Sentencia en contra de NotMilk: ¿Competencia desleal o publicidad creativa?

5.07.2023

CeCo Chile

El pasado 26 de mayo, el 1º Juzgado Civil de Valdivia (Rol 3674-2020) acogió la demanda de la Asociación Gremial de Productores de Leche de la Región de Los Ríos A.G. (“Aproval”), en contra de The Not Company (“NotCo”), por haber incurrido en actos constitutivos de competencia desleal (regulados en la Ley 20.169, sobre Competencia Desleal).

Entre los fundamentos de la demanda, Aproval acusó a NotCo de llevar a cabo esfuerzos publicitarios para aparentar ser un sustituto de la leche, aprovechándose del prestigio de esta, en circunstancias que, al mismo tiempo, habría representado que la leche es un producto pernicioso para la salud y contaminante para el medioambiente (a diferencia de su producto, “Not Milk”).

Antecedentes del caso: demanda y contestación

En primer lugar, se debe señalar que el producto NotMilk corresponde a una bebida vegetal, elaborada fundamentalmente en base a arvejas y con la ayuda de una herramienta de inteligencia artificial denominada “Giuseppe”. Esta herramienta analiza las estructuras moleculares de los alimentos de origen animal y genera recetas para replicarlas en base a ingredientes de origen vegetal, contemplando tanto mecanismos de aprendizaje automático como feedbacks de equipos humanos.

Pues bien, en su demanda, Aproval alegó que tanto el envase como las piezas publicitarias de NotCo infringen el artículo 3º de la Ley 20.169, que establece el tipo genérico de conducta desleal (i.e., conducta contraria a la buena fe que persigue desviar clientela). Asimismo, alegó la infracción a los siguientes literales del artículo 4º de la misma ley: letra ‘a’ (confundir los bienes propios con los de un tercero), letra ‘b’ (inducir a error respecto a la naturaleza del producto), letra ‘c’ (ridiculizar el producto de un tercero), y letra ‘e’ (publicidad comparativa no demostrable).

En este marco, Aproval hace referencia a varias piezas publicitarias en que se indican frases como: “es leche, pero not”, “los alimentos que amas comer, pero mejor”, o “le sacamos la vaca a la leche”. Según la demandante, este tipo de frases se enmarcarían en una estrategia comercial que tendría por objeto asimilar el producto NotMilk a la leche de vaca, pero al mismo tiempo ridiculizarla como si esta fuera dañina, con el fin de desviar clientela.

En este punto, es importante tener en cuenta que la leche tiene una definición legal. En efecto, el artículo 105 bis del Código Sanitario define este producto como “la secreción mamaria normal, exenta de calostro de animales lecheros, obtenida mediante una o más ordeñas, sin ningún tipo de adición o extracción, destinada al consumo en forma de leche líquida o elaboración anterior”. Esta definición fue invocada por Aproval en su demanda, junto con el artículo 105 ter, que prohíbe “catalogar y etiquetar como leche a un producto que no sea de origen animal”.

En esta misma línea, Aproval constata que en el envase de NotMilk es posible identificar tanto la figura de una vaca tarjada, como también ingredientes tarjados: soya, lactosa, colesterol, transgénicos y gluten. A juicio de la asociación gremial, esto buscaría dar a entender que la leche de vaca, a diferencia de NotMilk, sí contendría todos esos ingredientes.

Por otro lado, en su contestación, NotCo negó haber desplegado alguna conducta que sea constitutiva de competencia desleal. En este marco, NotCo argumentó que la marca “NotMilk” precisamente evoca que este producto no es leche, señalando además que los consumidores sí tendrían la capacidad para comprender esta idea. De hecho, esta empresa antepone la expresión “NOT” a todos sus productos, para diferenciar su oferta de la de productos de origen animal.

Otro punto importante de la defensa esgrimida por NotCo es la negación de que Aproval (y sus miembros) y NotCo son competidores. Esto es importante pues la Ley 20.169 exige que la conducta del demandado persiga “desviar clientela de un agente del mercado”, lo que asumiría una relación de competencia entre demandante y demandado.

En este contexto, NotCo alega que, mientras los miembros que conforman la asociación gremial participan en el mercado de producción de leche fresca (que suministran a las empresas procesadoras y luego comercializadoras), NotCo participaría en el mercado de comercialización de bebidas preparadas a base de plantas (i.e., de origen vegetal).

Fuente: Contestación de la demanda (p. 17) y Resolución N°57/2019 del TDLC

A mayor abundamiento, la demandada enfatiza que los supermercados, tanto en sus sitios web como en sus góndolas, posicionan la leche en secciones distintas y separadas de las bebidas de origen vegetal.

Fuente: recurso de casación en la forma de NotCo (p. 11)

Finalmente, luego de casi 3 años de tramitación (pese a ser un juicio sumario), y luego de una abundante etapa probatoria, el 1º Juzgado Civil de Valdivia acogió la demanda, declarando que NotCo incurrió en actos de competencia desleal. Asimismo, la sentencia ordenó cesar en la realización de conductas que constituyan dichos actos (específicamente ordenó el cese del uso de la marca NotMilk, así como de “cualquier figura propia de la industria lechera”), y prohibió realizarlas en el futuro. Además, dispuso la remisión de la carpeta electrónica al Fiscal Nacional Económico, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 20.169.

¿Qué señaló la sentencia de primera instancia?

Entre las distintas materias a las que se refiere la sentencia, cabe examinar cuatro: (i) el criterio que adopta respecto a la legitimidad activa y su consecuente desestimación de la necesidad de que exista una relación de competencia entre las partes, (ii) el concepto de “consumidor medio”, (iii) la (falta de) apreciación de informes en derecho, y (iv) la consideración de un precedente administrativo en sumario sanitario.

Legitimidad activa y relación de competencia

En primer lugar, es pertinente señalar que la resolución que recibió la causa a prueba, fijó como punto de prueba Nº5 el siguiente: “Efectividad que la demandante y demandada son competidoras en el mismo mercado relevante. Hechos que la fundamentan”. Si bien esto hacía presumir la pertinencia procesal de las alegaciones de NotCo sobre este punto, el criterio adoptado en la sentencia definitiva fue diferente.

En efecto, en la sentencia, el tribunal de Valdivia afirmó que: “para ostentar la legitimación activa no se requiere necesariamente ser un competidor directo del presunto agente desleal, pues se aplica a todo agente concurrente en el mercado” (Considerando 5º). Esto se desprendería del artículo 1º de la Ley 20.169, que declara que esta tiene por objeto “proteger a competidores, consumidores y, en general, a cualquier persona afectada en sus intereses legítimos por un acto de competencia desleal”. Lo anterior, salvo que la acción deducida sea la de indemnización de perjuicios, en la que necesariamente se deberá acreditar la desviación de clientela (pues el daño sufrido precisamente está dado por dicha desviación).

Cabe notar que este criterio no es nuevo, pues existen precedentes emanados de la Corte Suprema en la misma línea (p. ej., Sentencia Rol N° 23.680-2014).

De este modo, si bien la sentencia acepta que Aproval y NotCo no son competidores, descarta que aquello sea relevante para acoger la demanda. En base a esto, cabe preguntarse, entonces, qué rol juega –si acaso juega alguno- la exigencia de desviación de clientela del artículo 3º de la Ley 20.169 en aquellas acciones distintas a la de indemnización de perjuicios (p. ej., la acción de cesación de la conducta desleal). Esta es una de las materias que podrían ser resuelta por la Corte de Apelaciones de Valdivia.

Concepto de “consumidor medio”

La sentencia señala que “el consumidor medio o informado no es un experto: no lee o no sabe el idioma inglés” (Considerando 15º). De este modo, a juicio del sentenciador, el consumidor medio no sería capaz de comprender la idea de que la expresión “Not-Milk” significa “No-leche”, cayendo en consecuencia en la errónea impresión de que el producto de NotCo está hecho de leche. Esta errónea impresión se daría por la presencia de la imagen de una vaca en el envase (aunque ella esté tarjada).

En estos términos, la sentencia repara: “Por qué no decir simplemente que es una bebida vegetal, sin el pictograma de una vaca. Ello le es exigible como un profesional o empresario competente en el área de sus negocios” (Considerando 15º).

Si bien la idea de “consumidor medio” (o promedio) constituiría una construcción jurídica más que fáctica (pues en la práctica opera como un estándar normativo de evaluación), cabe tener a la vista algunas sentencias del TDLC en que este concepto parece haber sido aplicado con un estándar más alto (es decir, considerando un consumidor menos inexperto), como la Sentencia Nº12/2004 (respecto a un alimento para perros que se catalogaba como “rico en carne fresca”).

Habría sido interesante que el juez hubiese contado con encuestas o focus group de consumidores, para aclarar hasta qué punto cabe la confusión entre la bebida de NotCo y la leche, de manera que estas aseveraciones tuviesen un sustento efectivo en la percepción de tales consumidores y no en una “percepción de una percepción”.

Apreciación de informes en derecho (o falta de ella)

Otro punto de la sentencia que cabe tener a la vista es la desestimación de los informes en derecho. En particular, la sentencia omitió valorar el informe elaborado por Maximiliano Santa Cruz, ex Director del Instituto Nacional de Propiedad Industrial (acompañado por la demandada), por estimar que este “no constituye un medio de prueba”, por no estar “encaminado a reconstituir los hechos ya acaecidos y a justificarlos” (Considerando 20º).

En efecto, la sentencia reparó en que este informe no fue ordenado por el tribunal (considerando el supuesto de los artículos 228 y 229 del Código de Procedimiento Civil), señalando además que tampoco podría dársele el valor de una prueba testimonial. En este sentido, y citando una doctrina procesal en la materia (Cortez Matcovich et al, 2019), señaló que “su falta de ponderación no importa infracción de los requisitos propios de la sentencia (…) dado que no se trata de un medio de prueba, sino de una mera opinión jurídica” (Considerando 20º).

No parece sensato que los jueces adopten una mirada restrictiva respecto al valor de los informes en derecho. Los informes en derecho en temas de competencia desleal, libre competencia y protección de los consumidores son -y debieran ser- útiles para el juzgador debido a la naturaleza abierta de los ilícitos infraccionales. Entre otros aspectos, estos informes suelen destilar la jurisprudencia de una manera minuciosa, y explican los fallos y doctrina extranjeros.

Consideración de precedente administrativo en sumario sanitario

Para respaldar su fallo, particularmente la calificación de “confusa” o “inductiva a error” que tendría la publicidad de NotCo, la sentencia tuvo a la vista la resolución de un sumario sanitario acompañado por la demandante y que sancionó a dicha empresa con una multa de 60 UTM por infracción al Reglamento Sanitario de Alimentos (“RSA”). Se trata de la resolución dictada el 2 de febrero de 2022, dictada por la SEREMI de Salud de la Región Metropolitana, que reprochó el uso de la frase “sabe igual que tu leche de siempre, pero es de plantas”, y la frase “por eso decimos que no es leche”.

Cabe señalar que el artículo 110 del RSA establece que la publicidad “no deberá contener palabras, ilustraciones y/u otras representaciones gráficas que puedan inducir a equívocos, engaños o falsedades, o que de alguna forma sean susceptibles de crear una impresión errónea respecto a la naturaleza, composición o calidad del producto”.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe tener presente que la demandada acompañó durante el proceso, otro precedente sanitario que se pronunció en un sentido inverso (y que, sin embargo, no habría sido considerado en la sentencia). Se trata de una resolución dictada el 6 de octubre de 2020, por la SEREMI de Salud de la Región de los Ríos, y que estimó que no existió infracción al RSA. Así, dicha resolución estableció que no había riesgo de confusión y error, señalando que el detalle indicado en la información nutricional del producto “despeja toda duda respecto a su origen vegetal”.

La impugnación de NotCo

Luego del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, NotCo interpuso un recurso de casación en la forma y un recurso de apelación, los que actualmente conoce la Corte de Apelaciones de Valdivia, bajo el Rol 704-2023. Por su parte, Aproval solicitó el cumplimiento incidental de dicha sentencia, lo que fue rechazado por el tribunal.

El recurso de casación en la forma se funda, entre otros argumentos, en la falta de apreciación y ponderación de la prueba por parte del tribunal, y en la falta de identificación del mercado relevante. Por otro lado, el recurso de apelación se funda en los errores de derecho de los que adolecería la sentencia definitiva, entre estos los siguientes: omitir identificar el mercado relevante del producto (y en este sentido constatar que NotCo no compite con Aproval), construir un estándar de consumidor promedio alejado del estándar objetivo, realizar un análisis insuficiente y aislado de la expresión “NotMilk” (sin considerar los elementos del envase que la rodean, como la frase “bebida en base a vegetales”) y omitir valorar la prueba rendida.

Reflexiones finales

Si bien en este caso se discuten diversas cuestiones de derecho, desde el punto de vista de la competencia hay al menos dos que resultan claves. Una es la cuestión acerca de si es o no necesario que exista una relación de competencia entre las partes y otra el estándar de consumidor medio que se adopte.

Respecto de este segundo punto, se debe advertir que la adopción de un estándar demasiado “débil” de consumidor medio, esto es, un estándar de consumidor “torpe” o “negligente”, tiene por consecuencia una reducción del margen de creatividad y agresividad que tienen las empresas para diseñar sus campañas publicitarias. En otras palabras, ante un consumidor torpe es más probable que la publicidad de una empresa sea declarada “confusa” o “engañosa”.

Este escenario podría reducir el grado de rivalidad e intensidad competitiva que es deseable que exista en una economía de mercado, pues las empresas tendrán menos incentivos para diseñar propuestas rupturistas o comparativas respecto a su competencia. Por esta razón, será muy importante revisar las sentencias que dicten los tribunales superiores en esta materia.

Por último, y en relación a la remisión de los antecedentes al Fiscal Nacional Económico (dispuesta por la sentencia), cabe tener presente que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia solo puede conocer de conductas de competencia desleal cuando esta tenga por objeto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante (artículo 3º letra c) del Decreto Ley 211). En consecuencia, no basta con la verificación del elemento conductual (i.e., acto de competencia desleal), sino que además se requiere un elemento estructural. Es en virtud de este segundo elemento que varios casos de competencia desleal han sido rechazados en el TDLC (p. ej., Sentencia N° 10/2004; Sentencia N° 12/2004; Sentencia N° 17/2005; Sentencia N° 23/2005; Sentencia N° 40/2006; Sentencia N° 54/2007, Sentencia N° 107/2010; además, ver nota CeCo: “El por qué del rechazo del TDLC a la demanda de taxistas en contra Uber, Cabify e Easy Taxi”).

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