Fortalezas y desafíos de la defensa de la competencia en la Argentina

Julián Peña Abogado y socio a cargo del departamento de defensa de la competencia del estudio Allende & Brea en Argentina. Trabajó como asesor legal del Ministerio de Economía y de la CNDC. Peña es también profesor en la Maestría de Derecho y Economía de la Universidad Torcuato Di Tella, fundador y moderador de ForoCompetencia (www.ForoCompetencia.com), Senior Vice-Chair del Antitrust Committee de la International Bar Association, Vice-Chair del International Comments and Policy Committe de la Antitrust Law Section de la American Bar Association y miembro del Advisory Board del Fordham Competition Law Institute.

El desarrollo de la defensa de la competencia en la Argentina está atravesando un momento transcendental con futuro abierto. Luego de terminar un gobierno que puso al tema entre los puntos prioritarios de su agenda, arranca un nuevo gobierno que aún no ha dado señales acerca de cuál será su postura respecto de estos temas. Son fuertes los motivos por los cuales ser optimista con respecto al futuro de la defensa de la competencia en la Argentina, pero también lo son los desafíos a los que se enfrenta.

Si bien hay legislación moderna de defensa de la competencia en la Argentina desde 1980 (desde 1923 hubo leyes de represión de los monopolios con poco enforcement), a lo largo de estas casi cuatro décadas fue muy errática la evolución del tema. A pesar de que hubo distintos momentos en los que se le dio al antitrust un fuerte respaldo político, cuesta encontrar un momento en el que la defensa de la competencia haya tenido un impulso tan fuerte como el que tuvo desde 2016 en adelante, principalmente hasta mediados de 2018.

En dicho período, se fortaleció a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (“CNDC”) con mayores recursos, se le brindó nuevas y mejores instalaciones, se fomentó una fuerte presencia internacional y se consiguió que el Congreso Nacional aprobase un nuevo marco normativo que en esencia reflejó el proyecto que se preparó en el marco de la CNDC.

Mucho se ha avanzado en los últimos años en materia de defensa de la competencia en la Argentina, pero la obra está aún inconclusa y enfrenta el mayor desafío de todos: que el nuevo gobierno decida continuar con el proyecto emprendido y lleve a buen puerto los cambios que en mayo de 2018 el Congreso Nacional aprobó en el marco institucional de defensa de la competencia al sancionar la Ley No. 27.442.

El presente trabajo busca describir cuáles son las principales fortalezas que tiene el sistema de defensa de la competencia en la Argentina, como así también detectar cuáles son los principales desafíos que enfrenta para poder crecer.

Principales fortalezas

Son muchas las fortalezas que tiene el sistema de defensa de la competencia en la Argentina, y es por eso que está entre las principales jurisdicciones en la región. En este trabajo profundizaremos en tres de ellas: una comunidad antitrust fuerte y consolidada, una experiencia de cuatro décadas y un marco legal acorde a las mejores prácticas internacionales y en base a su propia experiencia.

Una comunidad antitrust fuerte y consolidada

Uno de los pilares fundamentales para el desarrollo de la defensa de la competencia en cualquier jurisdicción, es la existencia de una base de recursos humanos sólida que permita llevar adelante los distintos casos que requieren de un conocimiento cada vez más complejo. En la Argentina existe una comunidad de abogados y economistas tanto en los ámbitos público, privado y académico que en los últimos 20 años (desde la sanción de la Ley No. 25.156 de 1999) ha ido creciendo, fortaleciéndose y renovándose.

La existencia de esta base de profesionales le ha permitido, por ejemplo, a las autoridades pertinentes fortalecer a la CNDC con un grupo de profesionales experimentados y comenzar su trabajo de inmediato sin necesidad de un período de adaptación previa. En el sector privado también ha crecido sustancialmente la cantidad de abogados y economistas que se han ido especializando en temas antitrust, como también es cada vez más grande el número de universidades que cuentan con cursos de defensa de la materia en su currícula.

Esta creciente especialización también se ve en la justicia, donde hay jueces que se han ido formando en estos temas y cuya mayor especialización se ve reflejada en la creciente complejidad de los temas en los que las distintas Cámaras de Apelación emiten sus opiniones, dejando atrás las revisiones meramente formales del pasado.

Esta comunidad antitrust se ha ido fortaleciendo como tal a través de su participación en ForoCompetencia, un foro interdisciplinario de debate en temas de competencia que cuenta con más de 700 abogados y economistas de los sectores público, privado y académico de más de 20 países. Desde su creación en 2001, ForoCompetencia ha organizado más de 150 desayunos en la Argentina y ha organizado nueve coloquios bianuales con una presencia promedio de más de 100 profesionales de 10 países distintos.

Experiencia de cuatro décadas

Desde la sanción en 1980 de la Ley No. 22.262 y la posterior creación de la CNDC al año siguiente, se han expedido cientos de dictámenes en temas de conductas y de fusiones desde 1999, respectivamente. Tales dictámenes incluyen una variedad muy importante de medidas y sanciones en temas de cárteles, abuso de posición dominante, restricciones verticales y concentraciones económicas.

Estos casos, que se vieron incrementados en número y en complejidad a lo largo de los años, han generado un know-how autóctono que ha permitido a la autoridad de aplicación ir evolucionando en el alcance y profundidad del análisis de los casos, llegando en años recientes a ajustarse a las mejores prácticas internacionales en algunos casos. La falta de recursos ha hecho difícil mantener a distintos profesionales valiosos tanto en la autoridad como en la justicia, pero a lo largo de estos primeros casi cuarenta años se ha ido forjando una jurisprudencia tanto a nivel administrativo como judicial, que se han constituido en un legado muy valioso para las nuevas generaciones.

La experiencia institucional también se ve reflejada en una vasta actividad doctrinaria, la cual incluye una variedad de libros, artículos y trabajos cualitativa y cuantitativamente significativos. También ha sido muy común a lo largo de los años encontrar especialistas argentinos brindando conferencias y participando en seminarios en la Argentina y en el mundo.

Esta experiencia institucional constituye un cimiento sobre el cual se debe construir el desarrollo futuro de la defensa de la competencia en la Argentina. De hecho, su valor es tal que ha sido y sigue siendo utilizado también por otras jurisdicciones en la región.

Marco legal acorde a las mejores prácticas internacionales y en base a su propia experiencia

En mayo de 2018 el Congreso nacional sancionó la Ley No. 27.442 de Defensa de la Competencia luego de meses de debate parlamentario. El proyecto de ley había comenzado a transitar en el ámbito de la CNDC desde mediados de 2016. En un hecho sin precedentes, el proyecto de ley fue incluso abierto a consulta nacional e internacional (se tradujo al inglés el proyecto especialmente a tal efecto) y antes de que tomara estado parlamentario se incluyeron recomendaciones efectuadas por organismos internacionales, agencias de defensa de la competencia de otras jurisdicciones y de instituciones locales e internacionales.

Dicha ley actualizó un marco normativo que había quedado superado por los avances que se habían dado en las últimas décadas tanto en el plano internacional como en el local. Entre sus principales cambios se destacan: i) la introducción de una presunción de ilegalidad y consecuentemente la inversión de la carga probatoria de los efectos de ciertas conductas colusivas; ii) la creación de un marco institucional con una autoridad independiente y con una separación de las funciones de investigación y decisión; iii) la introducción del control previo de fusiones para reemplazar el control ex-post vigente; iv) la creación de un programa de clemencia; v) el aumento significativo de las multas posibles (llegando hasta un 30% de la facturación del grupo infractor en el país); vi) la creación de una sala especializada de apelaciones en materia antitrust; y vii) ciertas modificaciones para impulsar las acciones de reparación de daños.

Todos estos cambios han llevado a la Argentina a tener un marco normativo acorde a las mejores prácticas internacionales en la materia. Pero a la vez, ha sido de gran valor para la elaboración de la ley los cuarenta años de experiencia en la Argentina. Dicha experiencia permitió hacer los ajustes necesarios en el marco normativo en base a cuestiones que han ido surgiendo de la aplicación de leyes de defensa anteriores, tanto a nivel administrativo como judicial.

No obstante, el cambio de gobierno llega en momentos en que algunos de los cambios de la ley no se han terminado de implementar, quedando abierta la incógnita acerca de si los cambios legislativos son reflejo de una política de Estado o bien de una iniciativa de un gobierno en particular.

Principales desafíos

Como toda jurisdicción en países no desarrollados, la evolución de la defensa de la competencia en la Argentina no está exenta de grandes desafíos. De los diversos desafíos que enfrenta el desarrollo de la defensa de la competencia en la Argentina, destacamos la presencia de tres: la consolidación institucional, la falta de una cultura de competencia y la coyuntura política y económica.

Consolidación institucional

El cambio más importante que quedó sin terminar es la constitución de la nueva Autoridad Nacional de la Competencia (“ANC”). El proceso de constitución había sido lanzado unos meses después de lo establecido en la ley y llegó a la instancia final, luego de un concurso que duró varios meses y en el que se presentaron varios candidatos para cubrir los siete puestos que conforman a la ANC. El 25 de septiembre de 2019 se labró el acta con las ternas finalistas para que el Presidente de la Nación elija y designe al candidato que corresponda. Dicho nombramiento no ha tenido lugar y ha quedado para el próximo Presidente decidir si va a elegir entre alguno de estos candidatos o no.

Esta decisión es trascendental ya que de la misma dependen, por lo menos, otras dos de las reformas más importantes introducidas por la Ley No. 27.442. Una de ellas es la introducción del control previo de concentraciones económicas que, según la Ley No. 27.442, entrará en vigencia luego de transcurrido el plazo de un año desde la puesta en funcionamiento de la ANC. La segunda reforma afectada por la falta de constitución de la ANC es el programa de clemencia, el cual fue diseñado para que sea aplicado por una autoridad independiente, condición que no posee el actual marco institucional (creado en 1980 por la Ley No. 22.262 y derogado por la Ley No. 25.156 en 1999 y nuevamente por la Ley No. 27.442 de 2018).

La debilidad institucional se vería agravada por el hecho de que en los próximos meses expiran los mandatos de los actuales miembros de la CNDC, por lo que podría darse una situación de falta de quorum como la que ya aconteció en el pasado si es que no se designan nuevas autoridades. A su vez, dado que la ley que creó la CNDC ha sido derogada, un eventual nombramiento de autoridades en el marco de dicha ley podría dar lugar a cuestionamientos legales acerca de los pronunciamientos futuros de la CNDC.

Falta de cultura de competencia

Argentina, al igual que los países latinoamericanos en general, no tiene una cultura de la competencia. La presencia del Estado en el mercado en Argentina ha sido muy fuerte desde tiempos coloniales. Esta presencia se ha manifestado a través de los años en controles de precios, empresas estatales (particularmente de utilidades o servicios públicos), subsidios gubernamentales para promover la producción de ciertos bienes o en ciertas regiones, y barreras de entradas al mercado, entre otras medidas de intervención. Los gobiernos también han implementado en el pasado leyes restringiendo y regulando la inversión extranjera a fin de restringir la entrada a nuevos competidores.

Esta falta de cultura de competencia ha sido un obstáculo importante para el desarrollo de las políticas de competencia en la Argentina. De hecho, leyes claramente anti-mercado tales como la Ley de Abastecimiento (aprobada en 1974) nunca han sido derogadas, sino que recurrentemente han sido reactivadas a lo largo de los años y por gobiernos de distintos colores políticos. Más recientemente se aprobó por un decreto de necesidad y urgencia una ley de competencia desleal y en el Congreso Nacional se le dio media sanción a un proyecto de Ley de Góndolas, que regula fuertemente la actividad supermercadista en la Argentina.

Excede el marco del presente trabajo el analizar las causas profundas que explican esta falta de cultura de competencia pero es innegable su existencia y su impacto en el desarrollo de la defensa de la competencia en la Argentina, como así también en el posible desarrollo que el tema pueda llegar a tener en el país.

Coyuntura política y económica

Por último, pero no por ello menos relevante, existe el desafío que genera la coyuntura política y económica del país. La coyuntura afecta a cuestiones institucionales (a las ya mencionadas se le podría sumar la falta de recursos económicos con los que se le dotar a la CNDC o a la ANC cuando el país está en una situación económica complicada), pero también afecta a lo instrumental (dificultad de analizar comportamientos de precios de las empresas en tiempos de alta inflación).

En tiempos de crisis económica, la experiencia argentina ha sido que la defensa de la competencia pasa a tener una importancia relativa, quedando supeditada a la aplicación de instrumentos menos convencionales y más cortoplacistas tales como los controles de precios.  Dado que los tiempos de las investigaciones de defensa de la competencia son largos y la exigencia del debido proceso no permiten acelerarlos sustancialmente, los incentivos políticos para fortalecer presupuestariamente a la autoridad de competencia son bajos y, como consecuencia, la misma queda relegada a otras prioridades coyunturales.

En el pasado se ha dado, en distintos gobiernos, la confusión de pensar que la defensa de la competencia es un instrumento para combatir la inflación. Tal confusión ha llevado a usar inadecuadamente las investigaciones de defensa de la competencia y a una frustración sistemática de los gobernantes de turno con los nulos resultados en cuanto a su impacto en los índices de inflación. En consecuencia, la coyuntura política y económica tiene un impacto de relevancia en el desarrollo de la defensa de la competencia y es un desafío significativo.

Conclusiones

Tanto las fortalezas como los desafíos de la defensa de la competencia en la Argentina de hoy son significativos. No obstante, la existencia de las fortalezas mencionadas en este trabajo son una base indispensable para poder ser optimistas con respecto a la posibilidad de superar los desafíos presentes y futuros.

Si se analiza cómo se ha ido desarrollando la defensa de la competencia a lo largo de las últimas cuatro décadas, uno encuentra que los desafíos enumerados en este trabajo nunca han dejado de existir, variando solamente la intensidad transitoria de algunos de ellos. No obstante, en el mismo período se ha visto un avance muy significativo en el crecimiento de las fortalezas.

En consecuencia, pese a los desafíos a enfrentar, están dadas las condiciones objetivas para permitir tener un diagnóstico optimista de cara al futuro, más allá de los potenciales traspiés circunstanciales que puedan surgir en el camino. Queda por ver si en los próximos años habrá voluntad política de seguir avanzando en el desarrollo de la política de defensa de la competencia en la Argentina.