Compliance y Competencia en Argentina: Fundamentos y Esencia de una Guía de Compliance

El pasado 15 de julio, Michael Holt, abogado experto en compliance y libre competencia, actualmente Of Counsel del estudio jurídico estadounidense BakerHostetler y el director de CeCo y ex Fiscal Nacional Económico, Felipe Irarrázabal, participaron en el seminario “Compliance & Antitrust” organizado por la Asociación Argentina de Ética y Compliance (AAEC).

La instancia se enmarca dentro de un nuevo proyecto de la Comisión de Estudio de Compliance & Antitrust de la AAEC, consistente en el futuro lanzamiento de una guía de cumplimiento y libre competencia que dé cuenta de los estándares mínimos y beneficios que debiera tener un programa de cumplimiento efectivo.

Durante los últimos años, los programas de compliance han sido objeto de mayor desarrollo –y valoración- de parte de las autoridades de libre competencia. Sin ir más lejos, los requisitos y beneficios que presenta un programa de cumplimiento efectivo ha sido objeto de intenso debate en nuestro país, tras el fallo de la Corte Suprema en el conocido Caso Supermercados.

Las recomendaciones de un experto en compliance

“Ser ético no garantiza el éxito. Sin embargo, en el largo plazo, si no eres ético, no serás exitoso”. Citando al multimillonario estadounidense Steve Forbes, Michael Holt enfatizó la importancia de la ética y el compliance dentro de la cultura organizacional de una empresa.

A modo de ilustración, Holt se refirió al famoso caso de colusión de las navieras Sea Star Line, Horizon Lines y Crowley Maritime, quiénes ejecutaron un acuerdo de fijación de precios en el mercado de transporte marítimo de carga en la ruta que une a Estados Unidos con Puerto Rico, entre 2006 y 2008.

Holt recalcó las graves consecuencias que tuvo la conducta ilícita para las navieras, y, sobre todo, para los ejecutivos involucrados, quiénes fueron condenados a penas privativas de libertad. Dentro de los ejecutivos condenados, se encontraba el ex presidente de Sea Star Line, Frank Peake, quien fue condenado a cinco años de cárcel, la mayor condena penal que ha existido en Estados Unidos producto de una infracción a la libre competencia.

Pero Peake no fue el único empleado de Star Line condenado. A modo de dar cuenta de la importancia del cumplimiento de las normas y de un actuar ético, Holt recordó la “triste historia” del ejecutivo Alexander Chisholm. Chisholm borró una serie de correos que daban cuenta de la conducta ilícita, cumpliendo una orden del, en ese entonces, vicepresidente de la compañía, Peter Baci. Producto de seguir esa orden, Chisholm fue condenado a cuatro años de cárcel por obstrucción a la justicia.

En dicho contexto, Holt se refirió a qué debe entenderse por “ética” y por “cumplimiento”. La primera sería un conjunto de valores y principios que guían la toma de decisiones y las acciones, incluso en ausencia de reglas o políticas prescritas. Por otro lado, el “cumplimiento” haría alusión a las estructuras organizativas, los procesos comerciales y el entorno de control interno que fomenta el cumplimiento de la ley, los reglamentos y las políticas de ética de la empresa.

El abogado estadounidense enfatizó la importancia de que los programas de cumplimiento no sean reducidos a un mero checklist. En este sentido, en su opinión, lo más importante en la implementación de un buen programa de cumplimiento es la actuación de los altos directivos o “tone at the top”. Si esto último no está presente, el programa no será efectivo, por más completo que sea. También destacó la necesidad de realizar entrenamientos sobre temas de competencia una vez al año a los empleados de la compañía.

A continuación, señaló ciertas “conversaciones” que deben evitarse a toda costa entre competidores, donde enfatizó aquellas relacionadas a tarifas, precios u otros términos de venta económicos, la división o asignación de mercados o territorios, tratar o no tratar con clientes o proveedores particulares, entre otras.

Por último, Holt hizo una invitación abierta a las empresas latinoamericanas a participar en la evaluación que hace Ethisphere, institución internacional que otorga asesoría y evalúa a empresas a lo largo del mundo sobre temas de ética y cumplimiento.

La experiencia chilena

En su presentación, Felipe Irarrázabal se refirió principalmente a al rol de los instrumentos de soft law en la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en materia de cumplimiento, donde destacó la Guía de Programas de Cumplimiento (2012) y la Guía de Asociaciones Gremiales (2011) de la Fiscalía Nacional Económica (FNE).

Respecto a los elementos que debe tener un buen programa de cumplimiento, el director de CeCo enfatizó la importancia de que exista un compromiso real con el programa o buena fe, la que deberá probarse de hecho. En este sentido, al igual como señaló Michael Holt, el programa no puede reducirse a un checklist. Por otra parte, la identificación de los riesgos debe hacerse de manera específica, según las características del mercado y la empresa. Finalmente, siguiendo a Holt, Irarrázabal recalcó la necesidad de que exista un compromiso real de la línea gerencial y de los directores de la empresa.

Refiriéndose a los beneficios de implementar un programa de cumplimiento –prevención, detección y control de daños-, Irarrázabal destacó su relevancia para ganar la carrera por el beneficio de la delación compensada. Comparándolo con una consulta al doctor, señaló que, para poder optar a “la cura” (el beneficio), es necesario saber si se tiene “una enfermedad” (la infracción), ya que solo teniendo presente aquello se podrá “recurrir al doctor” (la autoridad de competencia). Así, un programa de cumplimiento debiera ayudar a la empresa a identificar el ilícito anticompetitivo.

En cuanto a los elementos y niveles de un programa, las distintas realidades de las empresas hacen necesario implementar distintos manuales de buenas prácticas. A modo de ilustración, el abogado comparó una empresa hipotética con una alta participación de mercado, que produce bienes esenciales, con pocos sustitutos, con una empresa con baja participación, que produce bienes sustituibles. Dependiendo de las características y estructura del mercado donde se sitúa la empresa, lo ideal sería alcanzar una lista de conductas o acciones que la empresa no está dispuesta a realizar, por constituir infracciones o potenciales infracciones a la libre competencia. Esa lista -que debe ser específica, con un énfasis en lo que no se debe hacer- debiera elaborarse ad-hoc para esa empresa en particular, teniendo en consideración las particularidades del mercado en donde se desenvuelve.

Respecto a los entrenamientos, enfatizó la necesidad de llevarlos a cabo de manera periódica y actualizada, al ser la libre competencia una disciplina muy dinámica, donde la doctrina y jurisprudencia evoluciona constantemente.

Como un aspecto interesante a tener en consideración, comentó los desafíos en materia de derecho laboral que presentan las nuevas tecnologías para monitorear a los trabajadores, como el screening (revisión computacional de correos electrónicos, llamadas telefónicas, etc.).

Luego, Irarrázabal se preguntó si acaso la Guía de Programas de Cumplimiento de la FNE ayudó a implantar una cultura de compliance con la normativa de libre competencia en Chile. Inclinándose por una respuesta afirmativa, repasó brevemente la jurisprudencia más importante del TDLC en materia de compliance: Caso Asfaltos, Tissue, Inyectables, Supermercados y, más reciente, Sueros (ver investigación de C. Reyes para CeCo, aquí).

Esta respuesta afirmativa encontraría también su fundamento en la evolución de los resultados de los estudios sobre percepción del efecto disuasivo de las acciones de la FNE realizadas por la empresa auditora internacional Deloitte en los años 2012, 2014 y 2016.

Respondiendo a una pregunta del público, el ex Fiscal Nacional Económico se refirió a la figura del denunciante anónimo y la posibilidad de su remuneración (figura que se está discutiendo en nuestro país a propósito del Proyecto de Ley Anti-Colusión presentando por el Ejecutivo a comienzos de este año).

En su opinión, esta figura podría “incomodar” a las autoridades de libre competencia ya que aumenta mucho el trabajo de la autoridad en la revisión del contenido y veracidad de la denuncia. En este sentido, señala Irarrázabal, es muy distinto recibir una denuncia anónima a una delación compensada, ya que la última es más bien una confesión, que viene “desde dentro”, por lo que los niveles de información a los que accede la autoridad son mucho mayores. En su opinión, pueden existir mecanismos “naturales” –es decir, no regulados- que cumplan la misma finalidad.

Sobre la posibilidad de remunerar al denunciante, el director de CeCo recalcó la necesidad de ser cauteloso con el esquema de incentivos que esto presenta, ya que una persona podría denunciar hechos poco veraces o falsos, motivada por cuestiones ajenas a una conducta ilícita.

Enlaces Relacionados:

AAEC – Video del seminario Compliance & Antitrust.

CeCo – “La valoración de los programas de compliance en el derecho comparado”.

Cristián R. Reyes Cid – “Consideraciones jurisprudenciales sobre la relevancia de los programas de cumplimiento en el sistema chileno de libre competencia”.