La caída de las cláusulas de no competir

22.05.2024

Adrián Schopf Abogado U. de Chile, Doctor en Derecho Universidad de München. Profesor Fac. Derecho Universidad Adolfo Ibáñez.

Javier Wilenmann Abogado U. de Chile, Magíster Universität Regensburg, Docto Juris de la Albert-Ludwigs-Universität Freiburg. Profesor Fac. Derecho Universidad Adolfo Ibáñez.

El 23 de abril pasado la Federal Trade Comision (FTC) publicó una norma de carácter general que prohíbe las cláusulas de noncompete, con el propósito de promover la competitividad y proteger el derecho a cambiar de empleo o emprender un nuevo negocio. Las cláusulas de noncompete son disposiciones contractuales que obligan a ejecutivos y trabajadores a no ejercer una determinada actividad laboral, profesional o comercial comprendida dentro del giro de su empleador, por un período de tiempo determinado, después de terminado el contrato. Difundidas desde Estados Unidos, ellas han jugado un rol importante en la protección de la organización empresarial y sus secretos comerciales, a la vez que se han utilizado abusivamente para limitar la posibilidad de emprender nuevos negocios en ámbitos cercanos al del antiguo empleador.

«En materia civil, los tribunales laborales tienden a ser deferentes con los empleados. La interposición de acciones civiles ya era extremadamente ineficaz; la caída de la cláusula de noncompete probablemente limitará todavía más la obtención de remedios por esta vía«

Entre nosotros, la imposición de las cláusulas de no competir siempre ha estado sujeta a niveles relevantes de incertidumbre por su potencial afectación de la libertad de trabajo y de la libertad económica. Para limitar la afectación a estos derechos, la jurisprudencia chilena ha definido requisitos más o menos concretos de validez de las cláusulas en cuestión: la cláusula debe constar por escrito, limitarse a las actividades comprendías dentro del giro de la empresa, estar acotada a un espacio de tiempo razonable y contemplar una compensación económica para la parte afectada por la estipulación. Las consideraciones de la FTC para prohibir la estipulación fueron más bien consecuencialista: las cláusulas de noncompete limitarían la innovación, la generación de competencia y el dinamismo de la economía. Prohibirlas iría sobre todo en interés del mercado. Dado que se trata de una práctica que se ha difundido desde Estados Unidos, es probable que la acción de la FTC tenga efectos en Chile y lleve también aquí a la redefinición de los usos contractuales.

Cualquiera sea la actitud que tomen las empresas, las agencias administrativas y los tribunales chilenos, es importante tener en cuenta que, a diferencia de Estados Unidos, las empresas chilenas se han enfrentado a enormes dificultades al intentar imponer estas obligaciones a sus trabajadores, ejecutivos o a otras empresas con las que se generan alianzas estratégicas. En la práctica es común encontrarse con casos de generación de negocios paralelos por parte de ejecutivos claves, utilizando el know how, las redes comerciales y de clientes de las empresas en que trabajan y, en ocasiones, incluso directamente sus recursos. Los fiscales y tribunales penales han tendido a ser reacios a aceptar la aplicación del delito de administración desleal en estos casos. Está por verse si la nueva regulación del delito de apropiación de secreto comercial de los artículos 284 y siguientes del Código Penal ofrecerá una posibilidad real y efectiva de control. En materia civil, los tribunales laborales tienden a ser deferentes con los empleados. La interposición de acciones civiles ya era extremadamente ineficaz; la caída de la cláusula de noncompete probablemente limitará todavía más la obtención de remedios por esta vía.

Por cierto, la tesis de la FTC respecto a que las cláusulas de noncompete generaban más mal que bien es perfectamente plausible. Su caída no puede significar, sin embargo, dejar en la indefensión a las empresas frente a ataques desleales desde dentro, lo que pone igualmente en riesgo formas de trabajo centrales en una economía de mercado. En nuestro ámbito, la caída de la cláusula de noncompete puede producir vacíos si las empresas no son capaces de definir, etiquetar y proteger adecuadamente sus secretos comerciales y los tribunales civiles y penales no se muestran dispuestos a proteger a la organización empresarial frente a ataques internos desleales y extremadamente disruptivos.

*Publicado originalmente en El Mercurio Legal, el 16 de mayo de 2024.