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Competencia desleal y publicidad comparativa: 4 reflexiones sobre el caso Whiskas (¿y la preferencia de los gatos?)
25.10.2023
CeCo Chile
Andrés Salas R. Abogado de la Universidad de Chile, y LL.M. de The University of Melbourne (Australia). Profesor de Responsabilidad Civil y Regímenes especiales de responsabilidad en la Universidad Andrés Bello.
El 5 de septiembre de 2023, la Corte de Apelaciones de Santiago (Rol N° 7807-2020) confirmó el fallo de primera instancia, que acogió la demanda por competencia desleal de Carozzi S.A. interpuesta contra Masterfoods Chile Alimentos Limitada, por utilizar la aseveración publicitaria “8 de cada 10 gatos prefiere Whiskas” sin contar con antecedentes objetivos y comprobables. En esta columna, se ofrecen algunas reflexiones orientadas a esclarecer los límites de la publicidad comparativa, a la luz de la normativa de competencia desleal y de protección al consumidor.
Antecedentes del caso Whiskas
El 01 de agosto de 2018, empresas Carozzi S.A. (“Carozzi”) presentó una demanda contra la sociedad Masterfoods Chile Alimentos Limitada (“Masterfoods”), acusándola de actuar con competencia desleal al utilizar información sin sustento en su campaña publicitaria asociada a su producto Whiskas (alimento para mascotas). La demanda se interpuso en el contexto de Carozzi como competidor con Masterfoods en el segmento de productos alimentos para mascotas. La aseveración publicitaria versaba: “8 de cada 10 gatos prefiere Whiskas”, cuyo sustento sería una encuesta realizada a determinado número de consumidores (cabe especificar: consumidores humanos).
En primera instancia, el tribunal examinó si las conductas desplegadas relativas a la publicidad atentaban o eran contrarias a la buena fe, en los términos de los artículos 3 y 4 de la Ley N° 20.169. El artículo 3 establece la cláusula general prohibitiva de conductas que deben ser tenidas como desleales: los actos contrarios a la buena fe que, por medios ilegítimos, persiguen desviar clientela de un agente de mercado. Por su parte, el artículo 4 establece tipos específicos de conductas desleales, siendo los más relevantes para este caso los literales b) y e), relativos, el primero, al uso de signos o difusión de hechos o aseveraciones incorrectos o falsos que induzcan a error, y el segundo, a la comparación de bienes con los de un tercero, cuando se funden en antecedentes que no sean veraces o demostrables.
“(…) las sentencias de primera y segunda instancia dejaron en claro que la aseveración publicitaria “8 de cada 10 gatos” no tiene sustento objetivo y no es comprobable, atentando contra la competencia leal. Sin embargo, cabe notar que ella también es una conducta que infringe la normativa de protección al consumidor, al trasgredir el deber y principio de verificabilidad de toda aseveración publicitaria”.
Así, en su razonamiento, el tribunal comprendió que la conducta desplegada por Masterfoods: (i) era contraria a la buena fe (al trasgredir el estándar de cuidado que deben observar los agentes del mercado en sus relaciones de competencia); (ii) fue desplegada por medios ilegítimos; y (iii) su objetivo era a desviar o disminuir la clientela de un competidor.
Antes de exponer las reflexiones del caso, se debe notar que la frase publicitaria “8 de cada 10 gatos prefiere Whiskas” corresponde, desde luego, a publicidad comparativa, pues compara un determinado producto con la competencia (es decir, con el resto de los productos ofrecidos en el mercado de alimentos para mascotas), atribuyéndole superioridad en términos de la preferencia de los gatos. Como se explicará luego, tanto en base a la Ley de Competencia Desleal (Ley N° 20.169) como en base a la Ley de Protección al Consumidor (Ley N° 19.496), una aseveración de este tipo requeriría fundarse en antecedentes técnicos u objetivos que sean verificables, que otorguen sustento a la frase publicitaria.
Cuatro reflexiones
A continuación se plantean cuatro breves reflexiones al caso descrito.
Primera reflexión: Sobre cómo debe interpretarse la frase publicitaria
¿Cuál es el sentido más probable de la aseveración publicitaria cuestionada (“8 de cada 10 gatos prefiere Whiskas”)? Según el fallo, la interpretación radica en que la preferencia de los gatos -de todos los gatos- es de un 80% para el producto Whiskas, y el restante 20% para otra marca. El universo felino, en este caso, sería la generalidad de los gatos.
En este marco, resulta interesante la prueba que Masterfoods incorporó al proceso. Se trata de un informe encargado y financiado por la misma demandada a la consultora “Datos Claros”, en el cual se encuestó a 2.000 personas y cuyos resultados arrojaron una preferencia del 35,9% por la marca Whiskas (de un total de 588 hogares).
¿Qué es lo que realmente prueba la encuesta que acompañó al proceso Masterfood? Si bien no se puede negar que existe -algo de- preferencia por el producto (35,9%), lo cierto es que ese porcentaje está muy lejano al 80% que da a entender la frase publicitaria. Además, el estudio da información sobre la preferencia de los consumidores (no a la preferencia de los gatos). Este último punto es importante pues la sentencia de primera instancia indica que la aseveración publicitaria aduce una generalidad, abordando no solo a quienes compran el producto (humanos), sino también a los gatos en general.
Por estas razones, el sentenciador de primera instancia consideró que el informe acompañado por Masterfoods no otorgaba suficiente respaldo ni un antecedente objetivo para sustentar la publicidad comparativa cuestionada (ver considerando 29°). La Corte de Apelaciones reforzó esta idea, al indicar que “…frente a un slogan tan simple lo que el consumidor razona también es simple”, y que sería, en este caso, que “…una mayoría importante de los gatos (8 de cada 10) prefieren esa marca”, pero que esa aseveración, “a la luz de la prueba, no tiene respaldo en información o estudios comprobables” (considerando 13° de la sentencia de segunda instancia).
Segunda reflexión: Sobre la (in)utilidad del registro marcario de una frase publicitaria, para efectos de acreditar su sustento
Masterfoods alegó en su defensa que la aseveración publicitaria en cuestión se encontraba debidamente registrada en el respectivo registro marcario del INAPI. Si bien la sentencia de primera instancia no desconoció aquello, entendió que ese registro no implica que su titular pudiese utilizar la frase publicitaria registrada sin observar los estándares de buena fe y buenas costumbres mercantiles que deben guiar a la competencia leal. Es decir, el registro de la frase publicitaria no exime del deber de contar con antecedentes objetivos y verificables. En palabras de la sentenciadora, lo contrario “implicaría amparar el ejercicio abusivo de un derecho” (considerando 31 de la sentencia de primera instancia).
Tercera reflexión: ¿Cuántos consumidores se necesita encuestar para poder sustentar una aseveración publicitaria respecto de sus preferencias?
En su análisis al detalle, la Corte de Apelaciones constató que el estudio incorporado por Masterfoods al proceso se refiere a una muestra de solo 2.000 personas encuestadas, y que habían sido seleccionadas por haber comprado Whiskas en los últimos 3 meses. Por ello, tratándose de un estudio acotado y dirigido a un grupo determinado de consumidores, no puede representar a la generalidad. La deslealtad, entonces, se verifica porque el claim publicitario ofrece atributos de universal, en circunstancias que su soporte o antecedente objetivo apunta a un grupo reducido y acotado de personas encuestadas (considerando 12 de la sentencia de segunda instancia).
Luego, cabe preguntarse cuándo estaríamos ante un antecedente técnico y objetivo que sí represente la universalidad de los consumidores. Un estudio en el cual todos los consumidores encuestados marquen el 100% de las preferencias, no dejaría lugar a dudas, pero ese escenario es sólo teórico -en la práctica, imposible-. En el otro extremo, no parece razonable encuestar a personas que ni siquiera cuenten con gatos como mascotas o que no adquieran productos alimenticios para gatos, para afirmar un claim con el cuestionado. Tampoco parecería razonable encuestar a gatos, aunque bien podría haberse realizado un estudio en estos animales marcando sus preferencias a través de ensayos, cuestión que eventualmente podría sustentar la preferencia de un gato -y no de humanos-.
Cuarta reflexión: Sobre el cruce entre el régimen de competencia desleal y la protección del consumidor
En resumen, las sentencias de primera y segunda instancia dejaron en claro que la aseveración publicitaria “8 de cada 10 gatos” no tiene sustento objetivo y no es comprobable, atentando contra la competencia leal. Sin embargo, cabe notar que ella también es una conducta que infringe la normativa de protección al consumidor, al trasgredir el deber y principio de verificabilidad de toda aseveración publicitaria.
La normativa de protección al consumidor establece que la información de todos los productos y su difusión debe ser susceptible de comprobación y no debe inducir a error o engaño al consumidor. El deber de comprobabilidad del artículo 33 de la Ley N° 19.496 sobre Protección al Consumidor, supone que las aseveraciones que se viertan en las frases publicitarias se sustenten en antecedentes técnicos u objetivos. Es la misma línea que el Consejo Nacional de Autorregulación y Ética Publicitaria (CONAR) sigue en su Código Chileno de Ética Publicitaria – CchEP (en su artículo 11).
Sin desconocer que la deslealtad de Masterfoods, en este caso, guarda relación con una publicidad comparativa (al ostentar superioridad en términos de preferencia de su producto por sobre el resto de los productos existentes en el mercado), es igualmente interesante apuntar que ni el tribunal de primera instancia ni la Corte de Apelaciones dieron por verificado el requisito de antecedente técnico u objetivo. Esto pues estimaron que la encuesta acompañada por la demandada tenía una base muestral insuficiente para efectos de sustentar una frase publicitaria tan general como la difundida por Masterfoods.
Lo cierto, es que no queda claro cuál sería la cifra exacta o el universo espectral específico para determinar que una aseveración publicitaria es universal; quedará esa determinación a nivel casuístico y, creemos, a la razonabilidad. El estudio o antecedente técnico deberá razonablemente sustentar la aceleración publicitaria respectiva. Esta apreciación de razonabilidad deberá realizarla el sentenciador a nivel abstracto, tal como se aprecia y califica el grado de diligencia (o culpa) que deben desplegar los contratantes.
Así, también estimamos que la aseveración publicitaria cuestionada por la compañía competidora, bien podría ser admisible en nuestro ordenamiento, si es que se incorporasen a ella elementos -implícitos o explícitos- que la transformasen en un claim humorístico, fantasioso o una evidente exageración publicitaria, en cuyo caso no quedaría sometida al estándar de comprobabilidad de la normativa de protección al consumidor.
En el caso analizado, fue un competidor el que ejerció acciones judiciales por competencia desleal. De no existir esa acción, aún queda la vigilancia de la autoridad a cargo de velar por el cumplimiento de la normativa publicitaria contenida en las normas de protección al consumidor, es decir, el Servicio Nacional del Consumidor, y, en la vereda de la autorregulación, el CONAR. Valga recordar que, en marzo de 2018, el CONAR determinó que esta publicidad se encontraba en conflicto con la ética publicitaria (Caso Rol N° 1074/18, CONAR,). Queda la interrogante si una eventual acción infraccional por parte del SERNAC habría determinado una trasgresión a la ley.
