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El arte de la libre competencia y sus barandas

25.11.2020
Mario Ybar

Mario Ybar es uno de los arquitectos de la libre competencia en Chile. Trabajó por alrededor de 15 años en la FNE -con una interrupción de un año por sus estudios de máster en UCL, Inglaterra-, y puedo dar fe de que Mario lideró la instauración del exitoso sistema de notificaciones de operaciones de concentración y de los estudios de mercado.

Acá Mario, ahora como counsel en Garrigues, nos abre su mente, y con su característico estilo profundo, honesto y claro, se permite instar por una mirada integral y de ordenación económica de nuestra institucionalidad -menos tecnocrática y más adaptativa-, con una mejor interfaz y conexión con la democracia. De paso, nos da consejo y nos muestra las limitaciones y desafíos que deben enfrentar las autoridades en las resoluciones de cada caso. También se da el tiempo para advertirnos del duro camino que se nos viene bajo la economía digital.

¡Lo van a disfrutar!

Transcripción:

Felipe Irarrázabal:  Bienvenidos nuevamente. Tenemos hoy día el privilegio de poder conversar con Mario Ybar. Mario es probablemente uno de los abogados con un mayor nivel de especialización en temas de libre competencia. Son años y años con una fijación en estos temas. También Mario tiene una historia muy interesante en un organismo público, la Fiscalía Nacional Económica, dónde se inició el 2003 como abogado y terminó como Fiscal Nacional Económico el 2019. Eso es muy interesante, habla muy bien de Mario y su interés por la libre competencia y de la Fiscalía como institución.

Actualmente Mario es Counsel de un importante estudio internacional: Garrigues. Y queremos darle la bienvenida a Mario.

Ybar: Gracias.

Irarrázabal: Mario, déjame hacerte unas preguntas un poco más personales. Después quiero entrar a ver el mundo de afuera. Después quiero invitarte a visitar Chile. Y por último quiero preguntarte cosas más personales para que puedas transmitir tu carrera a los abogados más jóvenes, e incluso los estudiantes.

¿Por qué estudiaste derecho?

Ybar: Bueno, derecho fue una decisión que yo creo que tan pronto pasé la fantasía de ser bombero (típica fantasía de niño), a los 6 años ya quería ser abogado. Yo creo que ahí influyó mucho la dictadura. Siempre tuve una admiración por la gente que hacía algo por los que lo pasaban mal en esa época. Y consideré que ser abogado era lo que te permitía defender lo justo en una infancia en que lo que percibía era que el mundo no era justo.

Eso me llevó allá, pero después me preguntaba “¿Qué estoy haciendo acá?”. Fue algo que tuve mucho más claro durante la infancia que durante el periodo dentro de la universidad.

Irarrázabal: O sea, tú no tuviste una duda profesional de elegir otra carrera, ibas bien dirigido…

Ybar: Sí, siempre, siempre lo pensé, no hubo duda.

Irarrázabal: ¿Y tenías parientes o un ejemplo de abogado que tu conocieras que te inspiraba o te inspiró en ese minuto?

Ybar: No, no vengo de una familia de abogados. Tengo un tío político que es abogado, bastante cercano, fue ministro del Presidente Lagos y de la Presidenta Bachelet. Pero en general me pasaba que toda la gente que admiraba era abogado. Por eso para mi era una decisión tan obvia que la forma de cumplir mi propósito en la vida era precisamente desarrollando la profesión de esta gente que admiraba.

Bueno, me sorprende mi inocencia de esos años, pero eso fue lo que me llevó allá.

Irarrázabal: Aquí viene la pregunta difícil: ¿Cómo caíste en libre competencia? Porque entiendo que terminada la universidad te fuiste directo a la Fiscalía Nacional Económica (FNE). Entonces mi pregunta es ¿Cuál es la conexión entre justicia y libre competencia?

Ybar: La hay, la hay. Veo pocas posibilidades más de cumplir ese rol de justicia que alguna vez percibí que el control del poder de mercado. Es interesante porque es difícil, es desafiante y te enseña que el mundo no es lo justo y lo injusto. No hay blanco y negro, hay muchos grises que hay que saber navegar.

Por eso mismo creo que la Fiscalía es una tremenda escuela para el que cree que la vida es blanco y negro.

¿Cómo llegué a ella? Fíjate que fue bien curioso. Yo salí de la universidad no muy contento con lo que había estudiado. No tenía ningún ramo que me maravillara, tenía gente que admiraba, pero no había encontrado el éxtasis en la profesión. Me fui de viaje y decidí esperar hasta encontrar una pega que me gustara.

Y un día vi un anuncio en el diario de trabajo en la FNE. Me acordé de las clases de monopolio y dije: aquí hay harto que hacer en Chile. Me voy a preparar para esta entrevista, voy a hacer como que supiera harto de derecho de libre competencia y el resto es increíble… como pequeñas decisiones van formando tu vida.

Irarrázabal: Mario, ¿Cuál es tu composición en formación como abogado? ¿Cuánto de abogado tienes en porcentaje y cuánto de economista? Es una de las cosas interesantes de la libre competencia, esta combinación. Y esta mirada menos formalista del derecho. ¿Cuánto de Mario Ybar es abogado y cuánto es economista?

Ybar: Siempre me lo pregunto, y en general, cuando estoy entre abogados les digo “ustedes son los abogados, yo soy el economista”. Pero el abogado es abogado. Cuando ya no estoy entre abogados y estoy en la vida real, las formas de ver la vida del abogado, de separar lo que es relevante de lo que no lo es, de ir analizando los cuentos, los cahuines que te llegan, desde el punto de vista de armar una hebra ¡Es tan de abogado! Y en eso soy tan poco economista, al menos desde la ortodoxia de lo que es un economista, de ver el mundo como lo que es racional y no.

Soy bastante economista para ser abogado, pero en la vida diaria soy mucho más abogado que economista.

Me he dado cuenta con el tiempo de eso.

Tensiones recientes en libre competencia a nivel mundial

Irarrázabal: Vamos entonces a viajar, vamos afuera. Está bastante movida la cosa. Esta movida mas que nunca. ¿Tu habrías pensado hace 6 u 8 años atrás que el mundo de libre competencia afuera iba a estar tan movido?

Ybar: Es tan difícil predecir, aunque uno lee la historia y sabe que las cosas son cíclicas, y que todo tiene un retorno. Y uno sabe de que el mundo tampoco podía caminar siempre hacia un inexorable avance y siempre hay vueltas. Creo que lo que pasa hoy día es parte de un fenómeno mundial. Las cosas en un punto revientan y se solucionan de la peor manera.

Pero, así y todo, a pesar de esa sensación de que esto podía pasar, pienso del consenso en que estábamos todos compartiendo en la OCDE, y digo: ¿Cómo fuimos tan ingenuos de no darnos cuenta de que estábamos sobre algo muy frágil? Porque el mundo es frágil y la libre competencia no tenía por qué ser una burbuja sobre esa fragilidad. Entonces, en ese minuto no me lo esperaba, pero mirando hacia atrás no me sorprende. Es fácil ser general después de la batalla.

Irarrázabal: ¿Me podrías explicar en palabras sencillas, como si yo tuviese 12 años mentales, en qué consiste esta tensión que estamos viendo afuera?

Ybar: En general, la libre competencia, para la gente que se dedica a esto, y como te decía, si uno ve como se entiende la libre competencia, pareciera ser que hay un consenso. Y ese consenso es que la libre competencia tiene que ver con evitar que el poder de mercado dañe a los consumidores.

Pero esto no siempre fue así. Este consenso es propio de este mundo que parece que se nos está yendo, que se revela contra el estado de bienestar norteamericano, de Reagan, Thatcher. Cuando cambia ese mundo, justo aparecen las ideas de la escuela de Chicago que dicen: paremos con esta falta de certeza asociada a una antitrust más bien populista. Pongamos una baranda: para que una conducta sea anticompetitiva, tiene necesariamente que dañar la competencia. Europa sigue esta tendencia, con su reforma que hace del análisis del abuso de posición dominante. Considera que la competencia no es un fin, sino un medio para garantizar el bienestar del consumidor. Se produce este consenso. Pero cuando esta sociedad que aparece después de los ochenta, empieza a fragmentarse, que es lo que estamos viviendo con los populismos en todo el mundo, era evidente que esa visión de competencia más bien agnóstica, en que no hay creencias, es una ciencia, empieza a fragilizarse. Aparece, sobre todo en EE.UU., que tenía una visión de competencia más dura, una competencia que es más derecho pro empresa que derecho pro consumidor, aparecen los neo-brandeisianos.

Los neo-brandeisianos dicen: ¿Quién dijo que la libre competencia debe velar por que los precios no suban? ¿Acaso lo que está pasando con las grandes tecnologías que tienen un poder, una valoración en bolsa que nadie nunca tuvo, no es un problema de competencia? ¿Necesariamente la competencia tiene que ver con que suban los precios? Estas empresas prestan todo gratis y así y todo se están comiendo el mundo.

Amazon, súper barato. Pero antes, las editoriales, cuando no existía Amazon, se arriesgaban mucho más. Hoy día tienen que cumplir con un estándar de escala, con las metas de descuento. Esto ha reducido la calidad literaria. Lo mismo ha sucedido con la música. Los discos con que la gente se arriesgó en los sesenta, setenta, serían imposibles con la industria concentrada de hoy día. ¿Es solamente un tema de precio, o la competencia en sí misma es un buen sistema, más allá de los frutos que tenga?

La tensión doctrinal en las resoluciones chilenas de libre competencia

Ybar: Y en eso estamos. Y fíjate que lo curioso es que Chile siempre va rezagado en estas conversaciones mundiales. Pero cuando uno ve la tensión detrás de los fallos del TDLC y la CS, a pesar de que tengan muchos errores, hay mucho de esto. Hay mucho de una visión distinta de la libre competencia. Lo he estudiado harto y creo que demuestra que en Chile también está esta tensión.

Irarrázabal: ¿Puedes explicarnos más eso? ¿Esa posible tensión entre el TDLC y la CS?

Ybar: Son los detalles, porque al final los casos se resuelven por sus hechos, por la prueba de ellos. Pero hay pequeños considerandos que van marcando con qué ángulo se está analizando un determinado conflicto. Y ese ángulo es clave para explicar el resultado al que se llega.

La autoridad de competencia, el TDLC Y la FNE, siempre han dicho que les interesa el bienestar del consumidor, la eficiencia económica, la competencia. La CS tiene una frase que la repite en todos sus fallos: “Libre Competencia, en sentido jurídico, significa igualdad jurídica de los competidores”. Y en estos casos, también cita una resolución de la comisión resolutiva, y la cita siempre: “La función de esta institucionalidad no solo es resguardar el interés de los consumidores, sino más bien salvaguardar la libertad de todos los agentes de la actividad económica”.

Esta cuestión no es baladí. Esto que dice la Corte se apoya en una fuerte doctrina alemana que rivalizó mucho con esta doble hélice de Harvard y Chicago a la que nos fuimos acostumbrando en el mundo de libre competencia. En contraposición a la posición de que la libre competencia es un medio para producir resultados, dice no: la competencia es un objetivo en si mismo. Objetivo que produce eficiencia económica, bienestar de los consumidores, que produce desconcentración del poder económico, capacidad de producir innovación asociada al proceso de descubrimiento y que aumenta las posibilidades de elección de los consumidores. Pero todo eso es una consecuencia cuando apuestas por la libre competencia.

La competencia en sí misma es el valor. Y, por tanto, las prácticas que dañan la competencia no deben medirse según su efecto, necesariamente tú presumes que estas cosas van a pasar mal si tú no las controlas. Y ahí, evidentemente hay un ámbito de materia donde puede haber una gran diferencia entre estas dos posiciones.

Irarrázabal: Pero ¿Cómo operativizas una mirada más estructural? ¿no se hace complicado? Al final termina siendo una cosa más de gustos, como no lo puedes parametrizar de una manera más cuantitativa, esa visión que es muy interesante y quizás más amplia y sociológica ¿es administrable? ¿Puede esa visión entregar un cierto nivel de seguridad jurídica de cómo la autoridad va a tomar decisiones de los privados en temas de competencia?

Ybar: Yo creo que hay que buscar la forma. No nos podemos seguir refugiando en ese mundo en que todos estábamos tranquilos y felices, en donde se parametrizaba y donde te quedabas tranquilo si el resultado te decía haz algo o no hagas nada.

Fíjate que cuando uno va al Congreso, los políticos que son los que hacen las leyes, no entienden la competencia como la entendemos nosotros. Cuando sales a la calle, tampoco. Entonces hay algo de democracia en nuestra institucionalidad de libre competencia. El desafío es reformarla a tiempo, antes de que se convierta en chacota, como lo que está pasando con otras cosas.

Como se dice por ahí, si hay algo que hacer y no se hace a tiempo, hagas lo que hagas, no le va a gustar a nadie. Y yo creo que aquí, el objetivo es entender que esto es mucho más un arte que una ciencia, y a propósito de esto, introducir barandas, contornos, que eviten la discrecionalidad. Probablemente un régimen de presunciones, de alterar la carga de la prueba, de establecer que sobre ciertas participaciones de mercado hay ciertas prácticas que dañan la competencia, podría ser un paso adelante en generar más utilidad a la institucionalidad de libre competencia frente a estos cambios que se están produciendo en el mundo.

Irarrázabal: ¿Y tú tienes la impresión que la institucionalidad chilena tiene conciencia de esto? ¿De estos desafíos que se le vienen?

Ybar: No, yo creo que todos los tecnócratas han demostrado estar un poquito encerrados en nuestra burbuja. Pero me parece muy cortoplacista no darse cuenta que esto está inmerso en una sociedad que está cambiando a una velocidad agigantada. Y que, por lo tanto, argumentos que eran muy respetables hace un tiempo, hoy no lo son, porque la calle está vociferante. Y ante eso es “reforma o serás reformado”, por decirlo así.

Creo que hay pasos que dar para que nuestra institucionalidad cumpla un propósito más allá del control de precios, más allá de una policía de carteles. Que sea un impulsor, que la sociedad se nutra de esta coordinación espontánea que es el ejercicio del derecho a emprender, que es muy distinto a la posibilidad de hacer lo que tú quieras.

En ese sentido, al final, ¿Dónde está la baranda, el límite para evitar la discrecionalidad que ciertamente es un riesgo? Es un riesgo de todo el proceso que estamos viviendo en Chile, no solo en libre competencia. Pero tengo un artículo que escribí el año 2008 sobre de qué se trata de la competencia. Este tema siempre me ha gustado. Quizás lo importante es que los consumidores no son el único objetivo de la competencia, sino que son el límite. Yo no voy a salvaguardar la competencia si un acto está beneficiando a los consumidores. Pero, si no tengo prueba tan clara de qué le está pasando al consumidor, sí puedo tomar la decisión que sea más pro competitiva, que permita a más gente desplegar su innovación en el mercado. Eso como tesis.

Irarrázabal: Ya, pero entras a un territorio que es bien complicado. Yo estoy de acuerdo contigo en que se tiene que tener, como institucionalidad, una mejor interfaz, una mejor explicación, una mejor conexión. Nosotros cada vez que íbamos al Congreso nos sentíamos hablando otro idioma. Pero a mí me cuesta hacerla más administrable y que dependa menos de la percepción subjetiva del momento de la persona que está a cargo de las perillas. Y todo esto en un nivel de bastante desconfianza que siempre ha existido en Chile entre el mundo estatal y el mundo empresarial. Hiciste referencia a algunos aspectos más técnicos, ¿Podrías ahondar en eso? Por ejemplo, la carga de la prueba.

Ybar: Se ha discutido mucho si la libre competencia da el ancho ante la nueva economía. Mucha gente dice que hay que reformarla completa, porque no está a la altura de lo que viene, de los desafíos de la ciencia y la tecnología.

Hay un artículo de Richard Posner [Posner, “Antitrust in the New Economy”, 2020], que dice que la institucionalidad da, cualquiera sea la mirada: la alemana, la de Chicago, la institucionalidad da. Lo que no da son los recursos humanos del Estado, la fragilidad de la institucionalidad. La falta de recursos para seguir un mundo cambiante y dinámico, que se pueda regular de manera eficiente. Cómo tener un Estado competente capaz de lidiar con estos escenarios más complejos. Pero la institucionalidad da conceptualmente.

Tenemos control de fusiones. Leí una estadística de que, en los últimos doce años, hubo 800 operaciones de concentración de las grandes empresas tecnológicas. Y de esas 800 solo 3% fue controlada y ninguna prohibida. O sea, no me digan que no hay herramientas para controlar que estas empresas hayan llegado a ser lo que son. Estuvo ahí, por 12 años se pudieron condicionar o prohibir operaciones de concentración. Sobre todo, de competidores que muchas veces simplemente los cerraron, porque eran competencia potencial.

El profesor Massimo Mota, también decía: Cuando hay empresas supra dominantes o que tienen una participación muy alta en el mercado, quizás hay que invertir la carga de la prueba. Terminar con estos 3 años de juicio para determinar si hay posición dominante con un desfile de expertos, cuando es evidente que, si se tiene el 60 o 70, eres dominante. Claro, habrá excepciones, pero esas excepciones no justifican la avalancha de recursos y tiempo que ese régimen de prueba implica.

Una alteración a la carga de la prueba, donde se diga: una empresa dominante no puede establecer ventas atadas, no puede establecer exclusividades, no puede fijar precios de reventa, sería todo más rápido. Y esta institucionalidad daría el ancho más fácil.

Irarrázabal: Mencionaste estas cuatro grandes empresas digitales, en realidad son un poco más, cinco o seis. ¿Qué crees que va a pasar ahí? ¿Qué pronosticas tú que va a ocurrir entre esas empresas y los esfuerzos que está haciendo Estados Unidos y los que ha estado haciendo Europa?

Ybar: Es tan difícil de vaticinar. Tienes un Google que se convirtió en las páginas amarillas del mundo, pero que, al mismo tiempo, es juez y parte de esas páginas amarillas y se da prioridad a sus productos. Y puede copiar los productos de la competencia y puede finalmente tirarlos a la página cinco si le genera mucha competencia. Tienes un Amazon que vende el 44% de todas las ventas en línea de EE.UU. Son monstruos, son más grandes que países, y si no los controlas, vas a llegar a un mundo dominado por las cuatro empresas. Este miedo de que el poder económico finalmente se trasunta al poder político va a ser real, lo que es algo inédito en la historia.

Lo que más me llama la atención es que después de la pandemia salen triunfadoras. Todas estas voces que habían de romperlas, se atenúan porque al final, pucha que es rico tener Amazon cuando estuviste meses encerrado. Que bueno es que Iphone sepa con quién estuviste, si quieres hacer una trazabilidad del virus. Entonces han ganado más poder.

Hay un libro que es maravilloso que se llama “Surveillance Capitalism” [Zuboff, “The age of Surveillance Capitalism”, 2019]. Es un mundo orwelliano controlado por estas cuatro empresas o en una regulación que implica una burocracia enorme que no sabemos donde termina. O quizás el llamado es a romperlas. Lo curioso es que no es tan fácil romperlas. Aquí se necesita un grado de sofisticación que no sé si está. Aquí ojalá como civilización podamos hacerlo a tiempo, pero si no lo hacemos, creo que el poder va a pasar de los gobiernos a estas grandes empresas.

Nuevos enfoques para la institucionalidad

Irarrázabal: ¿Y en Chile, como crees que vamos a enfrentar este dilema, al menos en el corto o mediano plazo?

Ybar: Yo creo que las preocupaciones de Chile son distintas. El tema digital no ha penetrado tanto aún. Es un tema que va a llegar, y esperemos que cuando llegue los otros países hayan pillado la mejor solución para que no tengamos que inventar la rueda. Es un tema complejo, que, si ellos no pueden solucionar, menos vamos a ser nosotros los iluminados.

Yo creo que el problema de Chile es otro. En general vuelvo a este concepto inicial de lo que es el consenso de lo que es la libre competencia.

Hay un concepto de Ariel Ezrachi que dice que la libre competencia es una esponja que absorbe la cultura de cada país, las necesidades de cada país [ver “La porosidad de la libre competencia: esponja y membrana”, 2019]. Cada país sabe que materias de competencia le aprietan el zapato, pero esta esponja tiene una membrana que es la economía que filtra el populismo. Eso evita que esta cuestión sea cualquier cosa y exige que haya una lógica detrás de las actuaciones de las autoridades de libre competencia.

En ese sentido, creo que Chile tiene que encontrar su rumbo. Nuestro problema hoy día no es el mundo digital. Tenemos que estar preparados porque esto va a llegar y va a llegar con fuerza, como un tsunami que se va a llevar todo.

Pero creo que el principal problema de Chile hoy día es que tiene una estructura de país que no se concilia con la de otros países que seguimos. Y un trasplante tal cual tampoco calza tan bien con nuestras instituciones. Chile es más concretado, tiene barreras de entrada altísimas, no es Liechtenstein donde entra un producto de Alemania. Pero por otro lado la escala mínima eficiente es más baja, porque somos pocos millones de habitantes y con muy pocos que tienen efectivamente poder adquisitivo.

Hay que darle una mirada a nuestro país desde la lógica de cuál es la institucionalidad que realmente necesitamos. Y yo creo que el gran problema de Chile no son los grandes tecnológicos, sino un Tribunal de competencia y una institucionalidad de la competencia cada vez más basado en la infracción, en la multa, en la persecución de responsabilidad, alejándose de sus orígenes. En sus orígenes, la institucionalidad de libre competencia en Chile era una ordenación y regulación económica: no quiero estar 4 años litigando de si su cláusula de que le den el mismo precio que la competencia es positiva o negativa, pero como tiene el 60% del mercado está distorsionando, así que deje de hacerlo. No lo voy a perseguir, no vamos a estar 4 años litigando. Me falta eso.

Abramos la cancha, para resolver problemas más rápido y sin la carga que implica hoy día una sanción en el mundo competencia.

Ha sido tal el éxito de la institucionalidad que su propio éxito se la está devorando. Todo el mundo clama por ampliar las sanciones, por aumentar las herramientas de persecución, pero al final mientras más gravosas sean las sanciones, más complicados son los procesos y mayor la carga de la prueba. Eso hace que al final vayas por la salida escalar y no por los casos que están al medio donde uno puede fomentar la competencia. Ahí hay un déficit institucional que hay que solucionar.

Irarrázabal: O sea, ¿Ves una suerte de criminalización de la libre competencia a propósito de la creación de este tribunal con garantías judiciales? Y después incluso con la introducción de la sanción penal, con la reforma del 2016.

Ybar: Absolutamente. Y pienso en Estados Unidos. En Estados Unidos no existe el abuso de posición dominante. Y que no exista posiblemente explica el surgimiento de estas cuatro tecnológicas.

¿Hasta qué punto EE.UU. llegó a eso? ¿Los encargados eran gente muy conservadora, muy influenciados por la extrema derecha que finalmente propiciaron un laissez faire absoluto? ¿O es un tema institucional? Lo primero es el cuento que uno se cree, pero quizás hay un tema institucional.

Cuando tu tienes triple daño, tienes la posibilidad de quebrar una empresa que ha sido acusada de abuso de posición dominante, como juez serás mucho más cauto. Y posiblemente eso subió mucho la vara de sanción. Probablemente esa subida de la vara de sanción es lo que permitió esta concentración económica. Y lo que digo, no nos vaya a pasar lo mismo en Chile. Que por sancionar tanto nos olvidemos de que esta cuestión tiene que ser ágil.

Este es un árbitro de fútbol que tiene que dejar jugar, que tiene que parar la pelota cuando hay que pararla y que tiene que sancionar en los casos extremos. Pero el partido tiene que ser dinámico. Y no sé si nuestra institucionalidad es dinámica. Los tiempos de demora señalan que no lo es. Y quizás falta ahí algo. Algo que en algún minuto tenía que ser la consulta, pero que ciertamente no es la consulta, donde estas consideraciones económicas se puedan resolver con mayor fluidez.

Irarrázabal: Quizás, frente a ese tema del tiempo, que es vital, quizás una mayor profundidad sobre conciliaciones, acuerdos judiciales, avenimientos, no ha sido tan explotado. Quizás dentro de ese modelo habría que explotar más esas líneas.

Ybar: Lo que pasa en libre competencia es que es mucha la asimetría. La gracia de una autoridad de libre competencia es que entran y salen los temas. Eso es muy bueno porque impide la captura, pero es malo porque como tribunal obviamente sabes menos que la parte que tienes que controlar. Por lo tanto, la única forma de que esto funcione es con intermediación. Con reuniones de diez horas, con mucha agua y mucho intercambio de opinión y que finalmente sale humo blanco. Esa ha sido la fórmula de los pocos casos que han sido exitosos en libre competencia, que van más allá de la sanción.

No veo cómo una institucionalidad de un juez que está en un placo, que escucha alegatos y que no puede contrapreguntar, que no percibe la tensión de estas doce horas de reunión, podría tomar medidas adecuadas para regular este cada vez más sofisticado mundo.

En ese sentido me gusta mucho la instancia del acuerdo extrajudicial y de la conciliación. Pero de nuevo, si uno mira esto en Chile está prácticamente muerto. No tiene valor para las partes. Es más una invitación a terceros a intervenir, que un tercero que resuelva el conflicto. Y eso no puede ser.

Hay que darles participación a terceros, hay que generar una instancia de discusión. Pero una vez que se discute el tema, cerrémoslo. Si vamos a vivir ante el miedo de una demanda cada vez que se cierra un acuerdo con la Fiscalía estamos mal.

Irarrázabal: De toda tu experiencia, de todos los casos en que has estado involucrado, ¿Cuál es tu favorito?

Ybar: Le tengo harto cariño a hartos casos.

Irarrázabal: ¡Cariño!

Ybar: Sí, cariño. Mira, de todos mis casos, el menos favorito es Transbank. En su minuto, mi antecesor optó por la consulta, como mecanismo para poner fin a ese acuerdo autorizado por el Tribunal que permitía que los bancos actuaran conjuntamente. Yo perseveré en ese camino y siento que perdimos mucho tiempo. Finalmente, por dos decisiones divididas, volvimos a cero.

Creo que estamos discutiendo Transbank todavía, muchos años después. Me da rabia con la institucionalidad, de que no exista un sistema expedito donde uno pueda tener lo mismo que tiene hoy día hace 5 años atrás. Habríamos morigerado muchos de los problemas que estamos viviendo hoy día. No puede ser que la consulta sea un cara o sello, en que, si me resulta perfecto, y si no, dos años después tendré que empezar todo de nuevo.

Se necesita un mecanismo para controlar el poder de mercado cuando no hay una acusación de infracción, no hay una acusación de responsabilidad del infractor.

Irarrázabal: Quizás es un buen ejemplo que planteaste como crítica o desafío de la institucionalidad chilena.

Ybar: Tal cual. Yo entiendo también que la consulta no puede ser tan amplia.  Si uno tiene derecho a defensa, y me acusan de algo, yo tengo que defenderme. Pero hay temas que no son conflictos, que son para peritos, para escuchar opiniones, para estar en una mesa redonda, formarse una opinión, decidir, y zanjar rápido.

Me gusta mucho este tema de la esponja. La esponja inglesa es el arbitraje. Ya que un tribunal no puede hacerlo, que exista alguien que dirima conflictos con la lógica del mercado. Chile tendrá que buscarse su mecanismo. Pero falta, no todo puede ser cinco años de juicio para obtener una sanción, la libre competencia es mucho más que eso.

Irarrázabal: ¿Y el caso preferido?

Ybar: Dos. Bueno en general me gustan los casos en que fui Fiscal, cuando uno pone la firma es distinto, usted conoce eso… Me gusta un caso contra SMU por incumplimiento de las condiciones que había establecido el Tribunal. Creo que logramos hacer precedente de las cosas que ordenaba el Tribunal.

También por su complejidad, el Caso Supermercados, en que se sancionó a tres supermercados del país por establecer acuerdos verticales condicionados entre sí, lo que equivalía a una colusión. Fue un caso intelectualmente muy desafiante, que me llevó a reunirme con mucha gente alrededor del mundo y que me costó mucho con mi equipo, configurarlo. Y la forma en que lo armamos resultó muy bien. Marcó un precedente de que cuando se condiciona algo a lo que hace mi competidor, eso se relaciona con la horizontalidad.

Irarrázabal: Y en relación con ese caso, que te sacó canas, ¿Cuál es la disposición psicológica que tuviste para enfrentar un caso como ese? ¿Qué consejos darías como una buena formula o estrategia justamente para enfrentar un caso de esas características?

Ybar: Lo primero es que nunca está de más hablar con gente inteligente. Como autoridad de competencia se tiene el deber de rodearse de gente inteligente tanto interna como externa. Solo así uno puede formarse una opinión. Creo que eso es clave, es clave madurar las cosas, preguntarlas, entenderlas, y luego desafiarlas, ser abogado del diablo.

En segundo lugar, creo que se aplica para todos los casos nuevos que se vienen que no tienen precedentes, como me pasó a mí con este caso. En esos casos, creo que la Fiscalía es la llamada a generar precedente y lanzarse.

Y lo otro: moderación. Los casos siempre son discutibles, siempre hay argumentos para los dos lados. Y eso es lo que no me gusta de este mundo infraccional. Prefiero el mundo de la regulación y ordenación económica. Hay argumentos para los dos lados, pero hay argumentos que son mejores que otros y alguien tiene que decidir. Pero eso no significa que el otro sea el ogro, o el enemigo. Todo lo contrario. Vamos moldeando una sociedad, de eso se trata la libre competencia.

Irarrázabal: Y el formato litigioso, entonces, te puede desfavorecer o polarizar ese acercamiento o discusión.

Ybar: Absolutamente. Al final, como decía [Margrethe] Vestager, el mercado no es la sociedad, pero es la forma en que los sujetos se relacionan con la sociedad. Y si yo quiero un mercado más amable, no puedo generar una institucionalidad que solo persiga lo que es extremadamente abusivo. Tengo que tener la posibilidad de ir moldeando el camino. Sin sanciones, pero que la autoridad pueda ir dando su punto de vista de lo que está cerrando la posibilidad de otros de acceder al mercado.

Irarrázabal: ¿Alguna mala decisión en tus casi quince años en la autoridad? Después te puedo permitir compensar con una buena decisión

Ybar: No hay decisiones buenas ni malas… las cosas hay que decidirlas rápido. Pero en Transbank quizás no deberíamos haber perseverado con el no contencioso. Yo soy amigo de buscar el camino no contencioso para solucionar los problemas, pero creo que esto se podría haber solucionado antes si se hubiese presentado un requerimiento.

No veo la gracia de presentar un requerimiento y darle forma de demanda a una cosa así, pero allá nos llevan las decisiones del Tribunal. Y está bien, ese es el modelo que tenemos en Chile.

Irarrázabal: ¿Cómo crees que va a estar la Fiscalía en unos años más? Yo sé que es difícil porque no sabemos cómo va a estar la libre competencia en unos años. Pero ¿Cómo crees tu que va a estar esa institución que ayudaste a construir? ¿Qué desafíos a futuro le ves?

Ybar: Yo creo que la Fiscalía, al final, es una joyita. Funciona bien. Tiene muy buena gente. Pero hay algo que me preocupa. El gran problema de cómo lidiar con la nueva economía es la capacidad humana. No es capaz de seguir tan rápido lo que hacen las grandes empresas y, por lo tanto, no es capaz de entenderlo y asimilarlo. Y por eso tú necesitas gente muy buena en el Estado, para controlar estas cosas. La inyección de recursos en libre competencia tiene una alta tasa de retorno creo yo.

Así y todo, y a pesar de que en los últimos diez años he escuchado mucho de libre competencia, más que en cualquier otro país, pero no he visto que eso se traduzca en más plata para la FNE. Todo lo contrario, hay un problema presupuestario grave. Por más que quieras hacer las cosas bien, sin plata, esta cuestión no la controlas. Tienes una contraparte que tiene muchos recursos, que está muy bien asesorada. No te digo que sin plata no vas a poder controlar el poder de mercado, no solo eso. Sin plata, si lo controlas quizás lo controlas mal. Y eso es un riesgo muy alto. Creo que es clave para salir de este mundo donde el populismo acecha.

Irarrázabal: Si quedaras abandonado en una isla y tuvieras que elegir un libro de libre competencia, por desgracia tendría esa restricción. Un solo libro, para su estadía indefinida ¿Cuál elegirías?

Ybar: Tendría que ser el Areeda y Hovenkamp, puedo estar 50 años leyéndolo.

No, pero de verdad, un librito que me abrió la cabeza de que antitrust era mucho más que triángulos y rectángulos, es uno de Giuliano Amato: “Antitrust and the Bounds of Power” [Amato, 1997]. Lo encuentro muy bien escrito, bonito, y a través de él he llegado a libros más antiguos. Uno tiende a minimizar el rol de los que escribieron antes sobre el tema, pero hay mucha variedad ahí. Hay que redescubrir los clásicos.

Irarrázabal: Y si pudieras hablar por teléfono, pero solo con un especialista de libre competencia desde tu isla, ¿A quién llamarías?

Ybar: En la fiscalía he tenido la suerte de tomar contacto con varios de los más ilustres en libre competencia. Fíjate que me quedo con la bala pasada de que nunca conocimos a [Herbert] Hovenkamp, que su libro lo encuentro una maravilla. De una claridad para abordar los temas. Nada es más antónimo de populismo que Hovenkamp, y me hubiese encantado conocerlo. Así que si tengo derecho a un comodín en la isla, aunque probablemente no se ve muy entretenido cuando uno lo escucha.

Irarrázabal: Lo curioso es que yo tampoco nunca lo conocí. Es curioso, es un personaje…

Ybar: Pero ahora está más público que en esa época.

Irarrázabal: Sí, ahora está más público, como cambió de universidad… ¿Cuál es la agencia de competencia que tu admiras más en el escenario mundial?

Ybar: Creo que históricamente, los ingleses. Los ingleses han hecho una pega increíble en prestigiar los servicios públicos. Sus autoridades de competencia, pensiones, salud… Introducir estos temas de economía conductual, todo con ensayo y error. Todo con autoridades poderosas que confían en la intermediación.

Yo soy un fanático de los ingleses, pero creo que es parte de este mundo que se va degradando. Inglaterra no es lo mismo que antes y las autoridades de competencia no lo son. Creo que ahora la bandera de la seriedad y hacer las cosas bien la lleva Alemania, pero no está ni cerca de esa Inglaterra de hace cinco años.

Irarrázabal: ¿Alguna pregunta que no te pregunté Mario? No te voy a preguntar si eres feliz, creo que estás en la búsqueda de la felicidad, como todos.

Ybar: Creo que hay un temor que siempre he advertido. Hay tanto paper en libre competencia, tanto argumento que no tiene respaldo. Tanto dogma disfrazado de ciencia. Por qué vamos a seguir repitiendo que la entrada es libre, para que seguir repitiendo esa cantinela en Chile, cuando no hay entrada; que la integración vertical es eficiente. Claro, si soy chico, pero si soy grande puede ser discutible. Que las fusiones son todas procompetitivas…no. Algunas lo pueden ser, pero en general todas limitan de alguna manera la competencia. Hay tanto dogma disfrazado de opinión técnica, que se ha hecho un daño a la libre competencia. Y eso ha sido caldo de cultivo para los populistas, que ya no necesitan disfrazarse de nada, porque son populistas.

Aunque no estemos de moda, los técnicos tenemos que mantener nuestro punto. Insistir en argumentos, en demostraciones y estar abiertos a ser convencidos.Irarrázabal: Muchas gracias, Mario,  muy interesante como siempre, muy iluminador, muy claro. Así que muchas gracias.

Ybar: Gracias.

[FIN DE LA GRABACIÓN]