Para contribuir al debate público y a la formación de una “memoria institucional”, en CeCo buscamos convocar a ex autoridades de órganos relacionados al derecho de la competencia y la regulación de los mercados, con el fin de que elaboren un testimonio o ensayo acerca de su experiencia como autoridad (p. ej., revisar memoria de Enrique Vergara V., “Testimonio de los principales hitos de la libre competencia en Chile (2000-2022)”, y de Lucas del Villar., “Confianza e institucionalidad para la protección del consumidor”).

Con este objetivo, el ex Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco Eyzaguirre, elaboró el artículo “Sobre la aplicación de las atribuciones legales de un órgano público en épocas convulsas: Algunas reflexiones sobre la Fiscalía Nacional Económica entre 2018 y 2022”.

Revisa el video de presentación de este nuevo diálogo:

En este ensayo, Riesco analiza los principales hitos de su paso por la Fiscalía Nacional Económica (FNE), tanto desde una perspectiva personal como institucional. Así, el autor relata los desafíos que enfrentó en “épocas convulsas”, marcadas por el “Estallido Social”, la Pandemia Covid-19, y la discusión de un nuevo texto constitucional.

El artículo comienza describiendo la naturaleza del cargo que desempeñó y las particularidades de la FNE como institución (deteniéndose en el rol de cada División, e incluso en el de la Unidad de Inteligencia). Posteriormente, se analiza el rol que desempeñó el órgano en el contexto del Estallido Social, describiendo los efectos que este escenario produjo en su operación interna. Luego, el documento explica cómo la FNE ejerció sus atribuciones durante la Pandemia de Covid-19, repasando su visión sobre los acuerdos de colaboración, price gouging, empresa en crisis, y algunas acciones de enforcement (como el Caso Transporte de Valores). Por último, y en el marco de la discusión constitucional, el artículo reflexiona sobre los desafíos de la FNE y de la institucionalidad de libre competencia en general en nuestro país, en el contexto de las transformaciones vividas por nuestra sociedad y economía.

Titularidad de acción penal para casos de colusión

El texto presentando por el ex Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco, nos presenta una profunda reflexión, no solo de la importante gestión de la FNE en la defensa y promoción de la libre competencia en los mercados y en los sectores productivos de la economía chilena, sino que también es un fiel reflejo de las dificultades humanas y técnicas de gran parte de la administración del Estado. La pluma en primera persona denota las complejidades y los obstáculos personales que implica el liderazgo de instancias de esta entidad. El documento se refiere a varias temáticas. Hace un recorrido por la historia de Chile de los últimos 3 años e ilustra cómo la contingencia social, política y sanitaria del Covid-19 fueron elementos que pavimentaron el camino y redirigieron el accionar del Estado y, consecuentemente, la propia gestión de la institución en cuestión.

Sin perjuicio de las importantes referencias realizadas a la labor técnica de la FNE, especialmente su activa participación en los “Caso Farmacias”, “Caso Pollos” y “Caso Papeles”, y a la especial consideración de la independencia de la FNE como elemento clave para la estabilidad del Estado por implicar tener una  visión y misión que trasciende los intereses políticos del momento por mirar hacia un horizonte puesto en el sentido común, en esta oportunidad me referiré a las discusiones legislativas que se alojaron en el Congreso en el año 2016 cuando, siendo Presidente de la Comisión de Constitución del Senado, discutimos y analizamos lo que hoy es la Ley N°20.945 que perfecciona el sistema de defensa de la libre competencia.

Uno de los nudos críticos de aquella tramitación estuvo en lo que correspondía al artículo 1 numeral 22 de aquella normativa, el que agregaba un nuevo “Título V: De las Sanciones Penales” al Decreto Ley N°211 de 1973 que fija normas para la defensa de la libre competencia (cuyo texto refundido fue fijado por el DFL N°1 de 2005 del Ministerio de Economía). En dicho articulado se incorporaba el artículo 64, el que determinaba la titularidad de la acción penal de la FNE en los casos de colusión descritos en el artículo 62. De esta manera, ante la ocurrencia de un hecho que revistiere las características del tipo descrito como “el que celebre u ordene celebrar, ejecute u organice un acuerdo que involucre a dos o más competidores entre sí, para fijar precios de ventas o de compra de bienes o servicios en uno o más mercados; limitar su producción o provisión; dividir, asignar o repartir zonas o cuotas de mercado; o afectar el resultado de licitaciones realizadas por empresas públicas, privadas prestadoras de servicios públicos, u órganos públicos, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo”, y de manera posterior a la sentencia condenatoria del Tribunal de Libre Competencia y/o de la Corte Suprema, se podría presentar una querella para iniciar la tramitación penal.

En el segundo trámite constitucional del mensaje, en la etapa de discusión y análisis por Comisión de Constitución del Senado, se llevó a cabo una interesante discusión jurídica en torno a quién debiera detentar la acción penal de estos casos. En esta instancia ya se había acordado que la acción penal pudiera iniciarse una vez acreditada la infracción, es decir, una vez que el TDLC , y eventualmente la Corte Suprema, hayan fallado por medio de una sentencia condenatoria. Sin embargo, aún no se definía qué órgano tendría dicha facultad. En dicha oportunidad, el entonces Ministro de Economía, Luis Felipe Céspedes explicó que “la opción original del Ejecutivo (…) es que el proceso penal se inicie a decisión discrecional y exclusiva de la FNE, descartándose, desde ya, toda otra fórmula que suponga algún tipo de decisión conjunta entre varias instituciones” (HdL, Senado. Comisión de Constitución. 18 de mayo de 2016, p. 9). Mientras tanto, en dicha misma instancia, el Fiscal Regional Metropolitano Centro Norte del Ministerio Público, el señor Montes, se manifestó en contra de dicha propuesta por considerar que dicha disposición “sustraería estos delitos del régimen general del ejercicio de la acción penal pública, lo que quiebra, de alguna forma, el principio de igualdad ante la ley”.  Posteriormente, propone una tercera alternativa en la cual se le reconocería la titularidad al FNE, aunque trascurrido cierto lapso de tiempo sin que se presente la querella, se abriría una instancia para que la Fiscalía Nacional del Ministerio Público pudiera revisar la omisión del ente persecutor económico.

El entonces Fiscal Nacional Económico, el Sr. Felipe Irarrázabal, al igual que el Ejecutivo, se inclinaba por la opción de que titularidad de la acción recayera exclusivamente en la FNE, sin perjuicio de que dicha institución tendría el deber de desarrollar criterios para dilucidar los casos en los cuales resulta necesario proceder a una persecución penal y cuando no. Esto sería especialmente relevante, ya que dichos criterios podrían ser elementos disuasivos de futuras conductas colusorias y, por lo tanto, la definición de aquellos casos debiera corresponder a lógicas objetivas que determinaran la acción del ente persecutor económico.

Finalmente, la votación en la Comisión fue favorable para la propuesta del Ejecutivo y de la FNE, por lo que la acción penal quedó consagrada como una potestad de la FNE una vez que el Tribunal de Libre Competencia y/o la Corte Suprema hayan acreditado la infracción por intermedio de una sentencia condenatoria. Una vez presentada la querella, el resto del procedimiento se regiría por las normas generales.

En dicha oportunidad se optó por esta opción por considerar que de esta forma se evitaba una situación de incertidumbre que pudiera generar la interacción de distintas instituciones con agendas diversas, además de considerar que la FNE tenía mejores aptitudes para dilucidar los casos que ameritarían la persecución penal.

En el trascurso de la tramitación, me surgió la inquietud referida a la importancia y necesidad de que sin perjuicio de que la acción penal quede alojada en la FNE, este órgano tuviera la obligación de fundar la decisión de nos perseverar en la arista penal. Con esto se tendrían que explicitar las razones en aquellos casos en que no se estime necesario continuar con esa tramitación. Esta obligación evitaría posibles futuras arbitrariedades en temas tan complejos como el aquí tratado.

Esta discusión fue fundamental para la tramitación de este proyecto, y creo que la decisión final, apoyada unánimemente por las y los senadores que conformaban la Comisión, efectivamente fue la solución correcta. La FNE contaría con la titularidad de la acción penal en los casos de colusión, lo que implicaba una responsabilidad atingente con las características del órgano.

Con una mirada retroactiva, me quedo con la opinión del entonces Ministro de Economía, quien consideró esta opción con el objeto de evitar una acción conjunta de diversas  instituciones que pudieran tener agendas diferentes. En casos de relevancia como estos y, considerando la complejidad de la temática tratada, la independencia es un valor esencial para el buen funcionamiento de las instituciones. La FNE sería autónoma en la decisión de iniciar la persecución penal y esa definición aportaría independencia a la institución.

Con esto vuelvo al inicio del texto de Ricardo Riesco, quien valoró la independencia de la FNE como un elemento central en su buen desempeño. Sin dudas, desde la arista legislativa también pudimos aportar para que dicha independencia se materializara en normas concretas.

Ser Fiscal Nacional Económico en tiempos de crisis. Comentario a las memorias de Ricardo Riesco, ex Fiscal Nacional Económico 2018-2022

CeCo, UAI. 6 de noviembre de 2023

Al leer estas breves memorias de Ricardo Riesco, uno llega a la conclusión que este tipo de ejercicio debiera ser obligatorio. Porque más allá de su valor como rendición de cuentas, es un relato humano sobre el ejercicio real de este importante cargo. Un relato con los sueños, motivaciones y preocupaciones del Fiscal Nacional Económico. Con sus éxitos y satisfacciones, pero también con sus fracasos y frustraciones. Todo esto está en la ecuación real de quien ejerce cargos de alta responsabilidad. Es el ejercicio del cargo “con guitarra”, como comienza diciéndonos el ex Fiscal Nacional Económico.

Para quienes nos apasionan las políticas públicas, pocas veces reparamos en el valor de este tipo de registros. Solemos evaluar las políticas en función de su diseño, incentivos o de cómo se compara con otros países. Todo eso es imprescindible. Pero también lo es el comprender las vicisitudes del ejercicio real de un cargo altamente técnico, pero, al final del día ejercido por personas reales, con equipos reales y restricciones reales. En este sentido, el documento de Ricardo es un documento de política pública aplicada. Ahí su enorme valor.

El texto es un aporte también porque exuda pasión y motivación, junto con una encomiable vocación de servicio público y compromiso con su institución. En cada frase se respira una convicción y compromiso viscerales con la importancia de defender la competencia.  Me temo que sin estas componentes “blandas”, los indiscutibles pergaminos técnicos y experiencia que a Ricardo le sobran, no hubieran derivado en la sobresaliente gestión que tuvo. Y aquí otra enseñanza de política pública: la excelencia técnica es condición necesaria, pero insuficiente si no va acompañada de motivación, pasión y épica que contagia a todos los equipos. Ese es un gran liderazgo.

Con este trasfondo, quisiera referirme a tres elementos específicos contenidos en las reflexiones de Ricardo Riesco. En primer lugar, a la importancia de entender que defender la competencia no solo importa desde la eficiencia económica, sino que, por sobre todo, como un elemento fundamental para la legitimidad y confianza en el mercado. En segundo lugar, al ejercicio del cargo de Fiscal Nacional económico en medio de dos crisis. A los avances logrados, pero también al rigor y apego institucional en momentos en que cundían presiones populistas. Por último, referirme a algunas lecciones y aprendizajes que a mí me deja la narración del ex Fiscal. Particularmente, habiendo ejercido como Ministro de Hacienda durante parte de su mandato y el necesario mea culpa que corresponde hacer frente a la pertinente crítica del ex Fiscal sobre el bajo presupuesto que tuvo y sigue teniendo la FNE.

1.Defensa de la libre competencia: más allá de la eficiencia.

Los economistas solemos defender la competencia por razones de eficiencia. En un mercado competitivo, solo los productores más eficientes e innovadores prevalecerán. Que sean eficientes, significa que son capaces de producir al menor costo, es decir, con el menor uso de recursos siempre escasos. Es difícil minimizar la importancia de la competencia en este plano. Porque, además, el correlato de lo anterior es que los consumidores acceden a bienes y servicios con las mejores combinaciones de calidad-precio. Siguiendo a Hayek, la competencia tiene también un valor en tanto proceso de descubrimiento. A través de las señales de precio, es una forma de descubrir dinámicamente qué es lo que abunda y lo que es escaso, lo que los consumidores demandan y lo que no. Vaya que no es poco.

Todos estos atributos son fundamentales y, por sí solos, proveen una justificación fuerte para defender la competencia.

Sin embargo, hay una segunda dimensión tanto o más importante. La libre competencia juega un rol medular en legitimar y generar confianza en el mercado y en el sistema económico.

En su escrito, Ricardo nos recuerda como luego del “estallido social” que se inició en octubre de 2019, se asentó la convicción de que parte importante del malestar tenía que ver con la sensación de abusos económicos, particularmente con emblemáticos casos de colusión ocurridos en el pasado. Nos dice Ricardo:

“El estallido social volvió a poner a los abusos empresariales, graficados en la colusión, en el centro de la atención pública al esgrimirse permanentemente como una de las principales causas del enardecimiento popular”.

Y, agrega

“Todos y todas condenamos enérgicamente los grandes casos de colusión. Y naturalmente que todos y todas sabemos que tuvieron un efecto devastador en Chile a todo nivel. De eso no cabe duda.

De alguna manera, Ricardo nos alerta, y con cuánta razón, que cuando hay bullados atentados contra la libre competencia, sobre todo si las sanciones no están a la altura, cunde una sensación de abuso, desconfianza y, en definitiva, de perdida de legitimidad del mercado. Por eso, como señala repetidamente, tener una institucionalidad regulatoria y sancionatoria creíble y a la altura es fundamental.

Es claro que los abusos y la falta de competencia van de la mano.  Abusar o extraer rentas ilegitimas de los consumidores solo puede entenderse en un entorno de falta de competencia. En mercados competitivos, con múltiples oferentes que compiten por la preferencia de los consumidores, si una empresa abusa sistemáticamente, más temprano que tarde será sancionada por los consumidores que optan por otra empresa.

Naturalmente, la sensación de abuso va generando ofuscación y malestar. Y, en la medida que ese abuso se perciba como generalizado, también genera pérdida de confianza y deslegitimación del mercado.  En un sentido amplio, el mercado se deslegitima cuando es percibidos como fuente de privilegios. Es lo que ocurre cuando no hay suficiente competencia. Cuando la cancha de juego en que los actores compiten se percibe dispareja, en favor de determinados oferentes. Un juego de cartas marcadas en que el ganador queda definido de antemano. La esencia de un mercado competitivo es que sea un mercado de acceso abierto, sin privilegios. Un mercado competitivo y de acceso abierto significa que los consumidores que pagaron su entrada por ver un partido confíen en que su resultado no está arreglado.

Si esta es una de las preocupaciones de Ricardo, él está lejos de asociarlo simplista y exclusivamente a los bullados casos de colusión. Por el contrario, el autor lúcidamente nos recuerda que hay un cúmulo de otras pequeñas prácticas, más soterradas, pero más comunes, que son fuente de descontento. Dice Ricardo:

“creo que el mayor enojo de la ciudadanía contra nuestro modelo económico proviene de lo que se han denominado “micro abusos”, es decir, de las dificultades que uno, como consumidor, sufre diariamente al enfrentar a empresas que prestan servicios básicos: demoras excesivas e injustificadas o excusas para cerrar una cuenta o terminar un servicio, para obtener el reembolso de una suma cobrada en exceso o en forma errónea, para obtener el retorno de un producto defectuoso, etc. ¿Cuánto tiempo, energía y rabias pasamos los consumidores en esta clase de problemas?”

Creo que Ricardo tiene toda la razón en este punto, aunque creo que la responsabilidad primera para combatir estos “micro abusos” está en la regulación y no en una intervención ex post por la FNE.

En síntesis, Ricardo Riesco nos ilustra con claridad un punto que solemos olvidar: que, más allá de su dimensión económica, la competencia es la base para la legitimidad del mercado.  Una mirada que comparto plenamente y que me hace recordar las reflexiones que en similar línea hice, ya no como académico de la UAI, sino como ministro de Hacienda, en diciembre de 2019 cuando se inauguró el CeCo.

2. La FNE en tiempos convulsos

El periodo de Ricardo Riesco al mando de la FNE coincidió con las dos más importantes crisis de las últimas décadas. Por un lado, el estallido social y subsecuente crisis política, económica y de violencia. Por otro, la pandemia del Covid 19 que significó un severo golpe a la economía, amén de la crisis sanitaria. En lo que sigue, me referiré, en primer lugar, a la elevada “productividad” que, pese a todo, mostró la FNE. Enseguida, abordaré el valor de la sobriedad y apego institucional de la Fiscalía en momentos que, como señala Ricardo Riesco, estuvieron contaminados con fuertes presiones.

2.1- Una productividad sin crisis

Al asumir en el cargo, según relata Ricardo, uno de los principales desafíos era dar cumplimiento y poner en marcha las nuevas herramientas legales conferidas por la ley 20.945 de 2016. Dice el ex Fiscal:

“Esta tarea principal consistía, en lo sustantivo, en sentar las bases de la persecución y sanción administrativa y eventualmente penal de los carteles duros, la consolidación del sistema de control preventivo de operaciones de concentración y la realización de estudios de mercado que estimularan, por la vía de una mejor regulación, una mayor competencia en mercados sensibles para la población nacional”

En este marco, algunos de los avances institucionales durante su mandato fueron la creación de la División de Fiscalización y Cumplimiento en 2019, y la Unidad de Inteligencia de la FNE en 2020 para mejorar técnicas investigativas y de detección de carteles.

En el plano de sus funciones regulares de controles de concentración, investigativas y sancionatorias, así como en materia de estudios de mercado, la FNE también se mostró particularmente activa. Como nos recuerda el propio Riesco citando un informe a la DIPRES, “durante estos últimos 4 años la FNE tuvo su mayor producción histórica medida en el número de acciones en defensa y promoción de la libre competencia según las Metas de Eficiencia Institucional.”

Así, por ejemplo, en diciembre de 2019, la FNE prohibió la fusión de dos clínicas privadas en Iquique. Ese mismo mes, presentó un requerimiento por colusión contra cuatro empresas productoras de alimentos para salmones y, en diciembre de 2021, otro requerimiento de “cartel duro” en transporte de valores. En enero de 2020, presentó dos requerimientos por infracciones sobre el deber de informar sobre la adquisición de participaciones en empresas competidoras. En marzo de 2020, se pronuncia sobre la adquisición de Chilquinta por la empresa china State Grid. A su vez, le tocó referirse a varias operaciones de concentración, como la emblemática fusión  Uber-Cornershop.

La misma productividad de la FNE se aprecia en la realización de estudios de mercado, insumos fundamentales para la promoción de la competencia y la mejora del marco regulatorio: textos escolares (junio de 2019); medicamentos (enero 2020); compras públicas (diciembre de 2020), un insumo esencial para el PDL que presentamos desde el Ministerio de Hacienda y que hoy está en su último trámite en el Congreso); mercado del gas (diciembre de 2021).

Como se ve, pese a las dos crisis y a las restricciones laborales que supuso la pandemia, la FNE al mando de Ricardo Riesco mostró una proactividad notable.

2.2- Sobriedad institucional en tiempos de búsqueda de culpables

Las dos crisis mayúsculas que enfrentó el país durante el mandato de Ricardo Riesco provocaron evidentes traumatismos económicos. Esto fue particularmente cierto durante la pandemia, con caídas inéditas de la actividad económica, bajas significativas en el ingreso disponible de los hogares, particularmente de los sectores más vulnerables y que pertenecen al sector informal. A ello se sumaron interrupciones de la cadena logística internacional y complicaciones en la logística doméstica. Ello derivó en subida de precios y esa inflación habría de alterar de forma importante el trabajo de la FNE. Como señala Ricardo:

“la inflación –fenómeno económico causado por hechos internos y/o externos del que los chilenos y las chilenas nos habíamos olvidado durante los últimos 30 años– tuvo un impacto muy relevante en el quehacer de la FNE durante mi mandato”.

La combinación de factores económicos, principalmente el alza de precios, unido al aspecto sanitario propiamente tal, generó un caldo de cultivo para las respuestas facilistas a problemas complejos. Bajo la lógica de los abusos empresariales que discutimos en la sección anterior, muchos quisieron instalar que la causa del alza precios obedecía a la colusión de empresas.

Charlatanes, conductores de matinales de TV, pero también parlamentarios, contribuyeron a avivar el fuego de dicha tesis en un momento de pasto seco. Ello derivó, nos recuerda Riesco, en una multiplicidad de requerimientos por colusión iniciados por personas naturales, pero también por parlamentarios.  La FNE se vio plagada de requerimientos y de audiencias en el Congreso en las que ciertos parlamentarios buscaban su minuto de fama instalando teorías conspirativas y patrocinando proyectos de ley que buscaban limitar los precios.

Ricardo es claro en sus memorias en cómo, desde la FNE, desenmascararon una y otra vez esos errados argumentos. Ello, al alero de la racionalidad y la toma de distancia de su autoridad máxima, virtud fundamental en todo momento, pero particularmente en medio de una crisis. El balance que hace el ex Fiscal Económico es claro:

“Humildemente, me parece que hicimos una buena labor, pero claro, estas resoluciones no tuvieron difusión alguna en la prensa, toda vez que “no corrió sangre”. Es mucho más fácil, en virtud del sesgo de confirmación, y mucho más entretenido y lucrativo, para los conspiracionistas, pensar que los precios subieron en su momento porque los empresarios codiciosos se coludieron en perjuicio de la ciudadanía”

La búsqueda de colusiones, abusadores y culpables reavivó también un viejo debate: el que la persecución penal en caso de colusión no podía ser privativa de la FNE, sino que tenía que abrirse al Ministerio Público. Lo anterior, siguiendo el siguiente erróneo silogismo: los delitos de colusión han tenido escasas sanciones. Ello, porque queda en manos de la FNE y no del Ministerio Público. En consecuencia, para que los abusadores por colusión reciban castigo, debe abrirse la arista al Ministerio Público que es el que sabe de persecución penal.

Como el citado silogismo sonaba popular, por supuesto que recibió gran respaldo de matinales y opinólogos de todo tipo.

Pero, como nos muestra con pasión nuestro autor, esa lógica era errada. En primer lugar, porque no se puede juzgar a la sanción penal por casos que caían al alero de la ley previa al 2016 y que efectivamente tenía sanciones bajas. Lo que corresponde es evaluar su desempeño bajo el nuevo marco institucional y sobre casos de colusión con posterioridad a la citada ley. En segundo lugar, porque el Ministerio Público no tiene precisamente un gran track record en materia penal, ni tampoco en delitos económicos, como recuerda Riesco con ironía. Por último y lo más importante, porque abrir la arista penal al Ministerio Público, implica matar la delación compensada, mecanismo central para identificar carteles. ¿Por qué? Porque la delación compensada exime de pena privativa de libertad a la primera persona de un cartel que se autodenuncie y entregue antecedentes que permitan demostrar ese cartel. Ello genera una competencia por ser el primero en denunciar. Pero, si una vez autodenunciado, el Ministerio Público abre una arista penal contra el involucrado, el incentivo a autodenunciarse se esfuma. Otra razón es la reserva. La delación compensada supone altísimos niveles de reserva sobre la identidad del denunciante y sobre el proceso. Pero ocurre que son escasos los casos de alta connotación seguidos por el Ministerio que no se han filtrado por la prensa. En cambio, no conozco ninguno desde la FNE.

La defensa del rol de la FNE y de la delación compensada llevó al ex Fiscal Riesco a duros intercambios con el Fiscal Nacional. Cito a Ricardo:

“Luego de que el Fiscal Nacional señalara con gran énfasis que resultada inaceptable que el ejercicio de la acción penal por colusión quedara radicado en un funcionario administrativo de rango meramente legal –dejando entrever que el Fiscal Nacional Económico era un mero monigote del gobierno de turno–, yo contesté, utilizando varios ejemplos, que el Ministerio Público había demostrado ser especialmente inepto en la persecución y sanción de delitos económicos, a tal punto que las famosas “clases de ética” habían sido el resultado del ejercicio de una acción penal, no de una acción en sede de libre competencia.”

Esta defensa irrestricta de la exclusividad de la FNE en la acción penal y de la subsecuente defensa de la delación compensada, Ricardo también la hizo ver en la convención Constitucional de 2022, toda vez que la fórmula que ahí se barajaba también abría la acción penal al Ministerio Público.

Una segunda prueba de sobriedad institucional y rigor en tiempos convulsos que me gustaría destacar es la del rol que jugó la FNE para hacer frente a diversas voces que, en medio de la pandemia, argumentaban que era necesaria una mayor colaboración entre empresas competidoras para asegurar ciertos suministros de bienes.

Reconociendo lo seductor del argumento en medio de una crisis de conmoción nacional, la respuesta de Ricardo Riesco fue inequívoca: la coordinación entre competidores está fuera del ordenamiento jurídico y no admite excepciones. Amén de los argumentos legales, es extremadamente valioso el razonamiento de Ricardo Riesco: el riesgo que medidas excepcionales puedan inducir o validar efectos permanentes. Como bien resume el ex Fiscal Nacional Económico:

“Esto demuestra de manera bastante fehaciente, a mi juicio, que las autoridades públicas deben tratar de evitar, al máximo posible, adoptar decisiones que pueden tener efectos permanentes a raíz de situaciones críticas, pero temporales.”

3. Mucho con poco y un mea culpa sobre el presupuesto

Habiendo resaltado la calidad e importancia de la FNE, así como el sobresaliente rol jugado por Ricardo Riesco al mando, dejo para el final una reflexión y un mea culpa.

A lo largo de todo su texto, Ricardo se queja de la falta de recursos para hacer cumplir al máximo su labor y el mandato que la ley del 2016 le impuso. Y tiene toda la razón, aunque yo iría aún más lejos: ignoro cual es el presupuesto de instituciones similares en países que admiramos, pero resulta claro que un presupuesto anual de US$10 millones es exiguo comparado al enorme beneficio económico, social y de propuestas regulatorias que una institución del nivel de la FNE genera. Para decirlo de otra forma, la FNE hoy hace mucho con poco. Y eso hace pensar que la rentabilidad por peso adicional invertido en la FNE es extremadamente alta.

Agradezco la delicadeza de Ricardo de recordar en su texto la visita que hice a su oficina a los pocos meses de haber llegado como ministro de Hacienda. Habiendo sido siempre un profundo defensor de la libre competencia, me interesaba mucho saber cómo podíamos contribuir a un mejor trabajo de la FNE y a su fortalecimiento institucional y de capacidades. En cambio, para ser honesto, no estaba tan consciente de las tan severas limitaciones de recursos que Ricardo narra. Iba con la idea de que se trataba de una institución de excelencia, pero muy pequeña, una especie de boutique, y que necesitábamos ir avanzando hacia una Fiscalía más potente, con más técnicos de excelencia, con más investigaciones y más estudios de mercado.

Y es aquí que hago un sincero mea culpa. Cuando llegó la pandemia entramos en una especie de economía de guerra. Una de nuestras primeras medidas fue congelar nuevas contrataciones en todo el Estado, aumentos de grado y de sueldos. También redujimos severamente los gastos administrativos. Adicionalmente, significó aplicar “recortes” al presupuesto 2020, muchas veces importantes, en casi todos los servicios, de forma tal de concentrar los recursos en salud y los apoyos sociales y atendiendo al hecho que, en pandemia, se esperaba una natural sub ejecución presupuestaria en muchos casos. Hubo tres excepciones a esta regla de “recortes”. Por razones obvias, el ministerio de Salud y el de Desarrollos Social y Familia. Y, a petición explícita del Ministerio de Hacienda, el tercero, fue la FNE.

A su vez, en el presupuesto 2021, el primero que me tocó elaborar desde cero, la pandemia significó bajas presupuestarias transversales para seguir priorizando recursos a lo sanitario y en las ayudas sociales. El presupuesto de la FNE terminó cayendo 2,7%. Mucho menos que otros servicios, es cierto, pero con la distancia del tiempo, pienso que ojalá me hubiera preocupado no solo de que cayera poco, sino que idealmente aumentara.

Al leer la correcta crítica de Ricardo de que hoy la FNE sigue teniendo el mismo presupuesto que cuando partió, o que el actual gobierno tampoco lo ha aumentado, siento sinceramente que, desde la mirada presupuestaria, estuve en deuda con el inmenso valor que tiene la FNE y que yo le asigno muy sinceramente. Es cierto que la pandemia vino a modificarlo todo. No solo el presupuesto, sino que, ante todo, la posibilidad de sentarse a refrendar lo importante además del incendio diario y sin pausa que fue ese periodo. Es cierto también que el presupuesto de la FNE depende del Ministerio de Economía, pero es de mi exclusiva responsabilidad no haber dedicado más tiempo a abogar por esto. En la danza de miles de millones que significa el presupuesto de la nación, muchos destinados a programas de escaso impacto, un presupuesto de US$10 millones como el de la FNE es un grano de arena con un retorno infinito.

Soy un convencido que instituciones económicas de altísimo nivel como la FNE, el Consejo Fiscal Autónomo o la Comisión Nacional de Productividad, han dado sobradas pruebas del enorme retorno social y económico que tiene invertir recursos públicos en ellas.

Es por eso que, en el caso de la FNE, agradezco a Ricardo recordar con tanta claridad este punto y hacerme sentir incómodo y ojalá incomodar a todos los Ministros de Hacienda. A los que estuvimos, a los que están y a los que vendrán.

Porque si hay una lección que seguramente Ricardo también saca en su fuero interno como persona que ama a este cargo y a esta institución llamada FNE, es que para volver a ser su Fiscal tendría que disponer de más recursos. Y yo sinceramente creo que Chile no merece privarse de servidores como él.

SOBRE CÓMO EJERCER EL PODER EN TIEMPOS TURBULENTOS

Comentarios al texto de Ricardo Riesco Eyzaguirre, ex Fiscal Nacional Económico 2018-2022

Estoy muy honrada de haber sido convocada por CeCo para comentar este testimonio, en el que, paradojalmente, cuando Ricardo Riesco, tras una extensa y exitosa trayectoria en el mundo privado iniciaba su aventura de ser la máxima autoridad de la Fiscalía Nacional Económica; yo, en paralelo, luego de casi una década en dicha institución, migraba al mundo privado. Estar en la vereda de enfrente, y tener el privilegio de cruzarla, me permitió disfrutar este texto y valorar aún más la historia que aquí se relata. Como dice su autor “Otra cosa es con guitarra”.

Quisiera resaltar cuatro aspectos relatados en el texto: (i) las relaciones entre el poder político y el poder técnico; (ii) el rol de la FNE ante la ciudadanía; (iii) los desafíos para la consolidación del control preventivo de fusiones; y (iv) los obstáculos que surgieron como consecuencia de la crisis.

1. Poder Político y Poder Técnico.

El primer comentario que me merece el testimonio de Ricardo Riesco es la relevancia que se muestra de la experiencia de liderar un órgano independiente y técnico de la Administración Pública, pero que está inserto en el terreno político, sin perder sus atributos. Recordemos que el artículo 39 del DL 211, previo a describir las atribuciones del Fiscal señala “en el ejercicio de sus funciones, será independiente de todas las autoridades y tribunales ante los cuales actúe”, ¡qué vivo y cuánta fuerza tiene este mandato en su relato!

La base que cimenta la independencia de las autoridades para decidir en temas de libre competencia es el conocimiento de los destinatarios de las atribuciones que se ejercen desde el sector público. Esto es lo que diferencia a estas agencias y las acerca a otras instancias de Gobierno y de Poderes Públicos. El ensayo no escatima en describir las fricciones de la FNE con el Congreso, con el Ministerio Público, así como con organismos sectoriales respecto a lo que a cada quién le correspondía hacer.

Por eso se comprende perfectamente que en el texto se diga que “[p]ara un funcionario siempre los tiempos políticos están presentes aún sin pandemia ni emergencia” (corchetes agregados).

En el relato estas consideraciones se realizan también bajo la premisa de que se exige un comportamiento político del Estado en su conjunto, que entienda el verdadero aporte del control de las conductas anticompetitivas, sus limitaciones y desventajas. En este sentido, se grafica de muy buena manera el trade off entre ejercer -e incluso querer entregar más facultades a la FNE (lo que podría ser tentador)- y las restricciones presupuestarias que ponen en peligro el mantenimiento del exigente estándar al que nos tiene (para bien) acostumbrados la FNE.

Ciertamente, como corolario, se describe un órgano, además, eminentemente técnico en sus decisiones, que lo blinda respecto a la injerencia política, precisamente para poder garantizar su mandato y transitar hacia una economía social de mercado.

2. El trabajo comprometido y formativo de la FNE, ante una ciudadanía que conoce lo que significa la colusión.

Cabe destacar, en este recuento de experiencia personal de Ricardo Riesco, el reconocimiento que se hace del órgano FNE desde su nacimiento, el cual ha tenido un compromiso profesional y humano encomiable con el país y la ciudadanía, dando lugar a una continuidad que se ha mantenido estable incluso ante los diversos signos políticos de los Gobiernos y de quienes la han liderado.

La manera en que se describe el trabajo de quienes conforman la FNE, es una muestra de esos atributos intangibles que explican por qué goza de buena reputación. Pero también, de una forma muy elegante, se reconoce el tipo de liderazgo que Ricardo ejerció y, por sobre todo, la calidad profesional y humana para guiarla en tiempos turbulentos, concluyendo que fue un encuentro virtuoso.

Por otro lado, el documento destaca que los ciudadanos chilenos han entendido de manera cabal qué significa la colusión y sus perjuicios. Esto lo demuestran indefectiblemente las encuestas, donde se concluye que más de un 70% de la población considera que la colusión debe tener sanciones penales, lo que más que duplica el porcentaje de respuestas positivas comparado con países desarrollados, tales como Estados Unidos e Inglaterra.

Claro que, para lograrlo, Ricardo destaca que resultó indispensable la detección y sanción efectiva de casos emblemáticos como los de Farmacias, Pollos, Tissue, Buses y Supermercados, en los que tuve la fortuna de participar durante mis nueve años en la FNE.

Tales actuaciones, y su repercusión pública, sentaron las bases para la obtención de mayores herramientas de detección y persecución, un régimen de sanción administrativa y eventualmente penal a los carteles duros, así como la consolidación del sistema de control preventivo de operaciones de concentración y estudios de mercado que estimularán, por la vía de una mejor regulación, una mayor competencia en mercados sensibles para la población nacional.

En los tiempos que corren, que una institución cuente con la legitimidad ciudadana es un privilegio, pero también una gran responsabilidad que impone una tarea permanente de educar a los consumidores, las empresas, los ejecutivos, y también al sector público sobre los beneficios de la libre competencia y las conductas que deben erradicarse.

3. La reacción ante el estallido social y el Covid: el desafío del control de fusiones.

El aspecto central del documento que comentamos son dos acontecimientos que obligaron a la FNE a reaccionar y ajustarse: (i) el levantamiento social, que mostró una rabia colectiva de la ciudadanía (provocada o espontánea), y que le permitió a la FNE anticipar parcialmente, pero de manera exitosa, el trabajo remoto del organismo; y (ii) la pandemia por COVID-19, que llevó dicha modalidad de trabajo al plano general, en forma muy acelerada.

La muestra central de esta urgencia fue la División de Fusiones, que llevaba poco tiempo ejerciendo en plenitud sus nuevas atribuciones de control previo de fusiones y adquisiciones, sujeta a muy exiguos y exigentes plazos legales para emitir pronunciamientos, so pena de incurrir en la gravosa sanción administrativa del “silencio positivo”.

Es cierto que la institución siguió ejerciendo su mandato legal de manera independiente y técnica. En este sentido destacan algunos hitos tales como: (i) la actualización de la guía de fusiones en orden a reducir la burocracia y a incorporar nuevos criterios de análisis; (ii) la aprobación de fusiones en mercados que requerían un exiguo análisis del funcionamiento de las plataformas digitales (Caso Cornershop/Walmart, primero, y luego, con Uber); y (iii) el primer análisis de empresas en crisis, así como la participación de la empresa estatal china en empresas eléctricas (State Grid). En este último caso, creo que, si bien en el relato no aparece la tensión institucional con el regulador sectorial, queda pendiente analizar cuáles serían las formas de resolver ese tipo de conflictos con una mayor coordinación y diálogo institucional.

También es digno de destacar, que la FNE mostró interés por fiscalizar conductas que se incorporaron en la última reforma al DL 211, lo que causó gran revuelo en el mundo empresarial y de quienes ejercemos en esta área. Como son los casos de interlocking, infracción al deber de notificación de participaciones minoritarias, así como los requerimientos por entrega de información falsa durante el proceso de control de fusiones. Por último, cabe destacar la realización de diversos Estudios de Mercado que lamentablemente no han tenido un correlato efectivo para transformarse en ley de la República, siendo que son un insumo muy valioso para el diseño de políticas públicas.

Más allá del mérito de estos casos, es muy valioso que tales conductas no queden rezagadas y que se conozca cuál es el estándar para la FNE, lo que siempre trasciende y marca pautas de conducta a los agentes del mercado.

En definitiva, la obligación de mantener vigente el principio de juridicidad contemplado en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República y atender la restricción de no atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, como un estallido social o una pandemia, otra autoridad o derechos, resuena como un mantra en el relato del ex fiscal, lo que no fue fácil principalmente por la presión política y el contexto económico.

4. La sobrecarga de la FNE y el aumento generalizado de precios.

Otra faceta del trabajo cumplido por la Fiscalía, fue manejar la preocupación de la ciudadanía y/o del mundo político sobre el aumento generalizado de los precios en la economía nacional, especialmente de ciertos productos de primera necesidad. Ello incluso convocó a expertos internacionales a debatir sobre el rol de la libre competencia en el control de la inflación.

El impacto de la crisis económica generó una gran recarga para la FNE, que se puede resumir en cuatro aspectos (aunque es difícil dimensionar el costo de oportunidad que su atención conllevó), a saber:

Primero, la proliferación de denuncias por colusión de parte de privados y parlamentarios;

Segundo, la gran cantidad de proyectos de ley tendientes a evitar el alza de precios, y, en definitiva, tendientes a sancionar más estrictamente la colusión, sindicaba como fuente principal de la inflación;

Tercero, la proliferación de citaciones a diversas comisiones del Congreso y del surgimiento, incluso, de comisiones investigadoras;

Cuarto, la obsesión gubernamental en explorar distintos mecanismos para aumentar la transparencia de los precios en mercados de productos sensibles para la población.

Me parece que el gran valor del testimonio de Ricardo es mostrarnos cómo la FNE cumplió su labor, y no se dejó dominar por la situación de una ciudadanía estresada por la realidad de emergencia que se vivió. Dados los últimos acontecimientos mundiales parece ser que estaremos más expuestos a navegar en aguas turbulentas que tranquilas, por lo que conocer los riesgos que enfrentó, las decisiones “fuera de la caja” y cómo se mantuvo el equilibrio en el cumplimiento de sus funciones, bajo un relato transparente y sincero con que nos ha narrado su desempeño, nos ayuda a sacar lecciones hacia el futuro, pues no basta con señalar que contamos con un sistema robusto de competencia si no somos conscientes de los riesgos a que este se encuentra expuesto.

Comentarios sobre Memorias y Reflexiones de Ricardo Riesco

Desde la vereda del periodismo, el espacio natural es el de abogar obviamente por la difusión de la información a nivel masivo, y que estos debates que evidentemente tocan temas de técnica legislativa y regulatoria, en lo posible no queden encapsulados en una discusión de y para expertos, sino que de algún modo tengan la oportunidad de transitar hacia un nivel más masivo, que permeen hacia otras capas de la sociedad, haca otras audiencias.

Y así, cuando ocurran estos llamados “escándalos” por colusiones u otros hechos, no haya tanta distancia asimetría, distancia o desacople en el nivel de comprensión, que puede ser factor para que surjan las reacciones y respuestas como las que el propio exfiscal Riesco describe en sus memorias: soluciones “efectistas”, “populismo penal” y finalmente frustración y expectativas no cumplidas de cara a la población. En suma, un abismo entre unos y otros,

Desde esa esfera, de la difusión de la información, y como es propio del trabajo diario de un periodista, se plantean interrogantes, dudas.

Y una primera que se impone tras leer el documento de memorias de Ricardo Riesco, es la relación con la clase política en general, y la calidad del trabajo legislativo, con el Congreso y también con el Ejecutivo, dadas las constataciones que quedan muy plasmadas en el documento del exfiscal, al mencionar, por ejemplo, las comisiones investigadoras, que no se traducen en ningún resultado concreto, o la urgencia de hacer anuncios ante el reconocimiento de la necesidad política de no permanecer en la inmovilidad.

Dejando de lado la política “con minúscula” y todo lo que en ella pueda caber, también vale cuestionar y preguntar si en esa respuesta no se esconde una cuota no menor de imposibilidad de dar otra respuesta: la de conciliar una mejor técnica legislativa, una política pública, dado el nivel creciente de polarización y fragmentación, que ha hecho cada vez más difícil arribar leyes promulgadas en plazos razonables.

El mismo exfiscal nos recordaba que ninguno de los estudios de mercado de la FNE que requerían cambios legales, se ha transformado en ley.

Una cita para contextualizar: “No hay cosa más difícil de abordar, ni más difícil de conseguir, y de poner en práctica, que tomar la iniciativa para implantar nuevas leyes”, escribió Nicolás Machiavelo, en El Príncipe, citado por el exfiscal también.

Ese texto es de 1.532, y desde luego, más allá del tiempo trascurrido y del avance de la institucionalidad en las democracias occidentales en estos siglos, la contingencia chilena actual conduce a una segunda pregunta abierta. En qué medida la nueva propuesta constitucional puede ayudar en algo a tener una mejor técnica legislativa, en comparación con las normativas de la Constitución vigente. Si acaso facilitaría el diálogo, o no, entre las fuerzas políticas, y si acortaría los tiempos en el trámite legislativo.

Y en qué medida buscar una nueva Constitución fue la mejor y más adecuada respuesta a las demandas que se pusieron en la palestra a propósito del estallido de octubre de 2019. De hecho, el mismo exfiscal algo desliza en una nota a pie de página en su texto de memorias. “Sigo estimando que, más que en una nueva Constitución Política, la respuesta a muchas de las quejas y enojos de los chilenos y chilenas se encuentra en la adopción de cambios legislativos como los contenidos en los estudios de mercado de la FNE”, dijo ahí.

A propósito de cambios legislativos, discusión que también abrió el propio exfiscal, otra inquietud es qué va a pasar con la sanción penal. Desde la vereda no experta se constata que acaba de poner en marcha la nueva ley de Delitos Económicos que, al parecer, no trajo mayores cambios en libre competencia, y sí sembró una expectativa de mayor sanción en la esfera económica, discusión que se va a reflotar y cobrar cuando surja un nuevo caso de colusión.

Viendo también el vaso medio lleno, y asumiendo el planteamiento del exfiscal y de anteriores autoridades en torno a la independencia de la FNE, otra interrogante es por qué y cómo esa experiencia en su diseño y arquitectura institucional, que ha conducido a la FNE ha lograr un trabajo razonablemente independiente de los ciclos y de las presiones políticas de las autoridades de turno, no ha podido replicarse o adaptarse en otras instituciones públicas que hoy están en la palestra esperando una reforma, para precisamente desacoplarlas de variables o ciclos políticos, de modo de que sus decisiones sigan un carril técnico y en tiempos más certeros. Por ejemplo, el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

Y un paréntesis. Se plantea “razonablemente independiente” respecto del trabajo de la FNE, porque como, de hecho, lo constata el propio exfiscal Riesco, a propósito del período inflacionario reciente, proliferaron las denuncias por colusión principalmente por parte de parlamentarios, que por razones más que evidentes, le era complejo declarar inadmisible a la FNE y debía abrir una investigación, generando una “grave carga de trabajo, un alto costo alternativo y desviando recursos de la FNE a cuestiones no prioritarias.

Conectado con aquello, surge la interrogante cuánto tiempo ha destinado la FNE en investigar el alza del precio de la papa, cuántos funcionarios han tenido que trabajar y dedicarse a esta denuncia, si han arribado a resultados, cómo transcurre esa conversación con el Ejecutivo o con un ministro. Y si es impracticable declarar inadmisible una denuncia dando buenas y fundadas razones.

Próximos a que se cumpla la efeméride de los 50 años de libre competencia en Chile, desde que en diciembre de 1973 el entonces ministro de Economía Fernando Léniz promulgara y entrara en vigencia el DL 211 en su versión original, esta será una instancia para nuevos debates y análisis de los expertos. En ese marco, y para terminar, surge la inquietud sobre qué reflexión hará el sector privado empresarial, respecto a cuánto ha avanzado en esta “reconciliación” con la ciudadanía, a partir de los bullados casos de colusión, que si bien no fueron los únicos “casos empresariales”, indudablemente jugaron un rol en la sensación de abuso y pérdida de confianza de la población en las empresas.