Los efectos extraterritoriales del Reglamento de Mercados Digitales en Latinoamérica

Alba Ribera M. Doctoranda en Derecho de la Competencia en la Universidad Carlos III de Madrid. Experta en Derecho de la Competencia por la Universidad Carlos III de Madrid y la London School of Economics and Political Sciences (LSE). Docente de Análisis Económico del Derecho y de la Competencia en Universidad Villanueva. Editora de la revista Journal of European Competition Law & Practice (JECLAP) y del blog Kluwer Competition Law Blog.

El Reglamento de Mercados Digitales que la Unión Europea aprobó a finales de 2022 es la primera prueba fehaciente de que el paradigma del ‘efecto Bruselas’ se encuentra en crisis (ver mi artículo publicado en la Revista Latinoamericana de Derecho aquí). El ‘efecto Bruselas’ se refiere a aquel fenómeno por el que las normas aprobadas en distintos sectores económicos desde la Unión Europea influían en las normativas de otras jurisdicciones del mundo (como Latinoamérica). Por ello, estas jurisdicciones adoptaban sus propias normas tomando las europeas e incorporando su idiosincrasia nacional o directamente las replicaban, creando fricciones innecesarias en sus regímenes legales.

El Reglamento de Mercados Digitales aprobado por la Unión Europea demuestra, en primera instancia, la fragmentación de este fenómeno cuando se refiere al diseño de los modelos de negocios y a las decisiones económicas que toman las principales plataformas digitales (ver columna de opinión “El poder de la fragmentación: Modelos de negocio basados en la integración de servicios”). El Reglamento de Mercados Digitales, que tiene como objetivo asegurar mercados disputables y equitativos, incorpora disposiciones tan variadas como la interoperabilidad de los servicios de mensajería como WhatsApp con aquellos prestados por terceros, así como la obligación de ‘abrir’ los ecosistemas digitales para asegurar que los usuarios dispongan de un mayor rango de elección a la hora de seleccionar los servicios digitales que aplicarán por defecto en sus dispositivos.

Como respuesta a las exigencias impuestas por la Unión Europea, el pasado 7 de marzo, los designados como guardianes de acceso por la Comisión Europea (Alphabet, Apple, Amazon, ByteDance, Microsoft y Meta) presentaron los informes que detallan los cambios introducidos a sus respectivas plataformas, para hacer frente a la alta carga regulatoria del Reglamento de Mercados Digitales. En estos informes, los guardianes de acceso también señalaron los efectos extraterritoriales que sus cambios puedan comportar.

El foco del Reglamento en el Área Económica Europea

En general, un análisis detallado de los informes presentados por los guardianes de acceso revela que la mayoría de los cambios que se han producido en estas plataformas digitales solamente tendrán lugar, de forma generaliza, en el Área Económica Europea (AEE). Es decir, las soluciones técnicas que ha comportado la regulación aplican al ámbito territorial de la Unión Europea, Islandia, Liechtenstein y Noruega. De esta forma, en lugar de aplicar el Reglamento tal y como prevé el ‘efecto Bruselas’, los guardianes de acceso han decidido segmentar los mercados territoriales en dos regiones diferenciadas: por una parte, aquellos servicios digitales que se prestan a los usuarios finales y profesionales europeos y, por otra parte, aquellos servicios que se prestan a los consumidores en el resto del mundo.

La estrategia de cumplimiento que ha propuesto Apple al respecto es la más clara y refleja perfectamente esta idea. Como señalábamos en la columna de opinión “La funcionalidad App Tracking Transparency no decae: las propuestas de Apple para afrontar la aplicación del Reglamento de Mercados Digitales”, Apple ha propuesto que, para tratar de abrir el funcionamiento de su sistema operativo, los desarrolladores de aplicaciones dispondrán de la posibilidad de elegir si suscriben a los nuevos términos y condiciones ofrecidos por la empresa tecnológica, o bien, si se mantienen con los anteriores. En el caso de que suscriban a los nuevos términos, Apple, por ejemplo, le permitirá a los desarrolladores de aplicaciones utilizar vías de distribución distintas a la App Store (es decir, los desarrolladores podrán distribuir sus servicios tanto mediante tiendas de aplicaciones de terceros como a través de descargas directas en sus páginas web). Estas nuevas condiciones, sin embargo, solamente son ofrecidas a los desarrolladores de aplicaciones situados en el AEE y que dispongan de una cuenta de desarrollador en este mismo territorio, sin que sea posible que desarrolladores de otras partes del mundo puedan acceder a las mismas opciones.

«El Reglamento de Mercados Digitales, que tiene como objetivo asegurar mercados disputables y equitativos, incorpora disposiciones tan variadas como la interoperabilidad de los servicios de mensajería como WhatsApp con aquellos prestados por terceros, así como la obligación de ‘abrir’ los ecosistemas digitales para asegurar que los usuarios dispongan de un mayor rango de elección a la hora de seleccionar los servicios digitales que aplicarán por defecto en sus dispositivos».

De hecho, la apuesta por la fragmentación no solamente se refleja en el modo en el que los desarrolladores de aplicaciones accederán a las nuevas opciones que Apple se ha visto obligada a ofrecer como consecuencia de la aplicación del Reglamento de Mercados Digitales, sino también por la propia estrategia empresarial que la plataforma digital ha implementado para cumplir con dicha regulación. Apple ha dejado, en este sentido, de ofrecer una versión para todos sus dispositivos móviles de su tienda de aplicaciones de App Store. A partir del pasado mes de marzo, Apple ofrece dos versiones distintas de su App Store dependiendo del territorio en el que se encuentra el dispositivo: la versión europea aplica los cambios introducidos como consecuencia del Reglamento de Mercados Digitales, mientras que la versión disponible en el resto del mundo -como Latinoamérica- funciona bajo los mismos términos y condiciones ofrecidos hasta el momento.

Así, el esperado efecto Bruselas se resquebraja en ausencia de la aplicación de forma directa del Reglamento de Mercados Digitales en el ámbito extraterritorial, así como a causa de la actitud reacia de los guardianes de acceso al exigir el mismo nivel de protección y de apertura de sus ecosistemas digitales a los usuarios sitos en otros rincones del mundo.

Algunos avances en Latinoamérica: portabilidad de datos y acceso a datos en competencia con usuarios profesionales

A pesar de la reticencia de los guardianes de acceso en aplicar las soluciones técnicas propuestas para el cumplimiento del Reglamento de Mercados Digitales en otras partes del mundo, algunas de las nuevas funcionalidades que se ofrecerán en los mercados digitales estarán disponibles para usuarios finales y profesionales en el resto del mundo.

En este sentido, los usuarios profesionales latinoamericanos que compiten con los servicios de intermediación en línea de Meta (a través de su Facebook Marketplace) y Alphabet (a través de su herramienta Google Shopping, Google Maps y Google Play) se podrán asegurar de que los datos que generan en el contexto de los servicios de estos guardianes de acceso no se utilizarán en competencia con ellos. Esto es posible dado que los efectos del artículo 6 del apartado segundo del Reglamento de Mercados Digitales también permearán al ámbito latinoamericano. Para asegurar que los guardianes de acceso no acceden ni utilizan ningún dato que no sea públicamente accesible, generado o proporcionado por estos usuarios profesionales latinoamericanos, Alphabet y Meta han diseñado un nuevo sistema interno de acceso y uso de los datos, así como sistemas técnicos para asegurar que ellos mismos no utilizan estos datos que provienen de los usuarios profesionales que operan en su plataforma.

Asimismo, ByteDance, también ha asegurado que ampliará el ámbito de aplicación de su nueva herramienta de portabilidad de datos dirigida a los usuarios finales para que puedan trasladar los datos que han generado en TikTok con facilidad a servicios prestados por terceros. De nuevo, ByteDance ha decidido adoptar esta decisión voluntariamente, al ofrecer que los efectos del apartado noveno del artículo 6 del Reglamento de Mercados Digitales también se produzcan respecto de los usuarios situados en otras jurisdicciones del mundo.

Estos son los dos únicos ejemplos que los guardianes de acceso han propuesto en sus informes de cumplimiento dirigidos a la Comisión Europea en la línea del manido ‘efecto Bruselas’, mientras que aún queda mucho camino por recorrer para determinar si los usuarios finales y profesionales latinoamericanos disfrutarán de derechos equivalentes a aquellos que ahora ya disfrutan los usuarios europeos.