Giro del TDLC en la exención al pago de patente por agua

A fines de octubre, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) informó favorablemente a la solicitud de una comunidad de aguas subterráneas para acogerse a una exención del pago de patentes. El informe, sin embargo, no concitó el apoyo unánime al interior del organismo y representó un cambio de criterio respecto de las últimas decisiones en el ámbito.

Los ministros Enrique Vergara y Ricardo Paredes, con distintos fundamentos, estuvieron en el lado disidente. El voto de mayoría, por su parte, recogió buena parte de los argumentos que la ministra María de la Luz Domper había manifestado en informes anteriores, como voto minoritario.

Esta solicitud fue presentada por la Comunidad de Aguas Subterráneas “Copiapó – Piedra Colgada; Piedra Colgada – Desembocadura” (CASUB), ligada a la gestión de recursos hídricos en la cuenca del río Copiapó. Una zona sensible, debido al constante descenso de los caudales en la cuenca y el estrés hídrico que en general padece el norte de Chile.

El rol del TDLC según el Código de Aguas

De acuerdo a algunas leyes especiales, el TDLC está facultado para emitir un análisis competitivo en sectores específicos, como órgano resolutivo encargado de la protección de libre competencia.

Las normas del Código de Aguas, a propósito de los derechos de aprovechamiento, contemplan un pago de patente que genera el no uso del recurso. Sin embargo, los titulares de derechos pueden quedar exentos de su pago bajo ciertas circunstancias.

En lo que aquí interesa, las comunidades de usuarios que administran derechos de aprovechamiento pueden optar a una exención, siempre y cuando se encuentren “en un área en la que no existan hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia” (129 bis 9, inciso cuarto). Esta circunstancia es la que debe ser evaluada por el TDLC. A la fecha, el tribunal ha emitido seis informes en estas materias.

¿Cómo se explica este pago de patente por no uso? La patente fue introducida para compensar el efecto que podía tener la gratuidad en la entrega de los derechos de aprovechamiento, al fijar un costo para el titular que no está usando el agua.

Al mismo tiempo, se dice que el pago de la patente intenta prevenir el acaparamiento, la especulación y el ejercicio de poder de mercado en la transacción de los derechos. De hecho, los derechos de aprovisionamiento pueden ser libremente transados, por lo que este pago de patente busca crear incentivos para que quienes no estén usando el recurso se desprendan de ellos en este mercado secundario o los conserven internalizando el costo social. Siguiendo la teoría, los derechos pasarán a quienes más los valoran, generando eficiencia en la asignación de los recursos.

A la inversa, permitir la exención de esta patente incrementa los riesgos de que ocurran conductas anticompetitivas como las mencionadas -y así lo han reiterado los organismos de defensa de la competencia en sus pronunciamientos sobre esta norma-.

En donde no existe consenso, en cambio, es sobre el tipo de evaluación que debe llevar a cabo el TDLC ante estas solicitudes. Como veremos a continuación, si acaso basta un análisis estático de la situación vigente o si acaso es necesario incluir un análisis prospectivo, constituyó el núcleo de la disyuntiva al interior del tribunal.

En donde no existe consenso, en cambio, es sobre el tipo de evaluación que debe llevar a cabo el TDLC ante estas solicitudes. Como veremos a continuación, si acaso basta un análisis estático de la situación vigente o si acaso es necesario incluir un análisis prospectivo, constituyó el núcleo de la disyuntiva al interior del tribunal.

Informe favorable: un análisis de la situación actual

El análisis del TDLC en este caso se basó en varios antecedentes levantados por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) que, a juicio de la magistratura, desacreditaban la existencia de hechos anticompetitivos.

En primer lugar, los bajos índices de concentración en la distribución de los derechos de agua en los sectores 5 (Copiapó-Piedra Colgada) y 6 (Piedra Colgada-Desembocadura) de la cuenca del río, que fueron definidos como los mercados geográficos del caso. Los HHI respectivos serían del orden de 588 y 449 puntos, respectivamente, bastante bajos si se comparan con los estándares de operaciones de concentración.

Al analizar las condiciones de entrada, el TDLC destacó que los sectores analizados transitaron en su calidad jurídica. La Dirección General de Aguas (DGA) cambió su estatus de zona de prohibición al de zona de restricción, lo que significa que puede otorgar derechos de aprovisionamiento con carácter provisional.

Además, no existirían impedimentos formales en la actualidad para adquirir derechos de aprovisionamiento en el mercado secundario, donde existirían varios oferentes.

Con todo, los antecedentes de la FNE indicaron que este no era un mercado particularmente líquido o dinámico, si se atendía a la cantidad y frecuencia de transacciones en el último tiempo. El TDLC, luego de comentar diversas hipótesis que podrían explicar este fenómeno (v. gr. la sequía, las patentes que gravan los derechos o que estos ya estén en manos de quienes más valoran), sostuvo que al menos el mercado secundario existía y que no podía identificar cuáles eran las causas de esta falta de dinamismo de manera concluyente.

En cualquier caso, descartó que existieran “hechos, actos o convenciones” anticompetitivos, que era el único aspecto que correspondía evaluar de acuerdo al estándar legal, según la opinión mayoritaria. Por lo mismo, no habría razones para denegar la solicitud.

No habría denuncias, investigaciones en curso, ni indicios de que estos hechos estuvieran ocurriendo los sectores geográficos de la comunidad. Tampoco habría posición dominante, dado los índices de concentración y la posibilidad de entrada al mercado secundario.

Por último, el TDLC también dejó en claro que “el problema de la escasez o sobreexplotación de agua en la cuenca no puede ser solucionado mediante el pago de la antedicha patente”. Evitar la sobreexplotación del agua no sería un objetivo directo de la patente por no uso. En este punto, coincidió con la FNE, que también ha señalado que “la patente por no uso del derecho no permite la corrección del problema estructural”. Para ello, habría otras herramientas e instituciones en la normativa sectorial.

Los votos disidentes

El informe del TDLC tomó distancia de dos argumentos que serían fundamentales para los ministros Vergara y Paredes, quienes estuvieron por rechazar la solicitud.

Para el voto de mayoría, si el no pago de la patente incrementaba el riesgo de que hechos anticompetitivos pudieran presentarse en el futuro, eran una circunstancia que quedaba fuera del control del TDLC. El análisis prospectivo le estaba vetado, de acuerdo al alcance que el mismo poder legislativo le había dado a la norma: no incluía hechos ni riesgos futuros o por celebrarse.

En cambio, según el Presidente del TDLC, Enrique Vergara, esta sería una interpretación excesivamente literal, desentendida del propósito de la ley que introdujo esta exención. Para el abogado, el TDLC estaría facultado para evaluar las condiciones generales de competitividad en el mercado y no sólo determinar si existían “hechos, actos o convenciones” anticompetitivos (Es más, esto último sólo sería posible a través de un procedimiento contencioso).

A juicio de Vergara, correspondía rechazar la solicitud. La evaluación de las condiciones de entrada -restringidas en la práctica a permisos precarios y a un mercado secundario con baja liquidez- permitía establecer que la exención incrementaba los riesgos de conductas anticompetitivas. Los índices basados en la titularidad no reflejarían el uso efectivo del recurso y el bajo dinamismo en las transacciones podría ser indiciario de acaparamiento o de un problema de eficiencia en la asignación de este recurso.

El segundo argumento del voto de mayoría, que generó la disidencia del ministro Ricardo Paredes, apuntaba a los límites de la competencia del TDLC. Si la exención era solicitada por una comunidad que no satisfacía la exigencia de “administrar y distribuir” aguas subterráneas, tampoco era algo que correspondía evaluar en sede de libre competencia.

Este aspecto fue aclarado en el informe, puesto que la DGA se opuso a la solicitud porque, en su apreciación, la organización no satisfacía este requisito ni estaba constituida para cumplir esta función. De hecho, la DGA también se opuso a la solicitud de exención durante la tramitación del informe.

Para Ricardo Paredes, este punto era fundamental. A su entender, correspondía atender al criterio de la autoridad sectorial –la DGA- para aplicar la norma sobre exención del pago de patentes por no uso.

Remitiéndose a la historia legislativa, Paredes recalcó que la exención beneficiaba a estas organizaciones de usuarios precisamente porque administrarían y distribuirían las aguas cuando alguno de sus miembros no usaba el recurso: “Con ello, la redistribución del total de las aguas entre los miembros llevaría a asegurar el uso y no tendría sentido la patente en esas condiciones”.

De acuerdo a Paredes, si la DGA informaba que la comunidad solicitante no cumplía con este requisito –de administrar y distribuir- el TDLC tendría entonces que declarar el rechazo a la exención, con deferencia por el órgano sectorial.

El giro del TDLC

Según adelantamos, este último informe importa un cambio explícito del estándar de análisis, si se compara con los últimos pronunciamientos. En particular, con los informes 15-2020, 16-2020 y 17-2020 del pasado mes de abril, que se emitieron con otra composición del TDLC.

En esas tres oportunidades, la resolución fue otra. El tribunal no autorizó las solicitudes, con un razonamiento muy similar al que empleó el ministro Vergara en su voto disidente.

Las tres solicitudes recayeron sobre la misma cuenca del Río Copiapó, pero en sus sectores hidrogeológicos 1, 2 y 3. El pronunciamiento casi idéntico en estos informes dio énfasis a la situación de sequía que enfrentaba la zona, la que podría aumentar los incentivos de los titulares de derechos de agua que no la utilizan para acaparar y especular en base a la escasez del recurso.

¿Qué otro elemento tuvo en común estos mismos tres informes? Las tres decisiones de abril contaron con un voto en contra de la ministra María de la Luz Domper, bajo el mismo prisma que siguió la decisión del actual Informe 19-2020.

La economista criticó el voto de mayoría de esos informes por abordar aspectos dinámicos, pero, además, por desconocer que económicamente es esperable que en situación de escasez los precios de los recursos tiendan a subir, lo que podría explicar la falta de liquidez en los mercados.

Datos de la causa:

Abogado de la solicitante (CASUB): Antonio Vargas Riquelme (H2O Abogados).

Enlaces relacionados:

TDLC – Informe 19-2020. Rol NC 460-2019. Ver aquí