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Claves para entender el embrollo de Transbank

5.08.2020

La situación de Transbank y el funcionamiento del mercado de pagos de “cuatro partes” sigue siendo motivo de discusión en nuestro sistema de protección de competencia. Los eventos que han sucedido al fallo de la Corte Suprema sobre los merchant discounts de la plataforma de pagos y el rechazo al acuerdo extrajudicial de la FNE con la misma empresa, ilustran que aún queda tiempo para afianzar el marco de la nueva estructura y un funcionamiento competitivo del mercado. Además de la consulta de Transbank presentada en mayo de este año, la última novedad en esta materia fue la denegación por el TDLC de abrir una instrucción de carácter general para regular la tasa de intercambio, solicitada por la FNE.

Desde su conformación como sociedad de apoyo al giro hasta el día de hoy, Transbank y el mercado de medios de pago han sido objeto de revisión por nuestra institucionalidad en muchas ocasiones. Un breve repaso de esta historia ayudará a poner en contexto el tránsito actual en que se encuentra la industria.

Tras la abstención del TDLC por abrir un expediente de instrucción general, el foco está puesto en el asunto no contencioso iniciado por Transbank ante el mismo órgano (NC 463-2020). Con esta consulta, la empresa busca validar su nuevo sistema tarifario, en el entendido de que se ha transitado hacia el mercado de cuatro partes. Diversos actores ya han aportado antecedentes, controvirtiendo la posición de la plataforma de pagos en varios aspectos, procesales y sustantivos.

Transbank es un joint venture que se creó en 1989, conformado por los principales bancos del país emisores de tarjetas y que gestiona la adquirencia y operación de los medios de pago. Lo hacía por encargo de todos los emisores, que resultaban ser, casi en su totalidad, sus propios dueños. Este escenario constituyó a Chile en un caso único en materia de industria de medios de pago, en el que están prácticamente integrados el lado adquirente -en los hechos, sin competencia alguna- con el lado emisor.

Como veremos, en los últimos años el escenario se ha visto modificado, en parte motivado por la acción de los órganos de libre competencia. En la práctica, sin embargo, el sistema de cuatro partes dista de consolidarse como tal.

1991-2003: Conformación de un actor dominante

Mientras el pago con tarjetas de débito y crédito no era una práctica extendida en la población, Transbank fue sumando marcas de tarjeta de crédito internacional a su operación como licenciataria, además de añadir su propia marca local de tarjeta de débito (“Redcompra”). En los hechos, se transformó en el único mandatario que desempeñaba la función adquirente y operador de todos los bancos emisores de la plaza.

La primera ocasión en que la autoridad de competencia revisó la actividad de este joint venture fue en 1991, a propósito de una consulta de Transbank para obtener por cesión los contratos de clientes emisores y comercios de Bancard. Desde entonces, con la autorización de la (ahora extinta) Comisión Preventiva Central, el funcionamiento integrado de la banca se entendió tolerado por nuestra institucionalidad (Dictamen 757/262 de 1991; y ratificado luego en Dictamen 787/985 del mismo año).

En 1994, ante una denuncia de un comercio por cobros excesivos de comisiones por pagos con tarjetas de crédito, nuevamente la Comisión Preventiva Central resolvió favorablemente a la posición de Transbank (Dictamen 898/262 de 1994).

Tiempo después, a medida que Transbank afianzaba su negocio e incrementaba el uso de la tarjeta como medio de pago, se presentaron nuevas denuncias en contra de la empresa por cobro de comisiones abusivas. En 2003, la Comisión Preventiva Central asumió una posición distinta y abordó por primera vez con detención la estructura de este mercado (Dictamen 1270 de 28 de agosto de 2003). Ordenó a la FNE requerir a Transbank, solicitando sanciones por abuso de posición dominante, y regular su estructura de propiedad, de precios y la forma en que ofrecía sus servicios.

Transbank impugnó la decisión y la Comisión Resolutiva se avocó de oficio al conocimiento del caso.

2004-2017: Del Plan de Autorregulación a la Proposición de Modificación Normativa

En 2004, oficiada por la Comisión Resolutiva y en cumplimiento a la orden de la Comisión Preventiva, la FNE requirió a Transbank por abuso de su posición monopólica y solicitó –infructuosamente- introducir medidas que propiciaran mayor competencia en el lado adquirente. En ese procedimiento contencioso (Rol C 16-04), el entonces recién creado TDLC aprobó un avenimiento parcial, con las principales obligaciones que asumiría la plataforma, entre ellas, la presentación de un Plan de Autorregulación tarifaria y la necesidad de afiliar a los bancos emisores individualmente.

La Sentencia 29/2005 puso fin al contencioso. Sin embargo, a pesar de sancionar a Transbank, no accedió a desintegrar la emisión con la adquirencia. Por otra parte, luego de dos presentaciones fallidas de la empresa, el TDLC resolvió en 2006 aprobar el Plan de Autorregulación definitivo en este mismo procedimiento.

Con el correr de los años, sin embargo, el ingreso de competencia en la adquirencia nunca se produjo y los bancos sostuvieron en la práctica su actuación mancomunada, perpetuando el statu quo. Esto motivó que a fines de 2013 la FNE volviera a intentar limitar el joint venture e introducir medidas favorables a una mayor competencia en el mercado de adquirencia, a través de una acción de consulta ante el TDLC que revisase el “permiso” original de 1991 (Ver consulta FNE, Rol NC 418-2013). Las medidas impuestas en 2005 y 2006, a juicio del servicio, habían sido insuficientes.

El derrotero procesal que siguió esta solicitud también fue complejo. En un primer momento, a pesar de haberla acogido a tramitación, el TDLC declaró -en votación dividida- inadmisible la consulta, porque contendría alegaciones que volverían el asunto uno contencioso. La FNE recurrió de reclamación y llegó a la Corte Suprema con un recurso de hecho. En una primera ocasión, la Corte le dio la razón a la FNE y ordenó la tramitación del recurso. Sin embargo, en un segundo momento, al conocer del recurso de reclamación, la Corte –por tres contra dos votos- confirmó el criterio del TDLC (Rol CS 21791-2014).

A pesar de la inadmisibilidad de esta consulta, el Tribunal resolvió la apertura de un Expediente de Recomendación Normativa el 17 de abril de 2014, con los antecedentes y argumentos presentados por la FNE (Rol ERN 20-14). Este procedimiento desembocó en la dictación de la Proposición Normativa 19 del 13 de enero de 2017, que concluyó con la necesidad de dar una regulación íntegra de la industria de medios de pago con tarjetas; efectuar la separación explícita de las funciones de emisión, adquirencia y procesamiento; y fomentar la competencia en el mercado de la adquirencia. Como veremos más adelante, también fue crucial que estableciera que la autoridad pública debía fijar explícitamente las tasas de intercambio cuando operase el sistema de cuatro partes.

En el tiempo que siguió a esta resolución, el sector experimentaría ciertas transformaciones. Entre las más relevantes, el Banco Central de Chile modificó la normativa pertinente (Compendio de Normas Financieras) para dar cabida expresa a la separación de funciones de emisión y operación, y lo propio hizo la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (hoy, la CMF) en el Capítulo 8-41 de la Recopilación Actualizada de Normas. Banco Santander, un actor líder de la banca, decidió retirar su participación en el joint venture para lanzar su propia red de adquirencia. En el mismo sentido, Banco Estado constituyó Red Global como filial y sociedad de apoyo al giro para operar en ese mercado, y Banco BCI anunció una alianza con miras a crear su propia red de pagos.

En paralelo a estas intervenciones, a fines de 2016, Farmacias Cruz Verde también impugnó el sistema de tarificación de Transbank bajo el modelo de tres partes. En específico, consultó los criterios aplicados por Transbank en la determinación de los merchant discount aplicados a comercios. Cruz Verde consideraba que el trato que Transbank daba a su operación por transacciones efectuadas con tarjetas de crédito y débito no respondía a parámetros objetivos, transparentes y no discriminatorios, en especial comparándose con la comisión aplicada en rubros análogos como el retail. Con la resolución 53/2018 del TDLC y el fallo de la Corte Suprema en 27 de diciembre de 2019 en un sentido análogo, la necesidad de revisar el Plan de Autorregulación quedó establecida.

Las últimas intervenciones para regular el mercado

El año pasado terminó con una tajante prohibición de discriminaciones en materia de merchant discounts (las comisiones que pagan los comercios) por parte de la Corte Suprema, en tanto no operase la transformación sectorial hacia un modelo de cuatro partes (para un análisis de este fallo, ver aquí). En respuesta a este escenario, en abril de este año la FNE y Transbank trataron de establecer, a través de un acuerdo extrajudicial, el nuevo sistema tarifario de Transbank que reemplazase el antiguo Plan de Autorregulación, pero el TDLC se negó por no ser una instancia adecuada en términos de tiempo y profundidad de análisis (ver nota de CeCo aquí).

Al mes siguiente, Transbank inició una consulta ante el mismo TDLC, con la que busca se apruebe su nuevo plan de tarifas máximas que ya aplica desde el primero de abril de 2020, tras haber finalizado sus contratos de operación y mandato con los emisores y haber suscrito licencias separadas con las marcas internacionales (Visa, Mastercard y American Express). La empresa espera que su propuesta reemplace el antiguo Plan de Autorregulación y su vigencia se mantenga mientras el panorama competitivo de adquirentes no varíe. En este procedimiento, varios actores de la industria ya han hecho ver sus preocupaciones y reparos a través del aporte de antecedentes. Entre ellos, la Cámara Nacional de Comercio, Conadecus, Farmacias Ahumada, Flow, FinteChile, IGT Global (Sencillito), Mastercard, Santander, SMU, Unired, Visa y Walmart.

El intento de instrucción general

Por otra parte, el 15 de junio de 2020, la FNE solicitó al TDLC dictar una instrucción general para regular las denominadas “tasas de intercambio” –el monto que paga el lado adquirente al lado emisor- un aspecto que queda fuera de la consulta de Transbank y que las jurisdicciones comparadas con modelos de cuatro partes tienden a abordar. Recordemos que, bajo el artículo 18 N°3 del DL 211, el Tribunal está facultado para reglar el comportamiento de los particulares en un mercado.

En opinión de la FNE, mientras el Poder Ejecutivo no tomase la iniciativa en la materia, una regulación transitoria era indispensable para asegurar una adecuada migración hacia el mercado de cuatro partes y hacer valer la política de competencia por la cual abogó el propio TDLC en su Proposición Normativa.

De otra forma, debido a los incentivos por explotar la asimetría entre un lado de la plataforma (los comercios) y el otro (los consumidores), las tasas de intercambio resultantes encarecerían sustancialmente las transacciones. Al efecto, acompañó una estimación conservadora de cuánto serían los costos totales de recibir tarjetas de pago para los comercios si se continúan aplicando las tasas de intercambio sin regulación: US$60 millones anuales, con incrementos de comisiones a más de 6.200 comercios respecto de tarjetas de crédito y 3.300 para débito.

El propósito de la FNE era que el TDLC instituyera un procedimiento a ser ejecutado por una entidad independiente, con experiencia y conocimiento en la materia, siguiendo el modelo europeo de determinación de las tasas. Entre los principales criterios, se encontraba la fijación de tasas máximas, diferenciadas por tipo de tarjeta, que podrían estar definidas como un monto fijo por transacción, un porcentaje del valor de la transacción o una combinación de ambos.

En el intertanto, el 9 de julio de 2020, el Ministro de Hacienda, Ignacio Briones, anunció que enviaría un proyecto que buscaba justamente regulas las tasas de intercambio. Ese mismo día el TDLC ofició a esta cartera para que le informase el estado del proyecto. Hacienda respondió que “se encuentra actualmente en etapa de preparación”, pero adelantó su contenido, el que coincidiría íntegramente con los estándares que proponía la FNE (una instancia o estudio económico independiente de evaluación, que estableciera tasas máximas distinguiendo por tipo de tarjeta).

A pesar de estar en un estado de “preparación”, sin conocer el contenido específico, el TDLC decidió abstenerse de dar inicio a la instrucción general propuesta por la FNE, justamente por existir un proyecto en ciernes. La potestad de dictar un procedimiento de instrucción general, en todo caso, es una facultad discrecional del Tribunal.

Con estos caminos abiertos, todo parece indicar que resta todavía un largo trecho para la consolidación del régimen jurídico aplicable al mercado de cuatro partes en nuestro país. Lo anterior, sin considerar que la Corte Suprema podría nuevamente ser la última instancia para delimitar el régimen aplicable a Transbank, en razón de la consulta presentada, mientras la empresa siga manteniendo su dominancia en el lado adquirente.

Enlaces relacionados:

FNE – Solicitud de instrucción de carácter general (Rol NC 466-2020). Ver aquí

Transbank – Consulta (Rol TDLC NC 463-2020). Ver aquí

JTO