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La saga de Qualcomm y la frontera de los abusos unilaterales

6.12.2019

La gigante tecnológica Qualcomm ha enfrentado el último tiempo la presión de las agencias de competencia en buena parte del mundo. Estas intervenciones, con desenlace aún pendiente, han renovado la discusión acerca de prácticas unilaterales abusivas y la protección de la innovación como motor de la competencia. Qualcomm, por un lado, es una empresa pionera en el desarrollo de tecnologías como 4G, y por otro, ha sido fuertemente cuestionada debido a sus prácticas de negocios con clientes y competidores. La saga de casos, marcada por la intersección entre libre competencia y propiedad intelectual, ha enfrentado a actores de una industria eminentemente dinámica y ha contrapuesto el criterio de la Federal Trade Comission (FTC) con el Department of Justice (DOJ) en Estados Unidos. En Europa, por su parte, la empresa suma jurisprudencia digna de estudio en materia de precios predatorios, en donde resuenan los ecos del caso Intel.

Contexto tecnológico de Qualcomm

Qualcomm –con base en San Diego, California– es un fabricante global de chips procesadores utilizados masivamente en smartphones y tablets. Su tecnología ha sido fundamental para la conectividad móvil de buena parte de la población mundial. Sus clientes son actores tan reconocidos como Samsung o Apple. Entre 2015 y 2017 vendió entre 804 y 932 millones de chips procesadores cada año. Además, Qualcomm cuenta con una aventajada posición en patentes sobre estándares declarados esenciales para la industria. En virtud de estas patentes, cobra a los clientes que desarrollen tecnología anclada a estos estándares el pago de royalties por su licenciamiento, aunque no utilicen dispositivos físicos marca Qualcomm. 

Existe una vinculación directa entre los chips procesadores de banda y los estándares tecnológicos. En términos sencillos, las redes de telecomunicaciones se montan sobre la base de determinados protocolos estandarizados que permiten la trasmisión de voz y datos entre dispositivos móviles. Estos protocolos han evolucionado por ‘generaciones’ (de ahí su designación ‘3G’ o ‘4G’). Los dispositivos móviles, a su vez, se fabrican incorporando chips procesadores de banda de base compatibles con el estándar respectivo, lo que les habilita para comunicarse con las redes de los operadores. Ello explica que las patentes sobre estándares de la industria de telecomunicaciones –como aquellas que detenta Qualcomm– sean tan importantes en términos competitivos, ya que, al ser adoptadas por la industria, permiten a quien las posee cobrar por su uso. 

Para asegurar la calidad, interoperabilidad y compatibilidad de los estándares y al mismo tiempo promover un ambiente competitivo abierto entre las nuevas tecnologías, empresas como Qualcomm y otros participantes de la industria suelen agruparse en alianzas nacionales y organizaciones globales que promueven y desarrollan el uso de estos estándares técnicos (standar settting organizations SSOs). Al alero de estas organizaciones, los dueños de patentes declarados esenciales suelen asumir compromisos de licenciamiento en términos y condiciones ‘justos, razonables y no discriminatorios’ (FRAND). 

Estados Unidos: licencias, descuentos por fidelidad, negativa de venta y propiedad intelectual 
La acusación de la FTC

Una variante de la saga Qualcomm se desarrolla actualmente en Estados Unidos, donde las autoridades han cuestionado la forma en que la empresa de chips gestiona las licencias de sus patentes y establece relaciones de fidelidad con sus clientes. En un caso iniciado en 2017, que intersecta libre competencia y propiedad intelectual, Qualcomm enfrenta una acusación de la FTC, tras haber sido investigada al menos desde 2014. Luego de una negativa sentencia del Tribunal de Distrito Norte de California, la empresa apeló, por lo que se trata de un caso en desarrollo. 

La FTC impugnó las prácticas de Qualcomm en la venta de determinados chips procesadores, como contraria a la Seccion 5 (a) de la FTC Act, que sanciona prácticas de competencia injustas o desleales, aunque también vulnerarían las Secciones 1 y 2 de la Sherman Act. En opinión de la agencia, los términos en que la empresa negociaba y contrataba con sus clientes y su gestión de las licencias restringían indebidamente el ingreso de rivales en estos mercados, amparada en su posición dominante como oferente de modelos de procesadores CDMA y LTE. La conducta exclusoria desplegada por Qualcomm habría representado un “impuesto” a las ventas de sus competidores, reduciría sus habilidades e incentivos a innovar y elevaría el precio pagado por los consumidores de celulares y tablets.

En específico, de acuerdo a la FTC, las prácticas acusadas se relacionan entre sí y consistieron principalmente en:

1. La venta de los chips de Qualcomm a sus clientes, condicionados a la aceptación de licencias sobre sus estándares con sustanciales royalties, en el evento de que se valieran de procesadores de marcas competidoras (una política denominada “no license-no chips”);

2. El otorgamiento de descuentos a Apple, que operaba como una exclusividad de facto, que privaban a otros actores de la posibilidad de contratar con un cliente de esta envergadura, al tiempo que perpetuaba la posición de dominio del propio Qualcomm; y

3. La negativa de dar licencia en condiciones ‘justas, razonables y no discriminatorias’(FRAND) a sus competidores, lo que también permitía a Qualcomm afianzar su cuasi monopolio. 

Resulta interesante notar que, en opinión de la FTC, el poder de contrapeso de los clientes involucrados se vería fuertemente reducido a pesar de su envergadura, debido a la relevancia de los servicios y tecnología Qualcomm para la industria entera.

Durante su tramitación, además de contar con la declaración de compañías de la talla de Apple, Samsung y Ericsson, la causa contrastó los testimonios de connotados economistas. Defendiendo la posición de la FTC, declaró Carl Shapiro de la Universidad de California en Berkeley, mientras que, por la compañía, compareció Aviv Nevo de la Universidad de Pensilvania y Edward Snyder de la Universidad de Yale. 

La reacción de la magistratura

En mayo de 2019, la jueza Lucy Koh del tribunal de instancia le dio la razón a la FTC. La potente presencia de la compañía en la venta de los modelos de chip CDMA y LTE, la existencia de significativas barreras a la entrada para otros actores y la inhabilidad de los competidores para disciplinar los precios de Qualcomm fueron elementos especialmente ponderados por la magistrada. En su sentencia, Koh ordenó a Qualcomm modificar sustancialmente sus políticas contractuales. Renegociar los términos de sus licencias, con miras a evitar la venta atada de los procesadores y las licencias, y la obligación de ofrecer a sus competidores las licencias de estándares en términos FRAND fueron parte de los remedios impuestos a la empresa.

Un revés para la FTC, sin embargo, se presentaría meses más tarde en la instancia de apelación, en agosto de 2019, cuando la US Court of Appeal para el Noveno Circuito ordenó la suspensión de la ejecución del fallo de Koh. Esta causa continúa ventilándose y sus alegatos se espera tengan lugar a inicios de 2020. 

Algo inusual es que en ambas instancias judiciales la otra rama persecutora de la administración –el DOJ– realizó intervenciones que favorecían a la empresa en oposición al criterio de la FTC. La agencia estatal destacó, entre otras materias, la importancia de respetar los derechos de quien detenta una patente: no podría obligarse a Qualcomm a contratar ni licenciar de una forma determinada con sus competidores, sin echar por la borda al mismo tiempo el ciclo virtuoso de innovación incentivado por la propiedad intelectual. 

La frontera de prácticas comerciales lícitas

Como sabrán aquellos familiarizados con el área, las prácticas que incrementan la fidelización de clientes o el licenciamiento de productos patentados sujetos a un cobro, difícilmente podrían ser consideradas ilícitas sin más (de lo contrario, ¿qué ventaja tendría contar con una patente de invención?). Cada una de estas prácticas responde a legítimas razones de negocio y los beneficios de la libre competencia justamente se producen en la medida en que las empresas pueden imaginar y llevar adelante diversas estrategias para captar y retener a sus clientes. 

Sin embargo, una de las peculiaridades del derecho de competencia en materia de abusos unilaterales –y una de las causas de sus sempiternas discusiones– es el hecho de tener que lidiar con conductas que normalmente tienen un efecto pro-competitivo, identificando cuidadosamente aquellas circunstancias en que estas mismas formas de comportamiento consiguen el efecto opuesto: bajo ciertos contextos, permiten a una empresa apartarse de las reglas del mercado, dañando el proceso competitivo y consiguientemente a clientes y consumidores. Se trata de situaciones en que el crecimiento o desarrollo de una empresa, que lleva a alcanzar o mantener su poder de mercado, no se debe a “la superioridad del producto, la perspicacia empresarial o el mero accidente”, en palabras de la Corte Suprema norteamericana (United States v. Grinnell Corp., 384 U.S. 563 (1966)).

En la saga Qualcomm, este dilema aparece de inmediato. La empresa hace uso de su propiedad intelectual a través de licencias y negocia conforme a la posición ventajosa que le concede haber desarrollado productos tecnológicos de punta como sus modelos de chips procesadores, pero es justamente este modelo de negocios el que aparece cuestionado por la autoridad. 

Al revisar las conductas de Qualcomm, hay quienes señalan que todas ellas merecen ser castigadas, debido a que la empresa cerraría injustificadamente el mercado, anclada en su posición dominante en la comercialización de chips procesadores y la tenencia de estándares declarados esenciales. Para otros –entre quienes pareciera estar nada menos que el DOJ norteamericano–, estas estrategias forman parte de la libertad de una empresa en la gestión de sus negocios, de modo que las intervenciones propuestas por la FTC y sancionadas por el tribunal de primera instancia afectarían injustamente su estrategia y perjudicarían sus incentivos de innovar.

Parte de la polémica se centraría, en particular, en la negativa de venta por la que se pretende castigar a Qualcomm: si acaso se satisfacen las condiciones para imponer una obligación de contratar con sus competidores, ante la negativa de licenciar sus estándares. La interpretación del tribunal de distrito responde esta interrogante afirmativamente, basada en los precedentes de la Corte Suprema en materia de negativa de venta, Aspen Skiing (1985) y Trinko (2003). La empresa y el DOJ, por su parte, han controvertido este punto, al enfatizar que las circunstancias excepcionales que autorizan la contratación forzada no se cumplirían. 

En definitiva, de llegar el caso a una etapa de sentencia, lo que se resuelva tendrá un impacto relevante en el tratamiento de figuras de posición dominante en mercados tecnológicos e innovadores. No es un misterio que vivimos una verdadera revolución digital, en donde los dispositivos móviles tienen un rol protagónico. Esta masividad despierta el interés de las agencias de competencia por investigar el alcance y posible abuso de la propiedad intelectual asociada a los dispositivos móviles que utilizamos día a día, y la afectación de la variable innovación en la competencia. 

La versión europea de la saga: precios predatorios

En julio de este año, la Comisión Europea culminó su investigación Case 39711 Qualcomm (predation) con una multa a la empresa por 242 millones de euros, basada en la polémica figura de precios predatorios. Este caso se suma a otra causa por exclusividades llevada a cabo por la misma Comisión en contra de Qualcomm (Case AT.40220 — Qualcomm (Exclusivity Payments)). 

Además, este caso se ha presentado como una continuación de la línea jurisprudencial del renombrado caso Intel, otra de las gigantes tecnológicas fabricantes de chips procesadores.

El tratamiento de los precios predatorios

La estrategia de precios predatorios es una conducta inusualmente perseguida por las autoridades de competencia. En Estados Unidos, la jurisprudencia ha sido particularmente escéptica en reconocerla y exigente para castigarla, lo que contrastaría con la actividad reciente de la Comisión Europea. A juicio de esta última autoridad, Qualcomm habría implementado una práctica predatoria entre 2009 y 2011, excluyendo a sus competidores directos.

Cuando una empresa dominante baja el precio de su producto o servicio a tal nivel que es insostenible para sus rivales competir o entrar al mercado, se dice que “depreda” el mercado. Dado que el descenso del precio se produciría bajo sus costos de aprovisionamiento, el agente económico que lo realiza forzaría a los rivales que no pueden competir contra ese precio y retener a sus clientes, a abandonar el mercado. Una vez eliminada la competencia, la empresa que ejecuta la conducta predatoria estaría en condiciones de subir los precios y recuperar así las pérdidas del período anterior.

Hay autores que tratarían esta conducta como un comportamiento excepcional y sostienen que el riesgo de intervenir generando un falso positivo (castigar una conducta pro-competitiva) podría ser muy alto. Al fin y al cabo, que los precios bajen en beneficio de los consumidores es parte del núcleo mismo de lo que el derecho de competencia pretende y no debiera desincentivarse. Tratadistas ligados a la Escuela de Chicago hicieron ver este punto, argumentando que la estrategia de precios predatorios tiene un alto costo en pérdidas para quien la emplea, y que el retorno esperado es incierto, ya que depende de que no se generen nuevas entradas en el futuro.

El enfoque europeo, en cambio, muestra mayor proactividad en contra de este tipo de estrategias, incluso en ocasiones en que los precios pudieran estar sobre el costo total. De acuerdo con la guía que orienta el actuar de la Comisión, el análisis debiera evaluar (i) el sacrificio económico que experimenta el agente, (ii) la probabilidad de exclusión o cierre anticompetitivo del mercado y (iii) la ausencia de eficiencias asociadas a la conducta.

El debate, por cierto, es complejo y dista de acabar. Probar el vínculo causal entre una empresa que deja el mercado y la conducta predatoria es siempre un tema escabroso. Además, la medida de costos a utilizar en el análisis – más allá de lo teórico – continúa siendo una interrogante. Por último, persiste la sospecha de perseguir a empresas por vender “demasiado barato”.

Qualcomm fue sancionado por este tipo de conductas. Aunque la versión pública de la decisión final del caso no se encuentra disponible, la comisaria Margareth Vestager –al mando de la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea– declaró en julio de este año: “Los chips de banda de base son componentes esenciales que permiten conectar dispositivos móviles a Internet. Qualcomm vendió sus productos a un precio inferior a sus costos a clientes claves con la intención de eliminar un competidor. El comportamiento estratégico de Qualcomm ha impedido la competencia y la innovación en este mercado, y limitado las opciones disponibles a los consumidores en un sector con una enorme demanda y potencial para las tecnologías innovadoras”. 

En la síntesis de la decisión, por su parte, la Comisión señaló que las prácticas de precios de Qualcomm tuvieron lugar en el contexto del aumento de la importancia de otro competidor en el mercado de chips UMTS de vanguardia (la empresa Icera). Con el fin de evitar el crecimiento de Icera, Qualcomm habría ajustado sus precios para dos clientes clientes estratégicos (Huawei y ZTE), porque consideró que las perspectivas de desarrollo de Icera dependían de su capacidad para establecer una relación comercial con una de estas dos empresas. 

Los agentes económicos que logran una posición dominante en un mercado relevante -ya sea en razón de un producto exitoso o de una patente de invención- debieran ser especialmente cuidadosas en la forma en pactan u otorgan incentivos con sus clientes. Forzarles a adquirir productos que de otra manera no comprarían, obligarlos a someterse a ciertas cláusulas, restringir canales de distribución o comercialización clave para sus competidores o asumir una estrategia predatoria de precios pueden resultar alternativas tentadoras, pero encenderán las alarmas de la autoridad si se implementan sin una buena justificación.

JTO

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