Las propuestas de la Comisión Europea en materia digital

Como parte de la agenda digital prevista para el periodo 2019-2024, a cargo de la Comisaria de Competencia Margrethe Vestager, el 19 de febrero de 2020 la Comisión Europea dio a conocer los borradores de la Estrategia Digital Europea y el Libro Blanco de Inteligencia Artificial (IA). Dos iniciativas con las que la Comisión busca crear un marco unificado para la gestión y aprovechamiento de datos que se generan en la Unión Europea (UE), además de promover políticas que ayuden a los países miembros a asimilar la IA en su modelo productivo.

Mientras el Libro Blanco de IA propone un enfoque orientado a la regulación y a la inversión, con el doble objetivo de promover la adopción de la IA en Europa y abordar los riesgos asociados a determinados usos de esta nueva tecnología, la Estrategia Digital Europea tiene por objeto crear un mercado único de datos comunitarios, en el que la información digital fluya de forma libre y segura. Como parte de la Estrategia, se contempla la creación de una regulación ex ante de las plataformas digitales, que incluya requisitos adicionales para aquellas plataformas que desempeñen una función de “guardianas” de acceso, como también la implementación de un nuevo instrumento de competencia para abordar problemas estructurales de los mercados.

En este contexto, el pasado 2 de junio, la Comisión Europea publicó dos consultas: una para recabar opiniones sobre una  Ley de Servicios Digitales (Digital Services Act) y otra, acerca de la posibilidad de introducir una nueva herramienta de competencia. Ambas estarán abiertas a comentarios hasta el próximo 8 de septiembre.

Regulación ex ante de las plataformas digitales

La actual regulación europea sobre servicios digitales se ha mantenido sin cambios desde la adopción de la Directiva de comercio electrónico el año 2000. Por lo mismo, dada la evolución tecnológica de las últimas dos décadas, ya no responde a muchas de las apremiantes preguntas sobre el papel y la responsabilidad de las plataformas en línea, especialmente de las de mayor tamaño.

A juicio de la Comisión, Europa necesita una regulación de servicios digitales moderna; que reduzca la creciente fragmentación de la normativa entre los Estados miembros; garantice la seguridad y derechos fundamentales de los ciudadanos europeos, especialmente la libertad de expresión; y ofrezca a todas las empresas europeas condiciones equitativas para innovar, crecer y competir a escala mundial. Uno de los países que ya ha dado los primeros pasos a nivel europeo -y mundial- para enfrentar los desafíos de la era digital, es Alemania, cuyo Ministerio de Economía publicó el 24 de enero pasado el borrador de la llamada “Ley de Digitalización” (GWB-10) (para conocer más sobre este proyecto de ley, ver investigación de German Johannsen para CeCo, aquí).

A través de la consulta recientemente publicada, la Comisión Europea busca conocer opiniones a efectos de elaborar una propuesta normativa cuya publicación está prevista para finales de este año. En concreto, el cuestionario publicado por la Comisión se estructura en seis bloques de contenido:

1. En primer lugar, en la protección efectiva de los usuarios. En materia de seguridad online, la Comisión pretende obtener información sobre las actividades ilegales que se producen en internet -relacionadas con bienes, contenidos y servicios ilícitos- y las medidas que actualmente adoptan los servicios digitales ante la detección de tales prácticas.
2. Segundo, en el régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios –marketplaces y otras plataformas-, y el funcionamiento del actual sistema de exenciones de responsabilidad y su posible modificación.
3. Tercero, en problemas derivados del poder de las plataformas digitales como “gatekeepers” o guardianes. Si bien la Comisión reconoce los beneficios asociados a las plataformas digitales, también señala que estas pueden concentrar un importante poder económico y ello entraña ciertos riesgos para los potenciales competidores y empresas que hacen uso de plataformas para el desarrollo de su actividad comercial. Por lo mismo, la Comisión estudia la posibilidad de crear reglas ex ante para asegurar que aquellos mercados en que existen grandes plataformas con importantes efectos de red y que actúan como “guardianas”, se mantengan justos y competitivos. En este sentido, considera necesario identificar y definir el alcance de las consecuencias de este fenómeno, a efectos de abordar los problemas derivados del elevado poder económico de las grandes plataformas.
4. En cuarto lugar, la Comisión Europea también busca obtener información sobre problemas y oportunidades emergentes en el ámbito de los servicios digitales, tales como la publicidad en línea y los contratos inteligentes (smart contracts) –término utilizado para describir códigos que ejecutan de forma automática un acuerdo o parte de este, que son almacenados en plataformas basadas en tecnología blockchain-.
5. En el quinto apartado de la consulta, la Comisión se centra en empresarios independientes que ofrecen sus servicios a través de plataformas online, para conocer los problemas y obstáculos que enfrentan y posibles vías de mejora.
6. Por último, la Comisión pregunta acerca del estado actual del mercado único y sobre posibles medidas a adoptar para desarrollar un mercado único de servicios digitales. También indaga acerca del impacto de la crisis sanitaria derivada del Covid-19 en los servicios digitales y manifiesta la necesidad de un mercado único fuerte para impulsar la economía europea y reiniciar las actividades económicas en la UE.

Un nuevo instrumento de competencia

Si bien la Comisión Europea se encuentra facultada para realizar investigaciones generales en sectores determinados de la economía o respecto de ciertos tipos de acuerdos (artículo 17 del Reglamento N° 1/2003 del Consejo de la Comunidad Europea), carece de facultades para imponer remedios que aborden problemas generales en los mercados. En este sentido, la Comisión considera que ciertos peligros estructurales a la competencia quedan fuera del alcance de las normas de la UE (artículo 101 y 102 del TFUE que prohíben los acuerdos anticompetitivos y abusos de posición dominante, respectivamente) o no pueden abordarse de forma eficaz.

Por lo mismo, el 2 de junio, y de forma paralela a la consulta anterior, la Comisión lanzó una segunda consulta para conocer la opinión de las partes interesadas respecto de dos asuntos. Primero, acerca de la necesidad de una nueva herramienta de competencia que permita abordar problemas estructurales de los mercados de manera oportuna y eficaz, y segundo, sobre las características que dicho instrumento debe tener. En concreto, la Consulta propone cuatro herramientas de competencia.

Opción 1: una herramienta de competencia basada en la dominancia de la empresa, con un ámbito horizontal: mediante esta medida, se buscaría abordar conductas unilaterales de empresas con posición dominante, sin necesidad de acreditar una infracción previa del art.102 TFEU. De forma similar a las actuales normas de competencia europeas, este instrumento sería aplicable a todos los sectores de la economía. Su objetivo es permitir a la Comisión -a través de una cooperación cercana con las autoridades nacionales- identificar problemas de competencia e intervenir antes de que una empresa dominante excluya competidores o aumente sus costos. Esta nueva herramienta permitiría a la Comisión imponer remedios conductuales y estructurales. Sin embargo, el organismo no determinaría infracciones a las normas de competencia ni podría imponer multas, por lo que tampoco habría lugar para acciones indemnizatorias.

Opción 2: una herramienta de competencia basada en la dominancia de la empresa, con un ámbito reducido: similar a la opción 1, este instrumento también busca abordar conductas unilaterales de empresas con posición dominante, sin necesidad de acreditar la infracción al art.102 TFEU. Sin embargo, bajo esta opción, el uso de la herramienta se limitaría a aquellos sectores en donde los problemas estructurales de competencia son más frecuentes. Entre otros, los mercados digitales identificados en el reporte “Copetition Policy for the digital era” realizado por asesores externos de la Comisión en 2019, y/o sectores especialmente propensos a ese tipo de problemas debido a posiciones de dominancia arraigadas, barreras de entrada, etc.

Opción 3: una herramienta de competencia basada en la estructura del mercado, con un ámbito horizontal: esta opción permitirá a la Comisión identificar y resolver problemas estructurales de competencia que no pueden ser abordados –del todo, o de forma efectiva- bajo las actuales leyes de competencia europeas. Así, y a diferencia de las opciones 1 y 2, su aplicación no estará limitada únicamente a empresas dominantes. Similar a otras herramientas de competencia de este tipo, el nuevo instrumento se basará en un examen que facultará a la Comisión para intervenir cuando un riesgo estructural para la competencia o una falta estructural de la misma, impida que el mercado interno funcione de forma adecuada. La Comisión podrá imponer remedios conductuales y estructurales, como también recomendar acciones legislativas para mejorar el funcionamiento del mercado en cuestión. Al igual que en las opciones anteriores, no se constatará una infracción de las normas, ni habrán multas ni demandas por daños. La herramienta sería aplicable a todos los sectores de la economía.

Dada su naturaleza, a juicio de la Comisión, la opción 3 parece ser la herramienta que mejor garantizaría el interés y bienestar de los consumidores en el largo plazo. Si bien el resto de las opciones buscan el mismo objetivo, el impacto social esperado de estas otras herramientas es –según el documento- menor que el de la opción 3, ya sea por sus ámbitos de aplicación reducidos o por la necesidad de acreditar dominancia.

Opción 4: una herramienta de competencia basada en la estructura del mercado, con un ámbito reducido: similar a la opción anterior, esta herramienta busca abordar problemas estructurales de competencia. Sin embargo, bajo la opción 4 -y al igual que en la opción 2- el uso de la herramienta se limita a aquellos sectores en donde los problemas estructurales de competencia son más frecuentes.

En síntesis, la Comisión propone dos posibles diseños para su nueva herramienta. Uno basado en la existencia de dominancia -lo que puede resultar desafiante en términos investigativos y de tiempo- y, otro, basado en las condiciones específicas de la estructura del mercado. En ambos casos, los remedios que podrían ser adoptados por la Comisión serían similares –conductuales o estructurales- y ninguno implica la declaración de infracción de normas ni la aplicación de multas. Es decir, la Comisión podrá regular un mercado, sin que exista evidencia sobre algún incumplimiento del derecho de competencia.  Además, se deberá optar por una herramienta con aplicación reducida –opciones 2 y 4- o transversal a todos los mercados –opciones 1 y 3-, similar a como son aplicados actualmente los artículos 101 y 102 del TFEU.

La propuesta de la Comisión pareciera estar inspirada en la experiencia del Reino Unido. En virtud del Enterprise Act 2002, la autoridad de competencia británica (Competition and Markets Authority) puede realizar investigaciones de mercado y adoptar remedios conductuales, estructurales o realizar recomendaciones a reguladores sectoriales o al gobierno -similar a los Estudios de Mercado de la Fiscalía Nacional Económica, introducidos en la reforma de 2016 (aunque estos últimos no permiten a la autoridad imponer remedios directamente, sino solo proponer modificaciones normativas)-.

Al igual que la herramienta propuesta por la Comisión Europea, las investigaciones de la CMA no requieren de indicios de infracciones a las leyes de competencia, es decir, no persiguen ilícitos anticompetitivos determinados. Sin embargo, en el caso británico, existe una detallada Guía que norma la conducción de dichas investigaciones. Hasta ahora, no se sabe cómo será el proceso ante la Comisión. Quizás exista más claridad con la publicación de la propuesta legislativa, prevista para el cuarto trimestre de este año.

Enlaces relacionados:

Comisión Europea- Comunicado de prensa consulta sobre Ley de Servicios Digitales. Ver aquí.

Comisión Europea- Comunicado de prensa consulta sobre nueva herramienta de competencia. Ver aquí.