Argentina: Los desafíos de la libre competencia y su acoplamiento al mundo

13.10.2021

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La Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA) realizó el pasado 29 de septiembre un seminario centrado en los desafíos de la libre competencia.
El panel integrado por Rodrigo Luchinsky, presidente de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia y Jimena Ferrero, doctora en economía y académica de la UBA, recorrió diversos asuntos que desafían a los regímenes de defensa de la competencia.
Entre otros aspectos, los expositores trataron desde definiciones fundamentales de la ley de Defensa de la Competencia argentina (como el concepto de “interés económico general”), a aspectos más específicos como desafíos prácticos del régimen hoy, así como algunos de los problemas que genera la nueva economía digital en la política de competencia.

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On september 29 the Law School of the University of Buenos Aires held a webinar on the challenges of competition regimes.
Rodrigo Luchinsky, president of the National Commission for the Defense of Competition and Jimena Ferrero, Ph. D in economics and academics from the UBA, discussed various issues that challenge the antitrust regimes.
Among other aspects, the speakers dealt with fundamental definitions of the Argentine Competition Law (such as the concept of «general economic interest»), to more specific aspects such as practical challenges of the regime today, as well as some of the problems of the new digital economy in competition policy.

El pasado miércoles 29 de septiembre se celebró un seminario organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA), que contó con la moderación del académico y socio de Dios & Goyena, Miguel Ángel de Dios y con la participación del presidente de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC), Rodrigo Luchinsky, y de la economista, Doctora en Economía de Toulouse, académica de la UBA y directora de Data AnalyticsProcesal, Jimena S. Ferraro.

Las exposiciones recorrieron diversos asuntos de la disciplina, desde definiciones fundamentales sobre el concepto de “interés económico general” en la ley de Defensa de la Competencia argentina, a aspectos más específicos, como desafíos prácticos de la defensa de la competencia, y algunos de los problemas que suscita la nueva economía digital para la política de competencia.

La textura abierta del concepto interés económico general

Miguel Ángel de Dios dio el vamos a la conversación haciendo hincapié en el concepto de “interés económico general” que recoge el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia en Argentina.

Jimena Ferraro abordó esta problemática desde una mirada teórica-académica. Para la experta, todo economista lo entiende como un bienestar social. “¿Qué es el bienestar social? Bueno, […] su versión más simplificada son los beneficios de las firmas y el excedente del consumidor”. Sin embargo –agregó- “Lo que sucede con esta definición y los problemas que fue encontrando la defensa de la competencia es que no necesariamente eso implica que los consumidores van a estar bien, o sea, que hagamos grande la torta no dice nada respecto a la distribución de la torta”.

Para Ferraro, se transitó desde un paradigma centrado en la eficiencia económica a uno centrado en la búsqueda del bienestar de los consumidores: “la idea es que generalmente los consumidores son los que se encuentran más atomizados, son aquellos que quizás no se pueden juntar y no tienen poder de lobby, y las firmas, por otro lado, se entiende como que bueno, si toman una determinada medida es porque les conviene a ellas”.

La profesora agregó que este concepto es por naturaleza vago y dinámico. “No es algo estático, va a depender del momento en que se encuentre un país o una región, en el momento, digamos, y en qué mercado me interese en particular definirlo.”

Por su parte, Rodrigo Luchinsky abordó esta discusión desde dos dimensiones. En primer lugar, desde un ángulo jurídico señaló que “el interés económico general opera como, digamos, hacia afuera, como una suerte de umbral mínimo para la aplicación de la ley”.

En segundo lugar, agregó que la afectación al interés económico general es potencial. “Es decir, que no se requiere una demostración concreta del daño sino que se hace referencia a una suerte de peligro potencial aunque razonablemente determinado para cada caso”.

Otra cualidad del régimen de Defensa de la Competencia es que no protege derechos subjetivos, sino que generales. “En general, con esa fórmula normativa, efectivamente nos pone en un plano más bien valorativo, programático, en este caso vinculado con decisiones de política públicas, digamos, más precisamente política pública económica”.

Reflejó lo anterior tomando como ejemplo otras áreas del derecho en los que se utilizan fórmulas similares, con conceptos abiertos, como la política de persecución penal y el Ministerio Público de su país (“intereses generales de la sociedad”) o derecho comercial (“interés social”).

Respecto al concepto de interés general centrado en la eficiencia económica y en excedentes, el experto coincidió en que genera dificultades que son necesarias abordar. “Y es un concepto, digamos, fácilmente asequible, en cuanto tal más fácil para los economistas que para los abogados, pero la verdad que es difícil calcular en los casos concretos”.

Concluyó mencionando que en la actualidad este concepto está siendo analizado desde diferentes aristas. “La verdad, es que hoy en día, tanto en el mundo del pensamiento como en el mundo de las agencias públicas esa visión más bien microeconómica está siendo repensada para incluir otras consideraciones”.

Desafíos que enfrenta la defensa de competencia en Argentina

Luchinsky abordó la temática desde tres frentes: Control de operaciones, conductas anticompetitivas y la promoción de la competencia.

En materia de control de operaciones, recalcó la vigencia de los “Lineamientos para el Control de las Concentraciones Económicas” de la CNDC, que tienen una data de 20 años. Sin perjuicio de ello, indicó que han estado trabajando en la actualización de estas guías sobre la base de tres ejes centrales:

1. Actualización de los lineamientos y formularios. Señaló que su objetivo principal está en la búsqueda de implementar un modelo centrado en riesgos. “Estamos, digamos, además de esa actualización general, incluyendo algunas categorías propias de otros regímenes pero que nos permiten operar y nos permiten avanzar sobre lo que realmente queremos, que es un enfoque más basado en riesgos. Básicamente, estándares de compliance”.

2. El segundo eje consiste en implementar de mejor manera el sistema fast track. Este se basa en la separación de aquellas operaciones complejas que pueden generar riesgos anticompetitivos de aquellas que no presentan en principio preocupaciones anticompetitivas. “Básicamente nos permiten asignar eficientemente los recursos que en la administración pública siempre son súper escasos”.

3. El tercer y último eje atañe al desafío de implementar el control previo de operaciones de concentraciones. Y subrayó que “nuevamente, para eso es central la separación procedimental y conceptual de las operaciones fast track de aquellas que requieren un análisis más profundo.

En segundo lugar, en relación con la materia de conductas anticompetitivas y sanciones, señaló que actualmente han obtenido medidas cautelares y multas significativas tanto en el mundo de las colusiones como en el de abuso de posición dominante (por ejemplo, ver Argentina: sanciones a Quilmes por fidelizaciones que cierran el mercado).

Además, mencionó que están evaluando la posibilidad de implementar un programa digital para detectar patrones colusorios en el mercado de compras públicas. “La idea que también se está implementando en muchos lugares a la vez, es aprovechar la existencia de bases de datos digitales, en gran medida publicas, para realizar ciertos barridos sobre las tipologías visuales en materia de carteles y a partir de ahí ir construyendo nuestras propias estrategias de investigaciones”.

Por último, sobre la promoción de la competencia manifestó su preocupación por su escasa relevancia en Argentina. “La verdad es que los problemas de defensa de la competencia son titulares en el mundo, son grandes debates en los parlamentos, en nuestro medio todavía falta esa instalación.”

Por su parte, Ferraro destacó la dificultad de catalogar ciertas conductas como buenas o malas, ya que una acción puede ser anticompetitiva en un determinado mercado pero en otro no, debido a la convergencia de múltiples factores. Para ejemplificar lo anterior tomó como referencia el mercado de compras públicas en Argentina: “sin embargo, vivimos en Argentina, sabemos que el paralelismo de precio no necesariamente está implicando un acuerdo tácito sino también puede implicar acuerdos de costo, inflación. Entonces, lo que en un país quizás funciona como una señal de que algo raro puede estar pasando no necesariamente implique esto”.

Otro ejemplo utilizado por la académica para mostrar la dificultad de catalogar una conducta como perjudicial per se es la fijación de precios en el mercado de reventa, que pretende solucionar muchas veces problemas de free riding de los servicios de venta. “Sucede que estamos utilizando el servicio de venta de un revendedor que está poniendo su inversión en informar acerca del bien y eso es bueno no solo para él porque va a vender más, sino también para la empresa productora, pero después lo que hacemos es lo compramos por otra vía, generalmente online y que no tienen esos costos. Por lo tanto, sale más barato y eso nos beneficia como consumidores, pero a la larga no beneficia al sistema ni al mercado porque va a haber menos servicios de venta”.

Sobre las conductas de abuso de posición dominante expuso que deben ser analizadas con cuidado, ya que, poseen un carácter ambivalente y variable en el tiempo, especialmente en la economía digital. “Las firmas a veces abusan de determinadas situaciones y realizan determinadas conductas que afectan el interés económico general de los consumidores, pero no necesariamente son malas quizás en el largo plazo o quizás sí hay algo muy inofensivo en el corto plazo, pero en el largo plazo no”.

Las consecuencias de la digitalización de la economía

Para Ferraro, el dinamismo digital es una característica que presenta un sinfín de desafíos para las diferentes agencias a nivel mundial. “Lo que está sucediendo con la economía digital es que avanza tan rápido, todo pasa tan rápido, que el tiempo que se pierde en que haya un consenso es muy valioso porque en el medio murieron y crecieron nuevas empresas”.

El primer desafío analizado por la académica fue la interconexión o contacto entre firmas. Indicó que actualmente es mucho más fácil para las compañías llegar a acuerdos colusorios gracias a las tecnologías y medios que existen. “Es mucho más fácil conectarse y generar un acuerdo porque todo esto es en tiempo real. Antes, quizás para demostrar evidencia de que había un determinado acuerdo uno tenía que ver un documento o ver que se habían juntado, ahora está todo en quién sabe dónde”.

El segundo desafío que mencionó la experta fue la dificultad de medir el excedente del consumidor en un mercado que ofrece servicios gratis, el famoso problema de los “precios cero”. “Donde los bienes se ofrecen gratuitamente, cualquiera puede acceder a eso. ¿Cómo lo medimos? O sea, ya perdemos el caballito de batalla que tenemos los economistas atrás, ya está, se pierde, no está más.”

El tercer y último desafío planteado por la economista fue la privacidad de datos. A su juicio, la cantidad de información que obtienen las plataformas digitales debe ser limitada. El problema es la falta de consenso y la tardanza en las decisiones (ver también Nota CeCo: “Declaración conjunta de agencia de competencia y agencia de protección de datos”).

Para resolver la problemática anterior propuso: “Justamente hay un trade off entre actuar rápido con indicadores que quizás no son perfectos, cometiendo errores, pero que me ayuden a actuar rápido, a poner el ojo ahí rápido y tratar de analizarlo de una manera más dinámica y que no nos lleve tanto tiempo de estudio y de proceso para tomar una determinación.”

El jefe de la CNDC también puso énfasis en que diferentes agencias y jurisdicciones han llevado a cabo investigaciones en contra de las Big Tech. “Hay iniciativas en todos lados, en la Comisión Europea está la iniciativa del tratamiento de los Big Tech como gatekeepers. En Estados Unidos hay un debate muy interesante tanto al nivel de investigación en el congreso como al nivel de una norma que está poniendo una senadora demócrata, de cambiar algunos aspectos del régimen de defensa de la competencia y aspectos estructurales también del enforcement”. (Ver también, la Nota CeCo “EE.UU.: El proyecto de ley del Partido Demócrata que pretende reformar el derecho antimonopolios”).

Además, agregó que, en el caso de Argentina, la agencia abrió una investigación en contra de WhatsApp por una presunta conducta anticompetitiva. “Abrimos una investigación sobre WhatsApp y emitimos una medida cautelar. Nosotros tenemos un sistema en el que la Comisión recomienda y quien resuelve es la Secretaría de Comercio Interior. Pero bueno, básicamente en esa cautelar se prohibió la implementación de una política de intercambio de datos que se está evaluando en el marco de una investigación más amplia por una presunta conducta anticompetitiva”.

El segundo tema tratado por el abogado fueron las y la importancia de investigarlas. “En ese sentido, la visión del derecho de la competencia ha cambiado y está cambiando, y probablemente haya un consenso reciente de que debe ser mucho más estricta”.

Concluyó Luchinsky con la importancia de analizar la economía digital no solo desde una perspectiva meramente económica, sino que velar por el bienestar de los consumidores. Dado lo anterior, volvió sobre la importancia de limitar y regular la información y datos personales que obtienen las plataformas digitales. “Entonces, el desafío es ver cómo integrar al análisis esa mercadería, por lo menos para los economistas, que tiene poco o nulo valor para alguien, mis datos de mi celular no me importan, tenerlos en mi celular y que alguien los vea, pero que en la compilación, manipulación y utilización o comercialización de esa información radica el enorme poder de mercado de los gigantes digitales”.