Testimonio de los principales hitos de la libre competencia en Chile (2000-2022)

Para contribuir al debate público y a la formación de una “memoria institucional”, en CeCo buscamos convocar a ex autoridades de órganos relacionados al derecho de la competencia y la regulación de los mercados, con el fin de que elaboren un testimonio o ensayo acerca de su experiencia como autoridad (p. ej., revisar memoria de Lucas del Villar M., «Generando Confianza en la Institucionalidad de Protección al Consumidor en Chile«).

Con este objetivo, el ex Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, ex Fiscal Nacional Económico y consejero jurídico de CeCo, Enrique Vergara, elaboró el documento «Testimonio de los principales hitos de la libre competencia en Chile (2000-2022)».

Revisa el video de presentación de este nuevo diálogo: 

En este ensayo, Vergara analiza la evolución del sistema de libre competencia chileno durante las últimas dos décadas, a partir de su experiencia a cargo de las dos autoridades de competencia de nuestro país.

El artículo comienza describiendo el estado del régimen desde principios de los 2000 y la puesta en marcha del nuevo diseño institucional de libre competencia (que creó el TDLC). Posteriormente, el autor repasa los hitos políticos y judiciales más relevantes en materia de persecución de carteles, abusos de posición dominante y operaciones de concentración. Finaliza entregando reflexiones sobre el balance de la evolución de la institucionalidad de libre competencia, y sobre los principales desafíos que enfrentará este régimen, tanto a nivel nacional como internacional.

PRÓLOGO

Para introducir adecuadamente este ensayo en que Enrique Vergara expone su visión sobre la evolución y desafíos de la institucionalidad de libre competencia en nuestro país, es fundamental relevar el momento en que se publica.

Abril, 2023. Estamos en un mundo que sufre cambios vertiginosos en múltiples dimensiones. A nivel global, en el ámbito político, ha aumentado el populismo y han surgido cuestionamientos al modelo capitalista. Han brotado fuerzas que socavan las democracias y contribuyen a su debilitamiento; tanto así, que de acuerdo con el índice mundial V-DEM, al 2022, el 72% de la población mundial vive en una autocracia (puntualizando que las democracias liberales en el mundo han disminuido desde 44 en 2009 a 32 en 2022). Menores niveles de democracia se relacionan con mayor desinformación, más polarización y con el deterioro de la libertad de expresión (V-DEM Institute, 2023). Al mismo tiempo, ello se entrelaza con un alto nivel de desconfianza hacia las instituciones por parte de la ciudadanía. Desde luego, la democracia chilena no se encuentra libre de esas amenazas.

En el ámbito económico, se han producido ingentes cambios tecnológicos. Con motivo de la irrupción de la economía digital -las plataformas digitales y la inteligencia artificial- vivimos un cambio de paradigma en los mercados, en los modelos de negocios y en la forma como interactuamos. Ello ha producido enormes beneficios, pero, a su vez, genera interrogantes sobre la privacidad de los datos personales, la veracidad de la información (“fake news”) y algunas consideraciones éticas. Epítome de ello es la polémica carta que recientemente suscribieron más de 1.000 expertos y ejecutivos de la industria tecnológica en que solicitan poner pausa temporalmente al entrenamiento de los sistemas de inteligencia artificial más poderosos que GPT-4 debido a los graves riesgos que éstos conllevan (Future of Life Institute, 2023).

En particular, en relación con la libre competencia, se ha suscitado un debate en torno a sus objetivos. Hasta hace pocos años, existía un amplio consenso en torno al bien jurídico tutelado por la libre competencia, el bienestar de los consumidores. Sin embargo, éste ha sido cuestionado por movimientos que se originaron en Estados Unidos (Neo Brandesians), que propugnan la inclusión de otras consideraciones en el propósito de la libre competencia, como la justicia (“fairness”), la protección de pequeñas empresas y la lucha contra la desigualdad; y estos movimientos no son meros ejercicios académicos, sino que actualmente inciden en la toma de decisiones de las autoridades de competencia en ese país. Junto con este debate, se vislumbran nuevos desafíos, como la regulación de la economía digital y los límites a esa regulación (será interesante observar la experiencia de la Unión Europea y la regulación que implementará a partir de mayo, 2023), así como el diseño de medidas de mitigación eficaces y fiscalizables cuando se trata de plataformas digitales. Por último, la hipótesis consistente en que los algoritmos de precios (aquellos conocidos como machine y deep learning) pueden facilitar o derechamente lograr resultados colusivos sin comunicación entre competidores parece plausible (V.gr. Ezrahi y Stucke, 2020) y, por tal motivo, será necesario examinar la licitud de la colusión tácita y las reglas de atribución de responsabilidad en las conductas coordinadas.

En este contexto social, económico y político, el ensayo de Enrique Vergara cobra especial relevancia. El viaje, como él lo califica, nos lleva a explorar los hitos más relevantes de la política de competencia en Chile en los últimos 20 años y da cuenta que nuestro esquema institucional y las reformas que ha experimentado en ese período han sido el resultado de un proceso reflexivo y racional, que la institucionalidad y el sistema en que se desenvuelve es robusto y que comprende procedimientos y un estándar de análisis rigurosos.

En definitiva, en el núcleo de la reflexión que realiza el autor subyace la importancia de las instituciones para nuestra democracia y de la parsimonia que se requiere al momento de reformarlas, especialmente cuando se trata de un sistema que funciona razonablemente bien, como el de libre competencia. En el contexto en que se sitúa el ensayo, particularmente con el surgimiento de populismos que se apartan del bien común y de un mayor grado de polarización política, se puede caer fácilmente en la tentación de introducir cambios apresurados, miopes, desprovistos de la perspectiva técnica, en el fragor de escándalos específicos; ello es precisamente lo que este trabajo busca evitar. En palabras del autor, lo importante es que [las reformas a la normativa de libre competencia] sean realizadas a partir de diagnósticos y análisis reflexivos, y no al calor de un caso mediático.

El autor también afirma que la protección de la libre competencia afortunadamente es hoy una prioridad en nuestro país. Por cierto, ello se puede observar en las campañas presidenciales de la última década en cuanto todas ellas han contemplado propuestas en materia de libre competencia. Este fenómeno es deseable toda vez que la evidencia empírica demuestra que la libre competencia conduce a mayores niveles de productividad, crecimiento económico e innovación (véase una revisión de la literatura en OCDE, 2014).

Esa importancia de la libre competencia en la discusión pública a la que alude el ensayo se ha exacerbado después del estallido social de 2019. En ese estallido que produjo un estado de convulsión política y social en el país, se pudo observar que el descontento social se expresó, entre otros, en contra de los abusos del sector empresarial, particularmente, la colusión. Ello generó un momentum en la política pública para fortalecer la libre competencia. Ilustrativo en ese sentido es que el proyecto constitucional de 2022 -que se rechazó en septiembre de ese año- consagraba por primera vez en nuestra carta fundamental la libre competencia y contenía varias disposiciones sobre operaciones de concentración, colusión y el abuso de posición dominante (varias de ellas cuestionables, véase CECO, 2022). Dado que estamos en un proceso constituyente que aún no concluye y que la libre competencia es un tema atractivo que los políticos y legisladores pueden percibir como rentable, es indispensable que toda discusión sobre reformas al sistema de libre competencia repare en las lecciones que expone este trabajo.

En suma, el ensayo es una contribución significativa y oportuna a la discusión sobre la política de competencia en Chile y sus eventuales reformas: por una parte, nos invita a reflexionar sobre el valor de las instituciones que cumplen un rol pivotal en el nivel de desarrollo de los países (V.gr. North, 1990; Acemoglu et. al. 2001). Por otra, exhorta a los actores que participan de la discusión de lege ferenda a realizar un escrutinio prudente y racional, que considere los aciertos y aprendizajes que se han observado en los últimos 20 años y que el autor cristaliza con claridad y precisión.

Finalmente, el ensayo logra rescatar asertivamente los aspectos más relevantes de la política y  del derecho de libre competencia chilenos Así, el autor destaca que la libre competencia supone un análisis interdisciplinario en que convergen la economía y el derecho; que la normativa es de textura abierta, por lo que requiere ser dotada de contenido a través del desarrollo jurisprudencial; que en los litigios confluyen elementos de derecho público y privado (especialmente a partir de 2016, en que el TDLC conoce y resuelve de las acciones de indemnización de perjuicios en materia de libre competencia); que la normativa confiere al Tribunal potestades de naturaleza extra jurisdiccional, tales como la de absolver consultas y dictar instrucciones generales a particulares en los mercados con carácter vinculante, que se ejercen en el marco de un procedimiento no contencioso – cuya aplicación ha sido problemática porque, como se señala, entre otras razones, “se ha hecho un uso abusivo del mismo”-; que las autoridades de libre  competencia tienen el deber de resguardar la confidencialidad que, según señala el autor, “ha traído muchos dolores de cabeza al sistema”; que la Excma. Corte Suprema a través de sus fallos ha introducido incertidumbre, particularmente en instituciones como la delación compensada (caso Tissue); y también, que los casos que conoce el TDLC han aumentado en su número y complejidad de manera significativa.

Dicho lo anterior, quiero detenerme en el autor. Como se mencionó, Enrique Vergara declara que el objetivo de su artículo es exponer los episodios más relevantes de la política de competencia en las dos últimas décadas. Y el objetivo se cumple ampliamente porque el autor es la persona más idónea para realizar esta labor. Su experiencia lo instala como protagonista de la historia de la libre competencia en Chile, primero, cuando actuó como presidente suplente de la antigua Comisión Preventiva Central y, enseguida, cuando dirigió las dos instituciones de libre competencia: la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). En esas posiciones de liderazgo, participó en las discusiones legislativas que han dado lugar a las tres reformas más sustantivas de nuestro sistema. Además de esa competencia y autoridad, con la sencillez que lo caracteriza, en el ensayo se soslayan algunos de sus aportes medulares y su legado, de los que tuve el privilegio de ser testigo.

Trabajé con Enrique Vergara en la discusión del proyecto de ley que se tradujo en la Ley N°20.361 y en el TDLC. Durante la discusión legislativa, los parlamentarios se mostraban renuentes a introducir la delación compensada y las facultades intrusivas de la FNE y en esa instancia, Enrique mostró su habilidad para negociar en el Congreso y su creatividad para alcanzar acuerdos transversales. Luego, como relatora y después como Ministra del Tribunal, pude constatar que es una persona juiciosa y prudente, que sabe discernir entre lo relevante y lo baladí en los casos que conoce el TDLC. Siempre implacable en el respeto irrestricto a las instituciones y su independencia.

Es importante recordar que Enrique se desempeñó como Ministro del TDLC (2012- 2016) y luego, lideró el pleno del TDLC como Presidente (2016-2022). El pleno es un órgano colegiado que se compone de tres abogados y dos economistas. La existencia de distintas posiciones y criterios es consustancial a un órgano colegiado y ello se acentúa en este caso porque su integración cambia a través del tiempo (debido a su renovación por parcialidades y límites a la reelección establecidas en la normativa; ello implicó que, durante su mandato, Enrique Vergara presidiera dos plenos distintos).

En ese escenario, Enrique mostró destreza para articular consensos y respetar las disidencias. Asimismo, quisiera rescatar la capacidad de Enrique de saber escuchar y de instar a fundamentar las decisiones del TDLC, ya sea que se tratara de una resolución intermedia o de una sentencia o resolución final. Además, siempre subrayó que la labor de los jueces debe tributar a la certeza y seguridad jurídica y, por ello, enfatizaba el valor de la predictibilidad en las decisiones del TDLC para reforzar su legitimidad (a modo de anécdota, recordar cuando decía “no podemos ser una verdulería”). De igual forma, enfatizaba la importancia de transmitir a la comunidad nuestro quehacer usando un lenguaje claro y comprensible en las resoluciones de manera de, en sus palabras, democratizar la justicia de libre competencia. Desplegó constantemente su esfuerzo para que el TDLC fuera más eficiente, trabajando como él mismo señala en el ensayo “sin prisas, pero sin pausas” y, simultáneamente, exigiendo rigurosidad y calidad en el análisis. Por último, al liderar el Tribunal, Enrique fue capaz de movilizar a los equipos en función de un objetivo común, en que todos comulgaran con la misión y valores del TDLC y de ese modo, favoreció el sentido de pertenencia y la colaboración de todos quienes trabajan en esa institución.

Daniela Gorab

Ministra Abogada TDLC (2018-2024)

Referencias bibliográficas:

Acemoglu, Daron, Johnson, Simon y Robinson, James. “The Colonial Origins of Comparative Development: An Empirical Investigation”, American Economic Review 5, vol.91 (2001), 1369-1401.

CentroCompetencia, “Proyecto constitucional chileno: advertencias para la libre competencia”, 31 de agosto de 2022. https://centrocompetencia.com/proyecto-constitucional-libre-competencia/

Ezrachi, Ariel y Stucke, Maurice. “Sustainable and Unchallenged Algorithmic Tacit Collusion”, Journal of Technology and Intellectual Property 17, N°217 (2020). https://scholarlycommons.law.northwestern.edu/njtip/vol17/iss2/2

Future of Life Institute. “Pause Giant AI Experiments: An Open Letter” (2023). https://futureoflife.org/open-letter/pause-giant-ai-experiments/

North, Douglass. Institutions, Institutional Change and Economic Performance (Nueva York: Cambridge University Press, 1990).

OCDE. Competition and macroeconomic outcomes factsheet (2014).  https://www.oecd.org/daf/competition/factsheet-macroeconomics-competition.htm

Varieties of Democracy Institute. Defiance in the Face of Autocratization. Democracy Report 2023. (Gotenburgo: Universidad de Gotemburgo, 2023). https://www.v-dem.net/documents/29/V-dem_democracyreport2023_lowres.pdf

El Fiscal, en primera persona

Este año se conmemoran 60 años de la creación de este cargo en Chile, que surgió con la finalidad de colaborar con la denominada Comisión Antimonopolios[1]. Este órgano se había establecido en 1959 como parte de un paquete de medidas destinado a estabilizar la economía chilena, propuesto por la misión estadounidense Klein-Saks.

Cabe señalar que, en esa época, la creación de este nuevo cargo de fiscal debe entenderse en un contexto de una precariedad de medios que ponía en riesgo la posibilidad de que el Fiscal y la Comisión pudieran efectivamente cautelar los principios de la libre competencia. Entre otros aspectos, la Comisión no contaba con un local propio y sesionaba solamente algunas horas, una vez a la semana, y en las oficinas de la Superintendencia de Compañías de Seguros. El único funcionario rentado era el recién designado Fiscal, el abogado Waldo Ortúzar, quien, al no contar con oficina ni personal propio, debía trabajar en su estudio particular.

Pero más allá de estas precariedades, la Comisión Antimonopolios y en particular la figura del Fiscal, cobraría una relevancia inusitada cuando el gobierno de la Unidad Popular inició el proceso de estatización de la banca, por la vía de comprar acciones de los bancos a través de un poder comprador de la CORFO.[2] Los partidos de oposición a la Unidad Popular comenzaron a objetar la legalidad de toda la operación, por lo cual el 26 de enero de 1971 la Cámara de Diputados designó una comisión especial para que investigara los procedimientos que se estaban utilizando. La comisión investigadora invitó a exponer sus puntos de vista al Fiscal Waldo Ortúzar. Ante la consulta específica de un diputado, de si acaso la Ley Antimonopolios también abarcaba a las instituciones fiscales, el Fiscal respondió que sí. Enseguida, un diputado afirmó que ello era un contrasentido, pues “el Estado tiene facultades ilimitadas”. La respuesta del Fiscal fue: “Pero si el Estado lo hace sin ley, contraviene la norma vigente”. La discusión política y legal fue larga y recién se resolvió después del golpe de Estado de septiembre de 1973, cuando en mayo de 1975 la Comisión Resolutiva avaló la tesis del Fiscal Ortúzar.[3]

Ya en noviembre de 1973 la Junta de Gobierno tramitó de forma acelerada una nueva legislación antimonopolios que, inspirada en muchos aspectos en el título V de la ley Nº 13.305 de 1959, se institucionalizó a través del DL Nº 211, del 22 de diciembre de 1973. Junto a la Comisión Preventiva Central, para la ciudad de Santiago, y a las comisiones preventivas provinciales, se creó la Fiscalía de la Defensa de la Libre Competencia, encabezada por un Fiscal (continuó en el cargo Waldo Ortúzar), cuyas atribuciones básicamente se concentraban en investigar y acusar. Como organismo superior de este andamiaje institucional, se creó la Comisión Resolutiva, con asiento en Santiago, que era la instancia encargada de resolver y sancionar.

Un aspecto fundamental para el ejercicio de las funciones del fiscal, que otor­gó a quienes desempeñaran este cargo la posibilidad de ejercerlo con toda inde­pendencia, quedó fijado en el artículo 24: “El Fiscal, en el ejercicio de sus funciones, es independiente de todas las autoridades o tribunales ante los cuales es llamado a ejercerlas”. Este artículo se transformó en el verdadero fundamento de la autonomía y poder de los fiscales económicos. De acuerdo con el ex Fiscal Rodrigo Asenjo, quien ejerce­ría este cargo entre los años 1994 y 2000: “El DL 211 es de una gran fuerza (…), pues le dio enormes atribuciones a un modesto funcionario público”.[4]

En la medida que el modelo de economía de mercado se fue consolidando en Chile, los preceptos del DL 211 fueron tomando una mayor trascendencia y la figura del Fiscal Nacional Económico una mayor relevancia como actor unipersonal, en conjunto con las mencionadas Comisiones, en tanto organismos colegiados.

El riesgo de que el Fiscal quedara a merced del gobierno de turno tomó cuerpo con los cambios que se introdujeron al DL Nº 211 a través del DL Nº 2.760, de 1979. Aun cuando se mantuvo el énfasis en la independencia de la Fiscalía, el nombramiento del fiscal pasó a ser una decisión exclusiva del Presidente de la República, lo que lo transformó en un cargo de confianza política. Este cambio no fue menor, pues desde la creación del cargo de fiscal, en 1963, y hasta 1979, su nombramiento había dependido primero de la Comisión Antimonopolios y después de la Comisión Resolutiva. Asimismo, para que la respectiva comisión pudiera removerlo, se había puesto la condición de que el fiscal previamente debía ser sometido a sumario por la Contraloría General de la República. En virtud de ello, el Fiscal Waldo Ortúzar no pudo ser removido por el gobierno de la Unidad Popular. Sin embargo, el propio Ortúzar reconoció que ahora el Presi­dente de la República podía pedirle en cualquier momento la renuncia. No obstante, enfatizó que en el ejercicio de su cargo él actuaba de manera “independiente, en el sentido de objetividad, de no aceptar presiones de ninguna especie”.[5]

Con el retorno de la democracia, el Presidente Patricio Aylwin nombró como Fiscal a Gilberto Villablanca, quien ejerció el cargo con un perfil relativamente bajo. De una personalidad más bien reservada, evitó las grandes polémicas y los conflictos en el ámbito público. Orientó su trabajo preferentemente a temas de concentración y no impulsó cambios regulatorios ni institucionales.

Su sucesor, Rodrigo Asenjo, elegido por el Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle, le imprimió al cargo un sello de agilidad, proacti­vidad, protagonismo y connotación pública. Su gestión la orientó, por una par­te, a lograr cambios legislativos que tendieran a fortalecer las atribuciones de la FNE y, por la otra, a utilizar todas las potestades legales que le confería su cargo para combatir a los eventuales transgresores de la normativa vigente: “Concluí que la Fiscalía tenía sentido en la medida que el Fiscal, al ser un servicio muy personalizado, radicado en la personalidad del Fiscal, utilizara muy intensamente sus atribuciones, especialmente la que permite la iniciativa para actuar de oficio. Recibí muchas críticas por ello. Pero así debe ser una institución investigadora: esa es su utilidad y su sentido”.[6]

Varios de los requerimientos de Asenjo fueron duramente criticados a través de la prensa. Entre otras acusaciones, se dijo que su accionar había transformado a Chile en un “país bananero”.[7] Para Asenjo el problema no eran las presiones que recibió estando en el cargo, sino el si te dejabas presionar: “Quiero dejar constancia que en 6 años, jamás recibí un llamado del Presidente de la República. Tampoco recibí un mensaje del Presidente vía algún ministro de Estado, pero sí recibí muchas llamadas de diversos personeros (…). Ahora, el tema de las presiones opera, en la medida que uno sea presionable. Y yo, –me siento muy orgulloso de lo que voy a decir–, no me considero un tipo presionable”.[8]

Rodrigo Asenjo fue sucedido por el Fiscal Francisco Fernández, quien se inclinó preferentemente a investigar casos de concentración, impulsando también cambios en la regulación e institucionalidad. Nombrado por el Presidente Ricardo Lagos, el nuevo Fiscal puso su foco investigativo en los mercados bancario, aéreo y de telecomunicaciones, que en esa época estaban muy activos en materia de fusiones y licitaciones. Su paso por la FNE fue duro y decepcionante, y terminó finalmente renunciando al cargo por las presiones que comenzó a recibir y a la falta de apoyo para ejercer de manera independiente su cargo: “Las presiones eran múltiples, yo fui testigo de algunas francamente inaceptables y yo preferí entonces dar un paso al lado”.[9]

El Presidente Lagos nombró como nuevo Fiscal Nacional Económico al abogado Pedro Mattar, quien inclinó su gestión a temas vinculados con la colusión y, en particular, a cambios profundos en la institucionalidad, que implicaron la reforma del DL Nº 211 a través de la promulgación de la Ley Nº 19.911 y, en consecuencia, la creación del TDLC.

Internamente, la FNE del Fiscal Pedro Mattar comenzó a cambiar su impronta tradicional, lo que implicó que la institución dejara de ser considerada como “como un estudio de abogados, donde la economía era considerada como un insumo”. Ahora, la FNE comenzó a contar con un equipo de profesionales interdisciplinario, que incluyó especialmente abogados, ingenieros y economistas.[10]

Al asumir como Presidenta de la República en marzo de 2006, Michelle Bachelet designó como Fiscal Nacional Económico a Enrique Vergara, primero en calidad de subrogante, hasta que en julio fue confirmado en el cargo. Su trabajo lo orientó a casos de colusión y concentración, propiciando también cambios institucionales.

Complementando lo que el ex Fiscal Vergara nos relata en su “Testimonio”, es posible afirmar que uno de sus desafíos fue el de elevar la calidad de las inves­tigaciones de oficio de la Fiscalía, para “ser mucho más certeros en las pesquisas, sobre todo en la conducta más grave que es la de los carteles”. Agrega que fue ahí también cuando entraron en una etapa en la que se decidió a “llevar pocos casos, pero buenos, de gran entidad, que afectan a muchas personas, que a veces no tienen idea de que están siendo afectadas por una conducta ilegítima”.[11]

Los casos que llevó adelante, muy bien relatados en su “Testimonio”, generaron críticas en la prensa que apuntaron a que se estaba poniendo en evidencia un “mayor celo” de la Fiscalía en los temas vinculados a la concentración económica y que la “mano dura” del Fiscal estaba introduciendo altos grados de incertidumbre en el mercado. El “mayor celo” del Fiscal ante las concentraciones (caso Supermercados) fue asociado, en el mundo privado, a supuestas directrices provenientes desde el palacio de La Moneda. También se publicó un perfil personal de Enrique Vergara, en el que se hizo un contrapunto entre quienes lo criticaban y lo defendían. Por el lado del sector de los supermercados, se le reprocharon las pérdidas económicas que se habían generado con su requerimiento y a insinuar que era políticamente permeable (…). En tanto, sus defensores aseveraron que el fiscal sólo estaba haciendo su tra­bajo y que era un “hombre serio, técnicamente preparado y transparente”, y con gran experiencia en estas materias.[12]

Como se puede apreciar en esta apretada e incompleta síntesis, en todo el sistema de protección de la libre competencia en Chile, junto a las atribuciones legales con que cuenta la figura del Fiscal, es su personalidad la que también juega un rol central en lo referido a la intensidad, oportunidad, eficiencia y el celo con que éstas debían aplicarse.

Es entonces en ese contexto en el que debemos entender y agradecer el “Testimonio” que nos ha entregado Enrique Vergara, en el que al abrirnos su visión, en primera persona, del período en el que ejerció el cargo de Fiscal, nos permite entender mejor las complejidades de ser Fiscal Nacional Económico en Chile, pero también lo relevante que es poder contar con fiscales que, en lo personal, estén a la altura del desafío que implica el ejercicio de este cargo.

[1] Ver Ley Nº 15.142, artículo 13.

[2] Bernedo, op. cit., p. 54.

[3] Ibid., pp. 54-58.

[4] Citado en Bernedo, op. cit., p. 74.

[5] “Waldo Ortúzar: el Fiscal inamovible”, entrevista de Lilian Olivares al fiscal Waldo Ortúzar, en La Segunda, Santiago, 16 de julio de 1982, citada en Bernedo, op. cit., p. 90.

[6] Entrevista al ex Fiscal Rodrigo Asenjo, en: Bernedo, op. cit., pp. 135-136.

[7] Bernedo, op. cit., p. 143.

[8] Ibidem, p. 148.

[9] Entrevista al ex Fiscal Francisco Fernández, en: Bernedo, op. cit., p. 157.

[10] Bernedo, op. cit., p. 168.

[11] Entrevista al ex Fiscal Enrique Vergara, en: Bernedo, op. cit., p. 177.

[12] Ibidem, pp. 179-180.

Comentario al Testimonio de Enrique Vergara

Un placer leer memorias que relatan los mejores momentos de mi propio desarrollo profesional.

Debo decir que sobre muchas de esas experiencias en común, que tenemos Enrique Vergara y yo, no pudimos conversar en su momento por nuestros roles -él en la Fiscalía Nacional Económica y yo en el Tribunal-, que nos lo impedían. Y Enrique es muy estricto al respecto. Pero sí estuvimos juntos en otros momentos, por ejemplo, cuando redactábamos las últimas versiones del proyecto de ley que después se convirtió en la Ley N°19.911 hasta altas horas de la noche, mientras en la TV repetían y repetían la caída de la Torres Gemelas en el 2001.

Teníamos mucho entusiasmo por ese trabajo. La función pública muchas veces es frustrante, muchos esfuerzos nunca ven la luz, pero éste era demasiado importante y, además, había suficiente apoyo político para avanzar. Pero no es fácil armar nuevas instituciones, ¿Quién elegiría a los ministros, para asegurar su independencia? Si queríamos tener economistas en el TDLC, ¿Cuál sería el rol de la Corte Suprema, que carece de ellos?

En efecto, el tema de la Suprema se discutió mucho. Algunos abogados sugerían que la Corte revisara el proceso -o casación de forma-, pero no el fondo. Otros decían que dado que el TDLC era un tribunal colegiado, y no unipersonal, no era necesario que sus decisiones fuesen apeladas a una instancia superior. Pero la verdad es que nadie se atrevió a proponer ni lo uno ni lo otro porque se temía que habría demasiada presión en contra, y ya lograr que hubiese ministros economistas -o “no letrados”, como nos dicen- era un logro sin precedentes y no valía la pena desafiar más al Poder Judicial.

Desgraciadamente, los temas del Tribunal no sólo son especializados en economía, sino que la economía es una disciplina que ha tenido que adaptarse a nuevas realidades económicas y, en tal sentido, es una disciplina en evolución constante, lo que hace aún más difícil la intervención de jueces tradicionales.

Un ejemplo reciente de lo anterior se refiere a los mercados de dos lados o plataformas que permiten interactuar a dos tipos de agentes económicos, y en que los beneficios -o disposición a pagar- por participar en la plataforma de un tipo de cliente aumenta con el número de agentes en el otro lado de la plataforma. En tal caso, todos los conceptos tradicionales de la microeconomía se difuminan debido a esas externalidades de red indirectas. En tales sectores, aunque haya competencia, el precio puede ser mayor o menor al costo marginal de atender cada cliente.

Además, algunos clientes son más atractivos que otros, o sea, generan más externalidades positivas y, por tanto, se les cobrará menos. Es decir, habrá diferenciación de precios, aunque no haya poder monopólico. Los mejores microeconomistas del mundo están desarrollando modelos para explicar este fenómeno y predecir cómo serían los precios con distintos grados de competencia y todavía no hay un modelo completo al respecto. Sin embargo, esos mercados son muy comunes en la economía y la Corte Suprema ha debido pronunciarse, por ejemplo, en el caso de las tarjetas de crédito, sin realmente entender las complejidades de estos mercados -que son difíciles de entender incluso para los economistas-, y ha decidido que esa diferenciación de precios es discriminación anticompetitiva.

No quiero decir, en todo caso, que el TDLC nunca se equivoca o que yo esté de acuerdo con todas sus decisiones. Pero, sin duda, creo que sería bueno volver a revisar cuál es el rol de la Suprema en el sistema de libre competencia y cómo se ha solucionado este tema en otras jurisdicciones. En Francia durante mucho tiempo la Corte de Casación contó con la asesoría de un académico experto en estos temas.

La evolución de la economía y especialmente la de la tecnología de la información, como dije, obliga a los economistas a ir más allá de los textos y tratar de entender en profundidad el funcionamiento de cada mercado. Ello fue muy relevante en el caso mencionado por Enrique, en la rechazada fusión D&S-Falabella. No sé exactamente cómo deduce, eso sí, que la presentación de Manuel Cruzat fue tan determinante en nuestra decisión. La verdad es que la decisión se basó en el rol de la información en el negocio financiero de la entidad resultante que se convertiría en una barrera irremontable para cualquier competidor. Así fue que se decidió que, más allá de las participaciones de mercado de cada componente de este retail integrado -supermercado, tiendas de departamento y mejoramiento del hogar-, lo determinante para afianzar una posición dominante (que afectaría el 60% del gasto familiar) era la cantidad de información crediticia que la entidad fusionada tendría. Lo anterior, en un contexto en que la información sobre el comportamiento crediticio de los individuos estaba fraccionada en Chile. ¡Y sigue estándolo!

Fue un orgullo haber contribuido a esta decisión y, el mayor orgullo, es que fue una decisión unánime. Esto, en momentos en que la opinión generalizada era, como me dijo un periodista, que el TDLC no tendría los “cojones” para rechazar esa tremenda fusión. Tal como dice Enrique, fue un salto al estrellato del Tribunal y creo que se contribuyó -algo, aunque sea- a que la ciudadanía tuviera más confianza en sus instituciones.

Quiero referirme ahora al tema del abuso de posición dominante. Y quiero diferir un poco de la opinión de Enrique, que valida que este no sea un tema de tanta preocupación en la FNE como sí son los carteles (en el sentido de que los privados que se vean afectados por ellas -por ejemplo, políticas de precios exclusorias-, pueden ir directamente al TDLC y no requieren a la FNE).

Cuando alguien nuevo quiere entrar a un mercado concentrado, el o los actores dominantes que no quieran acomodarse a esta nueva situación de mayor competencia, pueden coludirse con el entrante -la política del “mini-me”, le llamábamos en el TDLC- dejándole participar con una pequeña cuota de mercado, o bien, pueden sencillamente quebrarlo. En el último caso, el efecto en la competencia es peor que el del cartel, al menos en términos dinámicos. Y, sin embargo, ¿la FNE puede restarse porque es un asunto que se puede solucionar entre privados ante el TDLC? La respuesta es no. El tipo está quebrado, lleno de deudas, no tiene dinero para contratar abogados y economistas que lo representen. Esos casos existen y la FNE debería, al menos, estar atenta a cualquier quiebra que haya en mercados concentrados. O, al menos, prestar más atención cuando los perjudicados se acercan a ella con la esperanza de encontrar apoyo.

Pero lo más probable es que ni siquiera haya entrada. Recordemos la encuesta realizada por Red ProCompetencia, presentada en 2021 (“Percepción de la libre competencia en Chile”), respondida por 86 profesionales ligados al área. En cuanto al diseño institucional, un 67% aprueba nuestro sistema. Pero al evaluar los resultados efectivos nos encontramos con que un 32% está de acuerdo con que “El sistema es capaz de detectar eficazmente un número importante de las conductas anticompetitivas en el mercado”, y sólo un 28% concuerda con la frase “El sistema es capaz de revisar y sancionar de manera equivalente conductas de unilaterales abusivas y colusiones”. O sea, al parecer, tenemos un problema.

Hay una gran distancia entre la apreciación de la institucionalidad y los resultados de ésta, especialmente porque no se ve una política activa en perseguir conductas unilaterales. Éstas son conductas que excluyen a otros competidores, entre otras: descuentos retroactivos o metas de venta a los distribuidores aguas abajo (prácticas comunes entre proveedores y grandes comercios). Así los llamados rebates (“…si entre la variedad de marcas que vendes un 90% es de mi marca, entonces te hago un descuento sobre todas las unidades”). Obviamente, esa práctica de repartición de rentas sobrenormales entre proveedores y minoristas, deja fuera a competidores eficientes y termina siendo tan lesiva a la libre competencia como los carteles. Lo que es claro es que en el sector privado se percibe, cada vez más, el riesgo de efectuar prácticas colusivas u horizontales, pero no existe mucha preocupación por las unilaterales o verticales.

Una mayor persecución aumentaría esa percepción de riesgo. Alternativamente, una regulación más explícita y detallada podría traer tal mensaje. En Israel, por ejemplo, se dictó la “Ley del sector alimentos”, que prohíbe explícitamente los pagos desde el comercio a grandes proveedores, la imposición por parte de proveedores de precios de venta final o, incluso, de formas de ordenar los productos en las estanterías y, en el caso de proveedores superdominantes, se obliga al comercio a no otorgarles más de la mitad de la superficie en góndolas. Adicionalmente, las grandes cadenas minoristas deben pedir autorización para poner un nuevo local de manera de no copar el mercado relevante.

Por último, lo de los costos de litigar ante el TDLC me lleva a otro tema. Recuerdo con mucho cariño un caso que no es de los grandes y no aparece en ningún recuento de los grandes casos de nuestra institucionalidad. Lo llamábamos el “caso de la Sra. María”. Una mujer que confeccionaba uniformes y, un colegio decidió que los uniformes serían un negocio interno del establecimiento. Su abogada acudió al TDLC, el que le dio la razón sobre la ilicitud de la conducta (Sentencia Nº62/2008). Me pregunto si con los costos actuales de litigar y los tiempos requeridos hoy, llegaría un asunto así al Tribunal.

Breves comentarios sobre “Hitos de la Política de Competencia”, de Enrique Vergara

Santiago, 20 de abril de 2023

Con la sobriedad que lo caracteriza, Enrique Vergara nos invita a compartir la ruta de sus recuerdos, los que se encuentran indisolublemente vinculados con el desarrollo de nuestro sistema de libre competencia en los últimos 30 años, incluso desde antes de la creación del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) en el año 2004. Y es que la vida profesional de Enrique Vergara ha estado entrelazada con la libre competencia, en sus más variadas dimensiones, desde su juventud. Como autoridad pública, desde su rol como Subfiscal Nacional Económico y luego Fiscal; como Ministro y posteriormente Presidente del TDLC, incluyendo una previa participación en la Comisión Preventiva Central; como asesor en su breve paso por el mundo privado; como profesor de cursos de pre y postgrado; como partícipe de la elaboración de políticas públicas en lo nacional e internacional; y como investigador. Las memorias que nos comparte, entonces, son la de su trayectoria profesional, pero al mismo tiempo -no podía ser de otra manera- las del cauce, a veces más regular y otras más sinuoso, que ha seguido nuestro sistema de libre competencia en las últimas décadas, en las que un hito esencial ha sido la creación del TDLC, “la joya de la corona de nuestro sistema institucional” (p. 13) por medio de la Ley N°19.911, que contó con la participación del autor en su tramitación.

Leer las memorias de Enrique Vergara nos transporta a los casos más notorios de libre competencia del último tiempo; aquellos que marcaron profundamente el devenir no sólo de la disciplina, sino que impactaron también a nivel de la discusión sobre nuestro pacto social. Y lo hace sin eufemismos, con empatía y sencillez, entretejiendo la explicación jurídica de los casos y de la jurisprudencia que de ellos ha emanado; la mirada económica con la que se han entendido; su impacto social, en ocasiones muy relevante; las modificaciones normativas a que han dado lugar; y el rol que esos casos jugaron en su vida o, desde el otro lado de la moneda, el rol que el mismo Enrique Vergara jugó en ellos. Su relato nos hace palpable cómo el derecho de la libre competencia se ha desarrollado en nuestro sistema como un derecho de base fuertemente jurisprudencial, en que el rol de los operadores del derecho ha sido fundamental, y en que ha habido una interacción, generalmente virtuosa, entre los desarrollos jurisprudenciales y, especialmente a partir de los casos más controversiales, una evolución legislativa consistente con la incorporación de una institucionalidad más robusta y mejores herramientas de persecución, de resolución de controversias y de prevención de estructuras esperablemente anticompetitivas. Así, en los hechos, nuestro sistema ha evolucionado en la combinación de la mirada estructural con la conductual; la de la tecnocracia de la libre competencia con la de la democracia legislativa; y la del derecho con la retroalimentación dada por los valores sociales. De esa manera es que, y lo revela con fluidez la obra, ha crecido nuestro sistema de la libre competencia, de la mano con el desarrollo profesional y personal de Enrique Vergara.

Sus recuerdos, siempre muy vívidos, dejan en evidencia cómo y por qué los casos que más han remecido a la institucionalidad de libre competencia y a la opinión pública han sido los de colusión, particularmente en mercados de consumo masivo. Enrique Vergara nos hace partícipes de cómo estos casos, junto con el revuelo social a que dieron lugar, incrementaron sustancialmente la conciencia pública (de consumidores y empresas) y aquella política, sobre el daño que las conductas anticompetitivas generan a la comunidad; poniendo a prueba el sistema de libre competencia y su capacidad de diálogo institucional con otros órganos, tales como el Tribunal Constitucional, la Corte Suprema o el Ministerio Público. Y ello, sin que el autor tenga que decirlo, revela a su vez la importancia que él mismo ha tenido en la historia de nuestra libre competencia, al haber sido protagonista, sea desde la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”), sea desde el TDLC, de cada uno de esos episodios.

Pasando revista a los casos Agencias de Naves, Oxígeno, Isapres, Farmacias, Pollos, Tissue, Laboratorios y Supermercados, entre otros, el relato de Enrique Vergara permite vincular la evolución normativa del Decreto Ley N°211 –“DL 211”- (Leyes N°19.911, 20.361 y 20.945) con los déficits legislativos puestos en evidencia por esos casos. Así, la insuficiencia de las pruebas indirectas reveladas por los casos Agencias de Naves a Isapres dieron impulso a la reforma que permitió a la FNE el ejercicio de las facultades intrusivas del actual artículo 39 letra n) del DL 211. El caso Farmacias, junto con haber puesto a prueba la estrategia de la FNE y la salud del Fiscal de la época (y haberle literalmente sacado canas, p. 29), reforzó la convicción del Congreso en cuanto a acoger la figura de la delación compensada en casos de colusión y aumentar sus plazos de prescripción. El caso Pollos y Tissue, cada uno a su tiempo, llevaron en definitiva a la modificación del sistema de multas en materia de libre competencia, a precisar el tipo de colusión por uno entendido habitualmente como per se, y a la inclusión de sanciones penales en esta área (con la consiguiente discusión legislativa acerca del rol de la FNE y del Ministerio Público en esa persecución penal).

En lo jurídico, y en una interesante lógica inductiva y de análisis de casos, la lectura de las memorias de Enrique Vergara permite entender cómo el desarrollo de estos casos emblemáticos también ha dado lugar a jurisprudencia de peso; alguna más pacífica y otra menos. Así, por ejemplo, a través de los casos emblemáticos de colusión se ha delineado el tipo de evidencia exigible para condenar por conductas coordinadas (Oxígeno, Isapres, Guerra del Plasma -aunque esta última en mi opinión corresponde más bien a una condena por un abuso de posición dominante conjunta-); se han establecido criterios sobre el estándar de prueba exigible (Farmacias); se ha incorporado a nuestros precedentes la figura de acuerdos triangulados o hub & spoke (Farmacias, Supermercados); se ha identificado cuándo se puede dar a un acuerdo o práctica concertada el carácter de continuo, con las implicancias que ello tiene en materia de prescripción y determinación de la ley aplicable (Pollos, Tissue y Laboratorios); se ha razonado sobre la pertinencia de las conciliaciones –cartel settlements– en materia colusoria (Farmacias); se han fijado los requisitos de la delación compensada (Compresores, Tissue); y se ha definido si y cuándo las políticas de cumplimiento de libre competencia pueden o no tener un rol eximente o atenuante de responsabilidad (Supermercados).

La descripción de los casos de colusión revela que, además de su impacto público, son los que más han ocupado a la institucionalidad de libre competencia en las últimas décadas.

En efecto, el autor deja luego en evidencia cómo en los casos de abusos de posición dominante, y salvo ciertas excepciones centradas en conductas exclusorias en mercados de consumo masivo (como en los casos Tabacos, Fósforos, Bebidas Cola o Detergentes), o en industrias de redes (casos Sanitarias, EFE o Celulink) la litigación ha sido más bien privada y ha habido un cierto déficit de la FNE en poner esfuerzos en sancionar conductas unilaterales o en mantener una política consistente de persecución en esta materia (p. 56); ello, principalmente, por su foco en priorizar la lucha contra los carteles y el control de operaciones de concentración. Pudiera ser ésta una alerta para la FNE en lo que sigue, entendiendo que subsisten en nuestro país una diversidad de mercados concentrados en los cuales se observan conductas exclusorias o explotativas, por un lado, y a que sería esperable que, por otro lado, llegue a Chile la tendencia que se observa en otras jurisdicciones de perseguir conductas unilaterales de amplio impacto en mercados digitales o de nuevas tecnologías caracterizados por economías de escala, externalidades de redes (en ocasiones cruzadas) y ventajas de quien se mueve primero.

Luego, en materia de nuestra institucionalidad de análisis de operaciones de concentración, Enrique Vergara realiza un interesante recorrido, muy útil en lo práctico y en lo académico, acerca de cómo ha evolucionado esta institucionalidad en lo procedimental y en lo sustantivo. Desde el criticado sistema de consultas proveniente desde las Comisiones Preventivas que, tras pasar a ser susceptibles de presentarse por terceros ajenos a la operación generó alta incertidumbre en el sistema (con el caso paradigmático de Latam) y dejó a un número importante de operaciones sin ser evaluadas (caso Almacenes París), hasta el actual sistema administrativo en dos fases ante la FNE con certeza en los plazos y en la evaluación de fondo, el autor nos ofrece una revisión hilada de los eventos más relevantes que ha caracterizado a ese ámbito de la libre competencia. Repasando lo fundamental de los casos más notorios de los que conoció el TDLC, Enrique Vergara nos adentra en la creación jurisprudencial del análisis prospectivo de las fusiones propias de industrias dinámicas (VTR-MI); la elaboración de medidas de mitigación estructurales y conductuales (Bellsouth); la evaluación de operaciones de concentración en el contexto de industrias reguladas (Hidroaysén); el acogimiento de lógicas de autorregulación dirigida (Supermercados); la aceptación de soluciones procesales innovadoras (acuerdo extrajudicial en Nestlé-Pfizer); el bloqueo de operaciones de conglomerado (D&S-Falabella y el inolvidable retail integrado); y la generación de soft law por parte de la FNE a la espera de reformas legales (Primera Guía de Fusiones). Resalta también el rol de la institucionalidad internacional cuando explica cómo fue un informe de la OCDE la base de la reforma legal que se plasmó en la Ley 20.945 y de la inclusión de los artículos 46 y siguientes al DL 211, que han regido la materia con eficacia y transversal buena evaluación hasta la fecha, dando cuenta esta evolución, de otra interacción virtuosa entre la práctica de la libre competencia y reformas legislativas que la corrigieron y dirigieron adecuadamente, aprendiendo de sus aciertos y errores.

La reflexión de Enrique Vergara no es autocomplaciente. Es también crítica y autocrítica. Deja en evidencia brechas importantes que mantiene nuestro sistema, como por ejemplo la “odiosa confidencialidad” (p.43) y los enormes costos públicos que el manejo de documentos confidenciales significa para el TDLC y el sistema de libre competencia, sin que se haya corregido legislativamente hasta la fecha; la sobrecarga que está experimentando el TDLC, en cierta medida debido a los aspectos de confidencialidad, y que podría justificar la evaluación de la creación de dos salas; los retardos consiguientes que ha experimentado en los plazos de decisión; el abuso que se ha hecho del procedimiento no contencioso, ocupándosele como un proceso menos garantista para la discusión de controversias; el pendiente tratamiento legislativo o jurisprudencial de los temas de mayor actualidad como los de plataformas digitales, datos personales, o afectación al medio ambiente en sus dimensiones de libre competencia; y la discusión abierta sobre el bien jurídico tutelado en materia de libre competencia, así como la tensión que se expresa entre una visión económica y otra más política de la disciplina. Nos alerta también sobre el riesgo de reformas legales que sean realizadas “al calor de un caso mediático” y no “a partir de diagnósticos y análisis reflexivos” (p. 78), y nos recuerda el error de pensar que todo se resuelve con leyes (p. 33), llamando al sistema a mantener la serenidad y profundidad en el análisis sin descuidar la interdisciplinariedad, necesidad de evolucionar y aportar a cambios culturales arraigados y duraderos.

Un punto que yo diría se encuentra implícito en la obra, y que no puede soslayarse, al ser un aspecto central de nuestro sistema de la libre competencia, con una influencia creciente desde 2016, es el rol de la Corte Suprema y la tensión existente entre las decisiones de un tribunal especialista como lo es el TDLC y las de otro superior más generalista como lo es nuestro tribunal superior. Una tensión que también puede leerse, entrecruzadamente, desde otras dimensiones tales como las de (i) los grados de deferencia que la Corte Suprema tiene o no tiene en relación a las decisiones del TDLC y la FNE; (ii) cómo juegan la literalidad de la norma y la interpretación de su contenido en el contexto de reglas de textura abierta; (iii) el rol del bien jurídico tutelado en la interpretación de las disposiciones de libre competencia; (iv) cómo interactúa la visión de los especialistas en el derecho de la libre competencia con la de personas con formaciones más propias del derecho constitucional o civil y de qué manera pudiera darse un diálogo jurídico constructivo entre ellas; y (v) los desafíos que esto genera para la litigación de libre competencia y para la certeza jurídica en estos ámbitos. Ya ha presentado CeCo estudios interesantes sobre la materia (Grado de Deferencia de la Corte Suprema con el TDLC de 2022 o Informe Deloitte de 2023), que sugieren una preocupante brecha entre las decisiones del TDLC y las de la Corte Suprema, la que se ha incrementado en los últimos años.

Como nos lo explica Enrique Vergara, en el sistema de las antiguas Comisiones, el diálogo inter-tribunales se veía facilitado porque el presidente de la Comisión Resolutiva era un miembro de la Corte Suprema (p. 5). No parece muy plausible volver a ese sistema, aunque revela la importancia de que la institucionalidad provea mecanismos que permitan una interacción más fluida entre las distintas legítimas miradas que permite el derecho, particularmente en sistemas evolutivos y dinámicos. La ausencia de estos mecanismos ha llevado a que en los últimos años incluso organismos internacionales como la OCDE hayan manifestado preocupación sobre la incertidumbre que introduce al sistema “la inconsistencia que se puede presentar entre las decisiones del TDLC y de la Corte Suprema” (p. 53). Y es efectivo que, sin que el autor lo explicite, la sola lectura de su relato revela cómo las decisiones de la Corte Suprema en el último tiempo han influido radicalmente en materias tan relevantes -y en sus incentivos estratégicos subyacentes- como la admisibilidad de las consultas presentadas con un objetivo litigioso; el acogimiento de la delación compensada; la aceptación o no de las políticas de cumplimiento como atenuantes o eximentes de responsabilidad; la interacción entre regulación y competencia en casos no contenciosos; la definición del bien jurídico tutelado; o el acogimiento de recursos de queja cuando el legislador había previsto que el control judicial estuviera en manos del TDLC.

Es muy probable que la lata experiencia de Enrique Vergara, en los más variados ámbitos de la libre competencia en los últimos años -la persecución, la adjudicación, la reflexión, la escritura- le permita aportar a la proposición de mecanismos que enriquezcan el diálogo institucional entre disciplinas, permitiendo, como resultado, que el sistema de libre competencia siga desarrollándose con robustez, seriedad y certeza jurídica, sin perder la ductilidad y capacidad evolutiva que lo han definido. Las características tan propias de Enrique Vergara -inteligencia, rigor, honradez, independencia, confiabilidad, humildad, afabilidad y buen humor- lo acompañarán seguramente en este y otros caminos que con seguridad le seguirá abriendo a futuro la libre competencia.