibilidad e incentivos para ejercer prácticas exclusorias en el mercado relevante se ve morigerada por una serie de factores. En primer lugar, cabe considerar que las prácticas exclusorias típicamente involucran un sacrificio inicial de ingresos, presumiblemente transitorio, que adopta su ejecutor para lograr capturar o retener más demanda y así luego poder aumentar los precios. Entonces, es necesario en primer lugar tener capacidad para satisfacer el aumento de demanda que implique la reducción de precios u otra práctica exclusoria. En el caso de las radios, la demanda por avisaje que enfrente cada oferente dependerá no sólo de la calidad de sus contenidos, sino también de los minutos asignados para avisaje. Así, a una calidad dada de contenido, es probable que su audiencia tienda a disminuir al aumentar el tiempo asignado a publicidad. Por lo tanto, existen límites a la cantidad de publicidad que puede captar un determinado oferente, incluso ante una rebaja sustancial en su precio. Entonces, la única manera sostenible de aumentar en forma sustancial sus ingresos por avisaje debiera pasar por mejorar la calidad de sus contenidos, y no a través de prácticas exclusorias que son más probables de ocurrir en industrias en que los precios de demanda son relativamente insensibles a cambios en la cantidad suministrada del bien. Por último, la posibilidad que un grupo radial pueda implementar prácticas de ‘paquetización’ del espacio publicitario no es una opción sólo válida para la empresa resultante de la operación consultada en autos, puesto que también existen otras radios bajo propiedad de grupos multi-mediales (por ejemplo, Copesa, Canal 13 y El Mercurio), los que también podrían ofrecer, como complemento de una campaña radial, publicidad en otros medios. Así, los conglomerados con menos señales radiales y/o sin propiedad en otros medios informativos serían relativamente más vulnerables a las prácticas de paquetización, o venta atada de espacios para avisaje, que podrían ser incentivadas por incrementos relevantes en la participación de mercado de un determinado conglomerado radial;

Sexagésimo cuarto. Que, para efectos de reducir el riesgo precedentemente descrito, y además como una medida prudencial y precautoria destinada a salvaguardar una idónea oferta de contenidos de información, mediante la existencia de una razonable pluralidad de agentes productores y distribuidores de información, este Tribunal adoptará restricciones al crecimiento del número de señales bajo control de la empresa resultante del proceso de concentración en consulta;

5.4. Riesgo específico de cláusula contractual proyectada en el marco de la operación consultada

Sexagésimo quinto. Que, por último, el contrato sometido a consulta establece una cláusula de no competir, que impedirá por un lapso determinado al Grupo Claxson -propietario actual de Iberoamerican- y sus subsidiarias, reingresar al mercado chileno de radiodifusión, neutralizando así la posibilidad de ingreso de un competidor relevante, con experiencia exitosa en el país;

Sexagésimo sexto. Que, con el objeto de incrementar la desafiabilidad del mercado en los procesos de renovación de concesiones, debe evitarse la exclusión de agentes económicos relevantes y con experiencia en el medio nacional, como es el caso del grupo Claxson, controlador de la vendedora Iberoamerican Radio, y en consecuencia se debe condicionar la operación a la modificación de la cláusula de no competir aludida, limitando su duración de manera tal que el citado grupo no tenga obstáculos contractuales para participar en los concursos públicos por la renovación de concesiones de radiodifusión, en los términos señalados en lo resolutivo;

6.- Eficiencias derivadas de la operación consultada.

Sexagésimo séptimo. Que en todo análisis de concentración se deben sopesar las amenazas para la competencia con las potenciales ganancias en eficiencia que podría generar la operación, siempre que éstas no se puedan lograr por otras vías;

Sexagésimo octavo. Que las eficiencias y sinergias argumentadas en su favor por la consultante consisten, en general, en una significativa reducción de costos por duplicidad de instalaciones, personal y servicios; un incremento en las inversiones (estimado en $52 millones anuales) para potenciar el medio radial como medio de publicidad, con mayor investigación del mercado y su difusión entre avisadores, programación más atractiva, incremento de la variedad y calidad de los contenidos; investigación y desarrollo de nuevos productos, especialmente en el ámbito de deportes e información; el desarrollo de contenidos a través de agencia de creatividad interna, con el fin de prestar un servicio integral a los avisadores; la optimización del uso y distribución de frecuencias e infraestructura, considerando asociaciones con emisoras locales en los lugares donde actualmente no llegan los contenidos del grupo; la implementación de nuevas tecnologías, como radio por Internet y por telefonía móvil; y el acceso a contenidos de relevancia internacional, por la posibilidad de contar con derechos de difusión y comercialización de grandes eventos. GLR señala que las sinergias y eficiencias proporcionarán mayores ingresos provenientes de la venta de espacios publicitarios correspondientes al crecimiento vegetativo por el desarrollo y perfeccionamiento cualitativo de los formatos actuales de las 12 radios que tendrá la empresa fusionada, estimados en $2.660.000.- mensuales, y al potencial aumento de participación (del 2%) de la radio en inversión publicitaria, estimados en $2.850.000.- mensuales. Asimismo, la operación permitirá un ahorro en gastos de explotación del orden de $912.000.000.- para el período de tres años posteriores a la aprobación de la consulta;

Sexagésimo noveno. Que, sin embargo, la consultante no ha proporcionado información que respalde la efectividad de las eficiencias argumentadas, ni cómo o en qué grado éstas serían traspasadas a los consumidores, sea mediante una reducción en los precios de avisaje o vía un incremento de la calidad y variedad de los contenidos;

Septuagésimo. Que, en cuanto a la variedad de contenidos que puede resultar de una operación de concentración, se desprende de la literatura económica que existen al menos dos fuerzas contrapuestas en la decisión de firmas que poseen múltiples señales radiales. Por una parte, este tipo de firmas en general preferirá no duplicar contenidos en sus radios, es decir, que éstas no compitan entre ellas en la captación de un tipo de audiencia. Por otra parte, podrían utilizar estratégicamente la variedad de contenidos para impedir la entrada de nuevos competidores en algún segmento específico del mercado. Todo lo anterior tiene efectos a priori ambiguos sobre la variedad de contenidos resultante, dependiendo el resultado definitivo de un conjunto de variables sobre las cuales no existe información en autos; entre otras, la distribución de preferencias de los oyentes radiales y el nivel y tipo de los costos relevantes al decidir sobre la variedad de contenidos (por ejemplo, qué nivel de costos fijos están asociados a crear un nuevo contenido radial y en qué grado dichos costos son ‘hundidos’ o de valor específico a ese contenido en particular). Adicionalmente, es razonable pensar que la probable reducción de costos asociada al proceso de consolidación consultado posibilitará a la empresa resultante aumentar la oferta de productos, lo que, en sí mismo, podría tener el efecto de aumentar la variedad de contenidos;

Septuagésimo primero. Que, en relación con lo anterior, la evidencia empírica disponible para los Estados Unidos de América confirma que, en ciertas circunstancias, existe una relación positiva entre el grado de concentración y la variedad de formatos de radio. Berry y Waldfogel (1999) al analizar los cambios en la estructura del mercado radial norteamericano como resultado de la modificación de la Ley de Telecomunicaciones (Telecommunications Act) en el año 1996, que flexibilizó las normas de propiedad de radios, encuentran que el aumento de la concentración fue acompañado de un aumento en los formatos de las radios. Por otra parte, también existe evidencia empírica que señala la existencia de una relación positiva entre la variedad de contenidos y el porcentaje de población que escucha radio (Rogers y Woodbury, 1996; Berry y Waldfogel, 1999);

Septuagésimo segundo. Que, sobre la base de la evidencia disponible, sólo es válido afirmar que es posible que la empresa fusionada aumente la diversidad de contenidos ofrecidos a los auditores y que, con ello, surjan nuevos canales para la distribución de avisaje en segmentos de la población previamente no servidos. Es probable que la empresa post-adquisición rediseñe los contenidos de aquellas radios de menor audiencia que compiten directamente con sus radios de primera línea, como ocurriría en los casos de las radios FM Activa (IARC) y FM Futuro (CRC) y de las radios FM Pudahuel y FM Imagina (IARC) y FM Bésame (CRC). En la medida que se ofrezca a los auditores una mayor diversidad de contenidos, más probable será que un auditor particular encuentre una radio que se ajuste a sus preferencias y con ello mejore su bienestar. Asimismo, a mayor variedad de oferta de contenidos, debiera aumentar la audiencia total de las radios, haciendo así más atractivo para los anunciantes utilizar este medio para publicitar sus productos;

Septuagésimo tercero. Que, en efecto, a juicio de este Tribunal, existe con la operación de concentración la oportunidad de una utilización más eficiente del espectro radioeléctrico, siempre que aumentara la variedad y calidad de contenidos y con ello la audiencia y la participación del medio en la inversión publicitaria total. Sin embargo, no hay certeza de que éste sea efectivamente el resultado de la operación y, por tanto, el Tribunal impondrá condiciones a la operación;

Septuagésimo cuarto. Que, por otra parte, el argumento de la consultante en cuanto a que los convenios o asociaciones con emisoras locales en los lugares donde el grupo resultante de la operación no cuenta con frecuencias podría significar una mejora en la calidad, debe matizarse en el sentido que podría generar una reducción de la diversidad de contenidos, y no un incremento en la competencia mediante su entrada con nuevas señales en localidades pequeñas, sin desplazar o excluir a quienes actualmente transmiten en dichas áreas;

7.- Competencia potencial.

Septuagésimo quinto. Que, como ya ha sido expuesto en la presente resolución, los nuevos operadores que quieran entrar a la industria de la radiofonía enfrentarán, como principal barrera a la entrada, la necesidad de obtener una concesión para la transmisión de señales de radio. A lo anterior, probablemente, deberán agregarse los importantes costos de entrada que impondrá la existencia de un conglomerado que cuente con un número importante de radios y de penetración significativa en diferentes segmentos del mercado. Esto último, posiblemente exigirá a los nuevo entrantes formar una cadena de radios tal que permita desafiar la posición de dominio de la empresa resultante de la operación de concentración consultada;

Septuagésimo sexto. Que, sin perjuicio de lo anterior, este Tribunal tiene presente que, en el mediano plazo, es dable esperar que tienda a masificarse la recepción por parte del público de transmisiones de contenidos audiovisuales realizadas con distintas tecnologías, especialmente las que utilizan Internet como soporte, así como la digitalización de las señales de radio que permitirán un mayor número de señales en una misma porción de espectro radioeléctrico. El uso de estas tecnologías reducirá el efecto de barrera a la entrada consistente en la necesidad de disponer de espectro para emitir señales radiales;

Septuagésimo séptimo. Que, no obstante ello, en el corto plazo, la penetración de nuevas tecnologías no es suficiente como para reducir sustancialmente el efecto de barrera a la entrada que implica la limitación de concesiones de radiodifusión sonora. Por ello, el concurso público que la LGT contempla para efectos de renovar o reasignar dichas concesiones, según sea el caso, al vencimiento de su plazo de vigencia, constituye una importante oportunidad de desafiabilidad del mercado, circunstancia que llevará a este Tribunal a prevenir en lo resolutivo a la Subtel para que este organismo lleve a cabo los concursos de asignación y renovación de frecuencias radiales en las condiciones más libres, objetivas, no discriminatorias y transparentes posibles;

Septuagésimo octavo. Que, adicionalmente, la existencia de esta instancia de concurso genera, bajo condiciones apropiadas de competencia, incentivos adecuados para que la empresa resultante de la operación incremente la calidad de sus contenidos y se abstenga de realizar conductas predatorias o exclusorias;

Septuagésimo noveno. Que, teniendo presente, sin embargo, que la renovación extiende el plazo de vigencia de la concesión por otros 25 años, este Tribunal estima necesario imponer condiciones específicas a la operación, como se señala en lo resolutivo, respecto de la participación de la empresa fusionada en los concursos públicos de renovación de sus concesiones que se desarrollaran a partir del año 2010. Lo anterior, con el objeto de que la consultante acredite fundadamente que ha logrado las eficiencias que estima generará la operación, en el sentido analizado en esta resolución, y que no se han producido los efectos contrarios a la competencia que estos sentenciadores asimismo han identificado como riesgos originados por la operación consultada;

8.- Consideraciones adicionales respecto del mercado informativo

Octogésimo. Que, de acuerdo con lo ya razonado en los motivos Segundo a Décimo de la presente resolución, el análisis de competencia en este caso se ha enfocado primordialmente en materias económicas relacionadas con la actividad radial pues, verificando que no existan impedimentos económicos que entraben en forma significativa la actividad comercial y la competencia entre estos medios de comunicación, se cautela, indirectamente, la diversidad y pluralismo en el mercado informativo;

Octogésimo primero. Que, por lo anterior, los razonamientos de esta resolución se han centrado en analizar las barreras a la entrada en el mercado, estableciendo la necesidad de imponer medidas para favorecer la desafiabilidad del mismo, al tiempo que ha considerado que la mayor concentración que se observará si se materializa la adquisición consultada puede favorecer el fortalecimiento y diversificación de los contenidos del medio radial, en relación con otros medios de comunicación, redundando probablemente en un aumento global de la audiencia y en una mayor demanda de las empresas por espacios de publicidad radial;

Octogésimo segundo. Que, con el fortalecimiento de la radio como alternativa para las empresas que publicitan en los medios los bienes y servicios que ofrecen, es de esperar que aumenten los niveles de calidad y autonomía de las emisoras radiales en materia informativa, pues la existencia de compañías relevantes y solventes operando en la industria radiofónica, debiera tender a favorecer, entre otras cosas, la existencia de mejores y más eficientes departamentos de prensa, que no dependan de manera determinante de agencias externas de noticias para producir informaciones, aumentando así la oferta en materia informativa y ampliando y mejorando las alternativas de la ciudadanía para acceder a distintas fuentes de conocimiento y de opinión. Lo anterior, toda vez que el rol informativo requiere de un nivel de costos fijos mayores a los de entretención, esto especialmente si se comparan, en un extremo, programas exclusivos de música con, en el otro extremo, noticieros;

Octogésimo tercero. Que, en suma, este Tribunal estima que existe niveles de concentración que pueden ayudar a reforzar el contenido informativo emitido en radios. El consumidor de contenidos informativos siempre tendrá la posibilidad de contrastarlos con los que emiten otras radios y otros medios como diarios y televisión. Lo anterior es así pues, si bien estos medios no son tan buenos sustitutos entre ellos a ciertas horas del día y considerando las actividades cotidianas del consumidor, se puede afirmar que, a lo largo de la jornada, éste se verá expuesto a más de un medio informativo;

Octogésimo cuarto. Que, sin perjuicio de lo expuesto, el mandato que el artículo 37º de la ley 19.733 entrega a este Tribunal dice relación también con el deber de asegurar que en el funcionamiento de los medios de comunicación en general exista un adecuado nivel de competencia, de manera tal que se promueva la pluralidad de actores en la industria, así como la libertad para acceder a la propiedad de medios de comunicación, para efectuar cambios en la misma, y para producir y distribuir contenidos e información;

Octogésimo quinto. Que lo dicho en el considerando anterior obliga a este Tribunal a tener una especial preocupación por equilibrar el legítimo fortalecimiento de las empresas que intervienen en la industria radial, por una parte -que, como se ha dicho, puede fomentar la eficiencia en la misma-, con la posibilidad de que nuevos entrantes participen en la industria a pesar de las barreras a la entrada que implica la escasez relativa de concesiones de frecuencias radiales, establecida en la presente resolución;

Octogésimo sexto. Que, teniendo en cuenta también la función social que cumple la radiofonía en muchas localidades del país, en las que constituye en la actualidad un vehículo irremplazable de comunicación y cohesión de la comunidad, este Tribunal considera importante identificar aquellas zonas del país donde la operación consultada pudiese tener el efecto de concentrar excesivamente la actividad, llegando a un nivel que pueda poner en riesgo el bienestar social, al exacerbar o consolidar las barreras a la entrada de nuevos competidores o de actuales competidores más eficientes. A juicio de este Tribunal, y de acuerdo con información pública de Subtel referida a las concesiones asignadas en octubre de 2006, e información acompañada por la misma a fojas 478, el riesgo del que aquí se viene hablando se producirá, en caso de aprobarse sin condiciones la operación consultada, en las comunas de Iquique, La Serena, Tongoy, Cartagena, Quilpué, Talcahuano, Los Ángeles, Temuco, Nueva Imperial y Valdivia y, en mayor medida, en las de Concepción, Villarrica, Osorno y Puerto Montt; lugares todos en los que la empresa resultante de la operación consultada tendrá un control significativo de las frecuencias asignadas y en las que, o no existen otras frecuencias disponibles, o no es probable el ingreso de nuevos competidores o de competidores actuales más eficientes sin que se libere parte del espectro radioeléctrico actualmente en uso;

Octogésimo séptimo. Que, por las razones expresadas precedentemente, y a fin de mantener las condiciones de competencia necesarias para garantizar la pluralidad de medios y contenidos que señala la ley, este Tribunal ordenará a la consultante desprenderse, en las localidades referidas, de una o más frecuencias en la banda FM, como condición a la que deberá someterse la operación consultada;

9.-Consideraciones respecto de argumentos adicionales esgrimidos por intervinientes

Octogésimo octavo. Que las sociedades Finis Térrea Sociedad Radiodifusora S.A., Radiodifusora Intermezzo Ltda., Compañía Chilena de Comunicaciones S.A., Difusión y Comunicaciones S.A., Comunicaciones Santa Bárbara S.A., Sociedad Radiodifusora Infinita Ltda. y Comunicaciones Continental S.A., relacionadas a las radios Universo AM-FM, Cooperativa AM-FM, Romántica, Infinita y Tiempo, presentaron antecedentes y argumentos considerando que la operación consultada debía ser rechazada; señalando, entre otras cosas, que dicha operación además no cumpliría con las normas sobre reciprocidad internacional respecto de la propiedad o control de concesiones de espectro radioeléctrico;

Octogésimo noveno. Que, en efecto, el artículo 9º de la Ley Nº 19.733 establece que la adquisición de concesiones para radiodifusión por personas jurídicas con participación de capital extranjero superior al diez por ciento –siendo ése el caso de la consultante GLR, conformada por capitales de origen español- sólo podrán otorgarse si se acredita, previamente, que en su país de origen se otorga a los chilenos derechos y obligaciones similares a las condiciones de que gozarán estos solicitantes en Chile;

Nonagésimo. A juicio de este Tribunal, se debe hacer presente que las normas de la Ley Nº 19.733 antes indicadas, respecto de la propiedad o control de concesiones de espectro radioeléctrico, son aplicables no sólo al titular directo de la concesión, sino que a aquellas personas o sociedades que tienen o ejercen control sobre ésta, sea mediante sociedades relacionadas, participación accionaria, acuerdos de control y cualquier otra figura contractual por la que se manifieste dicho control, en la medida que éstos tengan efectos en Chile. De otra forma, tales normas quedarían sin real sentido y aplicación, siendo fácilmente eludibles con la sola figura de la transferencia de acciones entre empresas matrices;

Nonagésimo primero. Que, no obstante lo anterior, ésta circunstancia no será considerada en la resolución de esta consulta, dado que su cumplimiento, así como otros requisitos formales establecidos en la LGT, debe ser fiscalizado por la Subsecretaría de Telecomunicaciones y no por este Tribunal, en tanto excede su competencia en un procedimiento de esta naturaleza;

9.- Resolución del Tribunal.

Atendido el mérito de la causa, las consideraciones precedentes, y teniendo presente lo dispuesto en los artículos 1°, 3°, 18° y 31° del Decreto Ley Nº 211,

SE RESUELVE:

Primero. Aprobar la operación de concentración consultada por GLR Chile Ltda., de fojas 25, la que deberá, en todo caso, someterse a las siguientes medidas y condiciones:

1.- La consultante y sus filiales, coligadas o relacionadas deberán consultar a este Tribunal, en los términos de los artículos 18 Nº 2 y 31 del D.L. Nº 211, en forma previa, cualquier hecho, acto o contrato por el que pretenda adquirir la propiedad, el derecho de uso, o cualquier otra relación contractual, que le permita controlar, directa o indirectamente, la operación, explotación, o contenidos, de toda y cualesquiera concesión de radiodifusión distinta de aquellas que han sido objeto de esta consulta;

2.- La consultante y sus filiales, coligadas o relacionadas que sean titulares de concesiones de radiodifusión, o tengan derechos de uso, o el control por cualquier vía, directa o indirecta, de la propiedad o de relaciones contractuales sobre éstas, deberán consultar a este Tribunal, sobre la base de antecedentes suficientes, en los términos de los artículos 18 Nº 2 y 31 del D.L. Nº 211, respecto de su participación en los concursos públicos para la renovación de dichas concesiones;

3.- En la operación consultada no se podrán establecer prohibiciones, restricciones o condiciones a la participación del vendedor y sus filiales, coligadas o relacionadas, directa o indirectamente, en el negocio de radiodifusión en Chile (entendiéndose por tal a todo negocio relacionado con la operación y explotación de estaciones de radio, la producción y comercialización de programas y contenidos de radios, y su difusión por señales radiofónicas, internet o medios digitales), que excedan del plazo de dos años contados desde la fecha de esta resolución. Esta condición es aplicable tanto al contrato presentado por la consultante a la consideración de este Tribunal como a cualquier otra convención o acuerdo que pueda suscribir en el futuro;

4.- La consultante y sus filiales, coligadas o relacionadas que sean titulares de concesiones de radiodifusión, o tengan derechos de uso o control de las mismas por cualquier vía directa o indirecta, deberán, dentro de seis meses contados desde que la presente resolución quede ejecutoriada, enajenar a terceros, renunciar, o poner término a:

i. una concesión en cada una de las siguientes ciudades: Iquique, La Serena, Tongoy, Cartagena, Quilpué, Talcahuano, Los Ángeles, Temuco, Nueva Imperial, y Valdivia; y,

ii. dos concesiones en cada una de las siguientes ciudades: Concepción, Villarrica, Osorno y Puerto Montt;

En caso de enajenación, ésta no podrá efectuarse a personas naturales o jurídicas filiales, coligadas ni relacionadas de la consultante; ni a terceros con quienes la consultante, sus filiales, coligadas o relacionadas tengan relaciones patrimoniales o contractuales al momento de celebrarse los actos o contratos necesarios para perfeccionar dicha enajenación; ni a sociedades filiales, coligadas o relacionadas de dichos terceros; y

5.- El incumplimiento de alguna de las condiciones establecidas en esta Resolución acarreará la nulidad de los actos y contratos consultados, sin perjuicio de las demás sanciones que sean procedentes;

Segundo. Prevenir a la Subsecretaría de Telecomunicaciones a fin de que, en lo sucesivo, los concursos para la asignación y renovación de frecuencias radiofónicas que efectúe, se desarrollen de acuerdo con lo señalado en el artículo 13° de la Ley General de Telecomunicaciones, en condiciones públicas, transparentes, objetivas y no discriminatorias, a fin de asegurar así las mejores condiciones de competencia en el mercado.

Acordado lo resuelto con el voto en contra del ministro señor Menchaca, quien estuvo por rechazar la operación consultada en autos por las siguientes consideraciones:

1°) Que, si bien este disidente comparte gran parte de las consideraciones de la resolución de mayoría, que señala los problemas que traería la operación consultada para el mercado del avisaje en radios y la llevó a imponer diversas condiciones a la misma, es de la opinión que ello no es suficiente y debe rechazarse dicha operación de concentración por los graves riesgos que conllevaría tanto para dicho mercado, que se señalan en la referida resolución, como asimismo por su impacto en el mercado informativo, cuyos efectos deben ser considerados cuidadosamente por este Tribunal por mandato expreso del legislador, según se indica en los primeros nueve considerandos de la resolución de autos;

2°) Que la consultante no proporcionó antecedentes sobre las supuestas ventajas de eficiencia que podrían derivar de la operación consultada, como correspondía, constando en autos, por el contrario, el importante aumento en la concentración que se produciría de concretarse dicha operación, que convertiría a este mercado en uno altamente concentrado, según los parámetros de concentración generalmente utilizados internacionalmente;

3°) Que, si bien el grado de concentración de la industria no es por sí solo suficiente para estimar como contraria a la libre competencia una operación de concentración, deben tenerse presentes las importantes barreras a la entrada existentes en este mercado y los posibles efectos para la competencia que podría traer la operación consultada no sólo en el mercado del avisaje en radios, que efectivamente puede estimarse como mercado relevante desde el punto de vista del negocio comercial de las radios, pues de allí provienen sus ingresos, sino también desde el punto de vista del consumidor de los servicios informativos que presta la radio, que si bien no pagan por escucharla, se podrían ver severamente afectados en su derecho al pluralismo informativo -que a su vez es necesario para garantizar las libertades de opinión e información que pretende proteger la Ley 19.733- en caso que se concentre excesivamente el mercado de dichos servicios;

4°) Que, de aprobarse la operación consultada, pasaría a existir un actor dominante que tendría 12 cadenas de radio de alcance nacional, con una participación en la audiencia del 44,7% en Santiago y del 38,9% en regiones, que captaría más del 37% del avisaje en radios y que detentaría, en promedio, cerca del 30% de las frecuencias FM disponibles y, en algunas localidades, el 100% de las mismas, no existiendo, además, frecuencias disponibles en la mayor parte de las localidades del país. Ante ello, la teoría económica nos indica que una reacción esperable de sus competidores será la de tender a concentrarse también, a fin de poder competir con la cadena de radios resultante de la operación consultada, que podría ofrecer contenidos diferenciados a los diversos segmentos del mercado, con lo que se haría más atractiva para captar avisaje y más difícilmente desafiable por quien no tenga la capacidad de replicar estas características. Lo anterior se hace más probable si consideramos que las cadenas de radios que siguen en importancia a la de las empresas fusionadas cuentan, a la fecha, sólo con 6 y 3 señales de radio con cobertura nacional, respectivamente. A esto hay que agregar que sería difícil que este Tribunal impida otras fusiones que puedan producirse si se autoriza la de autos, por lo que probablemente en el futuro tendremos un mercado en que tenderían a disminuir las cadenas de radios pequeñas y las radios locales con lo que, independientemente de lo que pueda ocurrir desde el punto de vista de la actividad comercial de las radios, respecto de lo cual no existe suficiente información en autos, es indudable que se vería severamente afectado el pluralismo en el sistema informativo que la Ley 19.733 exige a este Tribunal resguardar;

5°) Que no son claras las consecuencias que tendría el aumento en la concentración del mercado del avisaje en radios, pues si bien es posible estimar que aumentarían las posibilidades de comportamientos oportunistas por la o las cadenas dominantes, este efecto negativo podría verse morigerado por la posibilidad de que la mayor concentración permita eventualmente obtener ventajas de eficiencia a las empresas fusionadas, que permitieran aumentar la participación de las radios en el mercado del avisaje en general, lo que en todo caso no se ha acreditado en autos. Sin embargo esta mayor concentración, a juicio de este disidente, ciertamente tenderá a producir efectos adversos en el mercado informativo;

6°) Que el artículo 3º de la Ley 19.733 señala expresamente que: “El pluralismo en el sistema informativo favorecerá la expresión de la diversidad social, cultural, política y regional del país. Con este propósito se asegurará la libertad de fundar, editar, establecer, operar y mantener medios de comunicación social”. A juicio de este disidente, para que tal objetivo se logre es imprescindible que exista suficiente atomicidad, por lo que el análisis de concentración cobra en este preciso mercado una importancia mucho mayor a la que tiene en el análisis de otros en que sólo interesa evitar que, por la vía de su concentración, las empresas fusionadas adquieran un poder de mercado del que puedan abusar y asimismo que, producto de una operación de concentración, queden en condiciones de vender productos en menor cantidad y a un precio mayor que el que existiría de no aprobarse la misma;

7°) Que, a mayor abundamiento, cabe señalar que, tal como se señala en el considerando octogésimo octavo de la Resolución de mayoría, el artículo 9 de la Ley 19.733 establece que la adquisición de concesiones para radiodifusión por personas jurídicas con participación de capital extranjero superior al diez por ciento –siendo ése el caso de la consultante GLR, conformada por capitales de origen español- sólo podrán otorgarse si se acredita, previamente, que en su país de origen se otorga a los chilenos derechos y obligaciones similares a las condiciones de que gozarán estos solicitantes en Chile. La consultante, habiendo reconocido que cuenta con una participación accionaria de capital español superior a la establecida en la norma citada, no ha acreditado que se cumplan las condiciones de reciprocidad exigidas. Por el contrario, existen antecedentes fundados (informe en derecho de fojas 475 aportado por los consorcios radiales) de que España establecería condiciones a inversionistas extranjeros más restrictivas que las aplicadas en Chile respecto del control de concesiones de radiodifusión. A juicio de este disidente las normas de la Ley Nº 19.733 antes indicadas, respecto de la propiedad o control de concesiones de espectro radioeléctrico, son aplicables no sólo al titular directo de la concesión, sino también a aquellas personas o sociedades que tienen o ejercen control sobre ésta, sea mediante sociedades relacionadas, participación accionaria o cualquier figura contractual que manifieste dicho control, pues de lo contrario tales normas quedarían sin real sentido y aplicación, siendo fácilmente eludibles con la sola figura de la transferencia de acciones entre empresas matrices;

8°) Que, en consecuencia, a juicio de este disidente, la operación consultada, además de infringir las normas sobre protección a la libre competencia, por las razones ya indicadas, al afectar gravemente la competencia en el mercado informativo y asimismo, aunque en menor medida, la competencia en el mercado del avisaje en radios, también infringiría las normas sobre propiedad o control de medios de comunicación bajo régimen de concesión, indicadas en el considerando precedente;

Notifíquese, transcríbase a la Fiscalía Nacional Económica y a la Subsecretaria de Telecomunicaciones del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, agréguese copia autorizada de la presenta resolución al expediente de la causa rol NC Nº 201-07 y archívese en su oportunidad.

Rol NC Nº 173-06.

Pronunciada por los Ministros Sr. Eduardo Jara Miranda, Presidente, Sra. Andrea Butelmann Peisajoff, Sr. Radoslav Depolo Razmilic, Sr. Tomás Menchaca Olivares y Sr. Julio Peña Torres. No firma el Ministro Sr. Menchaca, no obstante haber concurrido a la audiencia pública preceptiva y al acuerdo de la presente resolución, por encontrarse ausente. Autoriza Sr. Javier Velozo Alcaide, Secretario Abogado.

Decisión CS

Santiago, veintidós de noviembre de dos mil siete.

Vistos:

En estos autos rol 4578-07 GLR Chile Limitada, sociedad de responsabilidad limitada, cuyo giro principal es la explotación de los negocios de radiodifusión, sometió a consulta del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia la celebración de un contrato de compraventa entre esa empresa como compradora y la Sociedad Claxon Chile S.A. como vendedora, de la totalidad de las acciones de la sociedad filial de esta última, Iberoamerican Radio Chile S.A., titular de concesiones de radiodifusión en Chile, así como la compra de la participación que la Sociedad Claxon posee en otras empresas titulares de concesiones de radiodifusión en nuestro país; y solicitó la aprobación de la operación consultada.

A fojas 234 las sociedades Finis Térrea Sociedad Radiodifusora S.A., Radiodifusora Intermezzo Ltda., Compañía Chilena de Comunicaciones S.A., Difusión y Comunicaciones S.A., Comunicaciones Santa Bárbara S.A., Sociedad Radiodifusora Infinita Limitada y Comunicaciones Continental S.A. aportaron antecedentes a la consulta, manifestando su oposición a la operación.

A fojas 270 la Fiscalía Nacional Económica evacuó su informe, en el que sostuvo que de aprobarse la operación consultada ésta debía sujetarse a lo menos a tres condiciones, a saber: a) Que la empresa fusionada enajene las concesiones de radiodifusión sonora en frecuencia modulada, incluyendo los activos y medios operacionales consustanciales a ellas, que actualmente permiten operar, respectivamente, cuatro de las doce señales con cobertura en la Región Metropolitana y alcance nacional involucradas en esta operación, lo que debe ocurrir en pública subasta, con bases previamente aprobadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, las que deberían contemplar la limitación de que ningún competidor llegue a poseer, como consecuencia de la subasta, más de ocho señales con cobertura en la Región Metropolitana y alcance nacional; b) que dentro del plazo que el tribunal señalado determine, la o las empresas del grupo empresarial que operen las señales radiales involucradas en la operación deberán estar constituidas como sociedades anónimas abiertas o cerradas sujetas a las normas que rigen a las abiertas e inscribirse en el registro pertinente, de manera de quedar sujetas a la supervigilancia de la Superintendencia de Valores y Seguros ; y c) que se prohíba a las empresas del grupo empresarial de la fusionada adquirir en el futuro concesiones de radiodifusión en frecuencia modulada.

A fs. 1059 el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictó sentencia y aprobó la operación de concentración consultada, dictaminando que ésta deberá someterse a las siguientes condiciones:
1.- La consultante y sus filiales, coligadas o relacionadas deberán consultar a ese tribunal, en los términos de los artículos 18 N° 2 y 31 del Decreto Ley N° 211, en forma previa, cualquier hecho, acto o contrato por el que pretenda adquirir la propiedad, el derecho de uso o cualquier otra relación contractual que le permita controlar, directa o indirectamente, la operación, explotación o contenidos de toda y cualesquiera concesión de radiodifusión distinta de aquellas que han sido objeto de esta consulta; 2.- La consultante y sus filiales, coligadas o relacionadas que sean titulares de concesiones de radiodifusión o tengan derechos de uso, o el control por cualquier vía, directa o indirecta, de la propiedad o de relaciones contractuales sobre éstas, deberán consultar a ese Tribunal, sobre la base de antecedentes suficientes, en los términos de los artículos 18 N° 2 y 31 del Decreto Ley 211, respecto de su participación en los concursos públicos para la renovación de dichas concesiones; 3.- En la operación consultada no se podrán establecer prohibiciones, restricciones o condiciones a la participación del vendedor y sus filiales, coligadas o relacionadas, directa o indirectamente, en el negocio de radiodifusión en Chile, que excedan del plazo de dos años contados desde la fecha de esa sentencia, condición que hizo aplicable tanto al contrato presentado por la consultante a la consideración de ese tribunal como a cualquier otra convención o acuerdo que pueda suscribir en el futuro; 4.- La consultante y sus filiales, coligadas o relacionadas que sean titulares de concesiones de radiodifusión o tengan derechos de uso o control de las mismas por cualquier vía directa o indirecta, deberán, dentro de seis meses contados desde que la resolución quede ejecutoriada, enajenar a terceros, renunciar o poner término a una concesión en cada una de las siguientes ciudades: Iquique, La Serena, Tongoy, Cartagena, Quilpué, Talcahuano, Los Ángeles, Temuco, Nueva Imperial y Valdivia; y a dos concesiones en cada una de las siguientes ciudades: Concepción, Villarrica, Osorno y Puerto Montt. Sostuvo el Tribunal que en caso de enajenación, ésta no podrá efectuarse a personas naturales o jurídicas filiales, coligadas ni relacionadas de la consultante; ni a terceros con quienes la consultante, sus filiales, coligadas o relacionadas tengan relaciones patrimoniales o contractuales al momento de celebrarse los actos o contratos necesarios para perfeccionar dicha enajenación; ni a sociedades filiales, coligadas o relacionadas de dichos terceros. La sentencia estableció que el incumplimiento de alguna de las condiciones antes indicadas acarreará la nulidad de los actos y contratos consultados, sin perjuicio de las demás sanciones que sean procedentes.

Contra esta sentencia la Fiscalía Nacional Económica interpuso, a fojas 1109, recurso de reclamación, solicitando que éste se acoja y se enmiende la sentencia declarándose que la operación consultada debe cumplir para su aprobación con las medidas que indicó al evacuar su informe.

Por su parte, las sociedades que al aportar antecedentes manifestaron su oposición a la operación consultada, a fojas 1124 dedujeron recurso de reclamación contra la sentencia dictada en autos, solicitando se la enmiende y se declare el rechazo de la concentración consultada; o, en subsidio, que se deba cumplir además de las condiciones mínimas de la sentencia con las que señaló la Fiscalía Nacional Económica. Se trajeron los autos en relación y con posterioridad a ello, a fojas 1200, GLR Chile Limitada solicitó se declaren inadmisibles los recursos de reclamación interpuestos.

CONSIDERANDO:

En cuanto a la admisibilidad de los recursos intentados:

1°) Que GLR Chile Limitada sostuvo que los recursos de reclamación interpuestos en autos son inadmisibles, desde que de acuerdo al artículo 31 del Decreto Ley 211 las resoluciones dictadas en un procedimiento no contencioso que fijen condiciones que deben ser cumplidas en actos o contratos podrán ser objeto de dicho recurso, de manera que no resulta posible revertir la sentencia decretándose el rechazo de la operación, como lo solicitan en forma directa las sociedades reclamantes y en forma indirecta la Fiscalía Nacional Económica al pedir que se imponga como condición la enajenación por su parte de cuatro señales de la Región Metropolitana, pues de suceder, GLR quedaría con menos radios de las que tiene actualmente Iberoamerican Radio Chile S.A., de suerte que tal condición no es más que una manera encubierta de dejar sin efecto la aprobación del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Además de ello, argumenta, en los recursos se solicita la imposición de medidas más gravosas que las impuestas, en circunstancias que la reclamación tiene como objetivo conocer de las medidas adoptadas, y no de las que no lo fueron. Fundamenta además su alegación de inadmisiblidad en la falta de legitimación activa de los reclamantes, pues ninguna de las condiciones les afecta, de modo que no tienen agravio;

2°) Que el DFL N° 1 del año 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del DL N° 211 de 1973, en su artículo 31 inciso final prescribe que las resoluciones o informes que dicte o emita el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en los asuntos de carácter no contencioso sobre hechos, actos o contratos que le presenten quienes se propongan ejecutarlos o celebrarlos, cuyo es el caso, que fijen condiciones que deban ser cumplidas en actos o contratos, podrán también ser objeto del recurso de reclamación, sin distinguir respecto a la parte que puede interponerlo, de manera que donde la ley no distingue no es lícito al intérprete hacerlo, por lo que no cabe sino concluir que el recurso de reclamación en este caso no está reservado únicamente para quien debe soportar las condiciones impuestas, como lo sostiene GLR Chile Limitada. Desde el momento en que las sociedades reclamantes aportaron antecedentes en estos autos y manifestaron que la aprobación de la operación consultada importaría la formación de un consorcio dominante absoluto en la radiofonía, lo que afectaría la competencia en el mercado radial y como consecuencia de ello la libertad de expresión, por lo que solicitaron el rechazo de la operación y en subsidio que se fijaran las condiciones para evitar tales efectos, resulta evidente el interés que tienen en el resultado de este asunto, motivo por el cual el recurso interpuesto por las sociedades opositoras a la concentración resulta admisible;

3°) Que en lo que se refiere a la reclamación interpuesta por la Fiscalía Nacional Económica, cabe señalar que, además de no distinguir el artículo 31 del Decreto Ley 211 respecto de quién puede interponer el recurso de reclamación en el caso que dicha disposición indica, el artículo 39 de ese cuerpo legal, al expresar las atribuciones del Fiscal Nacional Económico, señala en la letra b) “Actuar como parte, representando el interés general de la colectividad en el orden económico, ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y los tribunales de justicia, con todos los deberes y atribuciones que le correspondan en esa calidad”. Luego agrega tal disposición “Ante la Corte Suprema, el Fiscal Nacional Económico, por sí o por delegado, podrá defender o impugnar los fallos del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia”. Siendo entonces la Fiscalía Nacional Económica la representante del interés general de la colectividad en el orden económico, y encontrándose expresamente facultada para impugnar los fallos dictados por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, desde luego se encuentra legitimado activamente para interponer el recurso de reclamación, de manera que éste resulta admisible;

En cuanto al fondo:

4°) Que por intermedio del recurso en estudio la Fiscalía Nacional Económica reprocha a la sentencia la insuficiencia de las condiciones fijadas para superar los riesgos para la libre competencia que importa la operación consultada. Señala que la manera en que se otorgó la autorización incentiva a otros actores presentes en el mercado relevante a que inicien procesos de concentración, que serían muy difíciles de controvertir por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dado el precedente que sienta en esta resolución. Ello importa facilitar el surgimiento de comportamientos de coordinación entre sus partícipes. Afirma que la sentencia, al considerar importante identificar las zonas del país donde la operación consultada puede tener el efecto de concentrar excesivamente la actividad, señalando localidades y ciudades que pertenecen a regiones, no consideró las sinergias provenientes de las radios en cadena. Una radio con presencia en Santiago y alcance nacional tiene mejores ingresos por publicidad que una que sólo tiene repetición regional. Por ello el desmembramiento de estas señales en radios locales sólo producirá una diversificación de la propiedad de ellas, pero no podrán considerarse competidoras de las señales nacionales resultantes de la fusión. La sentencia en definitiva, concluye, no acogió las medidas y condiciones propuestas por su parte, ordenando sólo la enajenación de concesiones aisladas en algunas localidades, en circunstancias que el mercado geográfico relevante tiene un alcance nacional. No se pronunció sobre concesiones en la Región Metropolitana, indispensables para crear una señal con cobertura nacional y disputar el poder de mercado de la empresa resultante de esta operación, desde que en esta región se concentra el 40% de la población aproximadamente;

5°) Que, por su parte, las sociedades que manifestaron su oposición a la operación consultada, individualizadas en la parte expositiva de este fallo, también dedujeron recurso de reclamación alegando en primer término que la sentencia impugnada no debió dar lugar a la autorización solicitada. En subsidio, a fin de resguardar la libre competencia en el mercado informativo radial, debió fijar condiciones relevantes para impedir, de materializarse la operación consultada, el impacto negativo que significa la concentración en un solo dueño de una proporción tan significativa del mercado radial, cercana a un 50% del avisaje y audiencia, como lo señala la propia sentencia.

El recurso acusa que el fallo incurrió en contradicciones, desde que por un lado reconoce expresamente las obligaciones de ese tribunal en resguardo del pluralismo y diversidad del sistema informativo, así como la exigencia extraordinaria en el sistema que nos rige sobre control de concentración de necesitar contar con una aprobación previa de ese tribunal, indicando además en el considerando noveno que el legislador ha considerado que la libre competencia es uno de los medios idóneos para indirectamente alcanzar o mantener un grado razonable de pluralismo y diversidad de la información; pero no se refiere al impacto en el mercado informativo que esta operación importa, pese a que el tribunal estaba obligado a hacerlo de acuerdo al artículo 38 de la Ley 19.733.

Finalmente señalan que pese a reconocer la sentencia que esta concentración puede tener efectos negativos en la competencia en el mercado relevante, así como la existencia de barreras de entrada al mercado, que no existen competidores equivalentes en el mercado a la empresa fusionada, ni será posible que exista un desafiante de esa magnitud en el futuro y que esta situación podría aumentar el riesgo de comportamientos oportunistas por parte de la empresa fusionada, aprueba la operación de concentración bajo cuatro condiciones, dos de las cuales, las primeras, importan dar cumplimiento a una obligación legal, atento lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 19.733. Por su parte, la enajenación de radios que se menciona en la última condición -afirman los recurrentes- es insuficiente, por cuanto se está frente a una concentración de cadenas radiales donde se concentran más de 300 radios individuales y las radios individuales que deberá enajenar son aproximadamente 15;

6°) Que del análisis de los antecedentes de la causa aparece que las medidas dispuestas por la sentencia que se revisa por esta vía aparecen como suficientes y adecuadas para cautelar la libre competencia, garantizando así la pluralidad de medios y con ello la libertad de expresión y la diversidad de información.

En efecto, justamente porque en la sentencia se determinó que, de aprobarse y verificarse la operación tal como fue solicitada, el grado de concentración aumentaría de forma tal que podría tener efectos negativos en la competencia en el mercado relevante, es que se decidió aprobar la operación con las condiciones impuestas. Si bien la principal barrera de entrada al mercado de la radiodifusión sonora es la disponibilidad de espectro radioeléctrico, la sentencia impugnada estableció, con el informe acompañado a fojas 1, que el año 2010 expiran 45 de las concesiones con las que contaría la empresa consultante, cinco de ellas en la ciudad de Santiago, y el 2014 el total de las concesiones expiradas será de 55, 6 de ellas en esta ciudad; y aunque tendrá el derecho preferente para renovar sus concesiones, éstas deberán someterse a un concurso público en el cual podrán participar otros interesados y adjudicárselas en caso de presentar mejores condiciones técnicas o económicas que GLR Chile Limitada. Por otra parte y en lo que a la publicidad radial de difusión nacional se refiere, según lo declara el Gerente de Administración y Finanzas de Mindshare Chile S.A.C, don Christián Scholz Durán, a fojas 748, como norma los medios se encuentran imposibilitados de realizar cualquier prestación de servicios publicitarios sin pasar por las agencias mediales. Explicó el testigo que luego de que el cliente le señala a estas agencias el producto que quiere dar a conocer, el formato de presentación del aviso, el target al que está enfocado ese producto y un presupuesto, elaboran una estrategia de medios, la que presentan al cliente para su aprobación y posterior compra a los proveedores de medios, lo que importa que la mayoría de la publicidad es contratada por estas agencias, de manera que son ellas las que negocian en forma centralizada la inversión publicitaria de quienes desean dar a conocer sus productos o servicios, lo que dificultaría que la empresa consultante pudiese fijar precios a sus anunciantes por encima de sus competidores. Por otro lado, el riesgo del ejercicio de prácticas excluyentes en esta materia por parte de GLR Chile Limitada se ve disminuido por el hecho de que, si llegara a bajar los precios a cobrar a los anunciantes en relación a las demás empresas de radiodifusión del mercado relevante, ello importaría entonces el aumento de tiempo destinado a la publicidad de los diversos productos y servicios y con ello la disminución de la audiencia, la que, sin ningún costo, puede cambiar de estación radial en busca de mejores o más entretenidos contenidos;

7°) Que, por último, el hecho de que el mercado sea limitado, como ya se analizó, determina que, de producirse una fusión, casi en forma inevitable se produzca el fenómeno de concentración del mercado, cuyas consecuencias se verán luego de encontrarse operando las empresas fusionadas, sin que necesariamente ellas sean negativas si, como en el caso que nos ocupa, la autoridad correspondiente ha impuesto las condiciones que importan medidas destinadas a evitarlas. Sin perjuicio de ello, si luego de concretarse esta operación se produce alguna situación que se estime atentatoria contra la libre competencia, tanto la Fiscalía Nacional Económica como los particulares que se sientan perjudicados con dicha situación podrán, la primera, presentar un requerimiento y los segundos, entablar un reclamo.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 18 N°2 y 31 del D.F.L. N°1 del año 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N°211 de 1973, SE RECHAZAN los recursos de reclamación deducidos a fojas 1109 y 1124 por la Fiscalía Nacional Económica y las Sociedades Finis Térrea Radiodifusora S.A. y otras, respectivamente, en contra de la sentencia N°20/2007, de veintisiete de julio último, escrita a fojas 1059.

Se previene que el Abogado Integrante Sr. Gómez estuvo por declarar la admisibilidad del recurso interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica únicamente por ser ésta la representante del Interés Público Económico y encontrarse expresamente facultada para ello por el artículo 39 letra b) del Decreto Ley 211.

Acordada la admisibilidad de los recursos de reclamación interpuestos luego de rechazada la indicación previa del Ministro Sr. Gálvez, quien estuvo por declararlos inadmisibles por cuanto el alcance del recurso de reclamación que consagra el artículo 31 del Decreto Ley 211 tiene por objeto revisar las condiciones que se hubiesen fijado en el procedimiento no contencioso, de manera que no resulta posible pronunciarse sobre la aprobación decretada, así como tampoco respecto de las condiciones no impuestas, de lo que se desprende que sólo quien deba cumplir con las condiciones fijadas podría reclamar de dicha resolución. Así entonces, si bien el artículo 39 de dicho Decreto Ley constituye una norma de carácter general que reconoce a la Fiscalía Nacional Económica la posibilidad de accionar, ello desde luego debe ocurrir haciendo uso de los recursos que establece la ley, que en este caso, como ya se dijo, ha limitado únicamente a quien ha resultado obligado al cumplimiento de las condiciones fijadas.

Se rechazó asimismo la indicación previa de declarar inadmisible el recurso interpuesto por las sociedades opositoras a la operación, efectuada por el Abogado Integrante Sr. Gómez, quien sostuvo que el alcance de la reclamación del artículo 31 del Decreto Ley 211 tiene por objeto revisar las condiciones que se hubiesen fijado en el procedimiento no contencioso, salvo que se estime que se tornó contencioso por producirse oposición por legítimo contradictor, caso en que se tendría que ceñir a este último procedimiento. De ser así, el recurso de reclamación no sería el del artículo 31 del Decreto Ley 211, sino el del artículo 27 inciso 2° de ese texto legal.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Carreño.

Rol 4578-2007.Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez, Sr. Adalis Oyarzún, Sr. Héctor Carreño, Sr. Pedro Pierry y el abogado integrante Sr. Rafael Gómez. No firman no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo los Ministros señores Oyarzún y Pierry por estar con permiso el primero y en comisión de servicios el segundo. Santiago, 22 de noviembre de 2007.

Autorizado por el Secretario de esta Corte Sr. Carlos Meneses P.

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Conclusiones (Respuestas a la pregunta legal)

Decisión TDLC

Resolución Nº 20/2007.

Decisión CS

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