Un Estado inmune a la competencia laboral: Las obligaciones de no competir de los funcionarios públicos en el Perú

18.10.2023

CeCo Chile - Perú

Andrés Calderón Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), LLM por la Universidad de Yale. Profesor de Derecho de la Competencia, Regulación, Medios de Comunicación y Libertades Informativas en la PUCP y la Universidad del Pacífico de Lima. Trabajó como Consultor en temas Antitrust para la Federal Trade Commission (FTC).

Cuando una empresa requiere incluir una cláusula de no competencia en el contrato con sus trabajadores sufrirá posiblemente algún dolor de cabeza.

En primer lugar, ¿cuál es la justificación para obligar al trabajador a no competir en el futuro con su antiguo empleador? ¿Es porque, durante su tiempo de trabajo, el empleado conoció algunos secretos comerciales o industriales de la empresa? ¿O porque en el giro de negocio, la relación personalizada y la reputación profesional haría que el exempleado se lleve a la clientela de la empresa en una movida laboral? O, más bien, ¿se debe a que la empresa está vendiendo el negocio y los nuevos dueños se desanimarían si tuvieran que enfrentar la competencia de los antiguos trabajadores que tienen todo el know how relevante en el rubro?

“No deja de ser paradójico que mientras en otras latitudes (ver la propuesta de la Federal Trade Commission de EE.UU.), se está buscando prohibir de plano las cláusulas de no competencia (un extremo que también nos parece exagerado y poco razonable), en el Perú se haya afianzado una regla de no competir que perjudica a millones de trabajadores y beneficia a un solo empleador: el Estado.”

Luego de tener claridad en la justificación, viene el diseño de la cláusula: ¿puede obligarse a no competir a todos los trabajadores o solo a alguno de ellos? ¿Cuánto es el plazo máximo permitido para un pacto de no competencia? ¿Debe ser compensado económicamente el trabajador obligado a no competir? ¿Cuál es el ámbito de extensión del deber de no competir? ¿El territorio nacional? ¿Para cierto tipo de labores? ¿Para algunos rubros comerciales o todos los giros donde opera la empresa? ¿Se puede pactar una penalidad en caso de incumplimiento? ¿Se puede prever algún tipo de exoneraciones?

Todas las interrogantes antes expuestas tienen sentido. Un pacto de no competencia, como su propio nombre lo indica, tiene efectos anticompetitivos. En tal sentido, su licitud depende tanto de las justificaciones de la cláusula como del correcto diseño de su alcance. Pueden tener mucha racionalidad, y sin su establecimiento podrían haber negocios que no se realizarían (por ejemplo, el traspaso de un negocio, un contrato de franquicia, o un acuerdo de colaboración para un desarrollo tecnológico) o la contratación laboral podría perder dinamismo. Siendo así, al momento de evaluar y diseñar estas cláusulas hay un objetivo evidente: que no se afecte la competencia más allá de lo realmente necesario (ver nota CeCo “El desafío regulatorio de las cláusulas de no competencia laborales para la FTC«).

El dolor de cabeza, entonces, podría servir para evitar jaquecas futuras. Paradójicamente, hay un tipo de empleador que no pasa por estas preocupaciones bajo la legislación peruana: el Estado.

Las cláusulas de no competencia en el Derecho de la Competencia peruano

La legislación peruana de libre competencia no tiene una regulación explícita sobre cláusulas de no competencia entre empresas y sus trabajadores. Sin embargo, estas podrían ser analizadas como potenciales restricciones horizontales a la competencia. Ello sería así, porque se estaría evitando que los trabajadores se conviertan en eventuales competidores de la empresa en el futuro. Directamente, si los extrabajadores deciden abrir un negocio que compita en el mismo mercado que el ex empleador; indirectamente, si los extrabajadores se van a trabajar con una empresa competidora de su ex empleador.

Estos pactos reducirían la potencial competencia en el mercado, en especial en aquellos sectores donde el capital humano especializado es escaso, muy bien valorado, o requiere de una importante trayectoria que solo se puede extraer de trabajos previos, es decir, de haber trabajado en empresas que ya compiten en el mercado.

La autoridad peruana de competencia, el Indecopi, nunca se ha pronunciado respecto de un caso específico de pactos de no competencia entre trabajadores y empleadores, pero sí ha conocido casos análogos.

Este año (2023), por ejemplo, la Comisión de Defensa de Libre Competencia del Indecopi sancionó a un cártel de empresas constructoras que había implementado un acuerdo de no “quitarse” trabajadores (no-poach agreement), restringiendo así la movilidad laboral de los trabajadores de las partícipes del acuerdo. A diferencia del supuesto que estamos comentando, en el caso sancionado no había otro acuerdo lícito más amplio y el pacto no se celebró entre una sola empresa y sus trabajadores (con lo cual el efecto restrictivo hubiera sido muy restringido), sino que incluía a varias de las empresas más importantes de un sector económico.

Por otra parte, en el año 2022, la Comisión decidió aprobar una operación de concentración empresarial que incluía un pacto de no competencia que obligaba a la empresa vendedora frente a la empresa compradora, ambas dedicadas a la producción de fármacos. La obligación contractual alcanzaba también a miembros de la plana gerencial de la empresa vendedora. En dicha ocasión, la agencia peruana de competencia consideró válido el acuerdo en tanto resultaba necesario en el contexto de la operación de concentración. Evaluó que el acuerdo era razonable, tomando en cuenta que solo se extendía a la empresa vendedora y algunos de sus trabajadores, que se restringía únicamente a los negocios materia de la transacción, y que no excedía el territorio peruano (donde se materializaba la operación). La parte que más discusión generó fue la duración del acuerdo de no competencia. Para el Indecopi, tres años era una medida razonable y estándar a nivel internacional, pero excepcionalmente encontró justificada la restricción pactada de cinco años.

A nivel de soft law, el Indecopi publicó en el año 2020 una “Guía informativa sobre Acuerdos Anticompetitivos entre Empresas en el Ámbito Laboral” (ver nota CeCo sobre la Guía). Este documento, sin embargo, únicamente se enfocaba en dos tipos de acuerdos desnudos: los acuerdos de no convocar y contratar trabajadores de la competencia (“no-poach agreements”) como el caso del cártel de empresas constructoras, y los casos de fijación concertada de remuneraciones (“wage fixing agreements”). Un ejemplo latinoamericano reciente de este tipo de casos se puede encontrar en la sanción que impuso la COFECE a la Liga Mexicana de Fútbol.

Pese a la escasa casuística, consideramos que normalmente los pactos de no competencia entre trabajadores y empleadores estarían sujetos a la regla de la prohibición relativa (artículos 9 y 11, inciso 3, del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas). Ello es así porque normalmente estas cláusulas forman parte de acuerdos más amplios y lícitos, por lo que resulta necesario un análisis de razonabilidad en el que se contrapongan las justificaciones con los efectos restrictivos de la competencia (ver el artículo “El Derecho de los Caballos y los acuerdos anticompetitivos en el mercado de trabajo”). La evaluación positiva del Indecopi en el caso de la operación Hersil/Eurandina va en este sentido.

En consecuencia, para superar un análisis de razonabilidad y no enfrentar los riesgos de una investigación por parte de la autoridad de competencia, una empresa tendría que efectuar el autoanálisis que planteamos al inicio de este artículo, si requiere firmar un acuerdo de no competencia con algunos de sus trabajadores.

Hay, sin embargo, una curiosa excepción a la regla: El Estado Peruano.

La pastilla inmunizante del Estado

De acuerdo con la bastante joven Ley 31564, “Ley de prevención y mitigación del conflicto de intereses en el acceso y salida de personal del servicio público”, un número grande pero impreciso de funcionarios públicos están impedidos de migrar a trabajar a empresas privadas.

La restricción no es total pero es bastante amplia. En primer lugar, el impedimento aplica tanto a los mandos altos de una entidad pública, como también a los medios (“jefes, coordinadores, asesores, supervisores”). Existe una lista de los puestos que soportan la prohibición pero esta es enunciativa. Más aún, aparecen en la ley varias cláusulas abiertas que podrían significar la extensión del impedimento a prácticamente cualquier funcionario público (“y demás funcionarios que ejerzan cargos de confianza y que mantengan vínculo laboral o contractual con la alta dirección y órganos de línea”, “servidores encargados de la formulación, aprobación o supervisión de normas y funciones sustantivas”, “los funcionarios y servidores públicos que, por el carácter o naturaleza de su función o de los servicios que brindan, han accedido a información privilegiada o relevante y cuya opinión hubiera sido determinante en la toma de decisiones”).

De modo similar, el universo de empresas o instituciones privadas en las que no pueden trabajar en el futuro inmediato es bastante amplio. En primer lugar, se incluyen las instituciones privadas “que resultaron beneficiarias con un acto administrativo”, que es el supuesto típico de las llamadas “puertas giratorias” que se busca evitar (el funcionario favorece a una empresa y luego se va a trabajar a dicha empresa).

Pero luego la restricción se extiende a prácticamente cualquier institución privada a la que podría supervisar la entidad pública (“empresas o instituciones privadas comprendidas en el ámbito específico de su función pública o vinculadas a las actividades materia de competencia de la entidad pública con las que estos mantengan vínculo laboral o contractual”).

¿Qué sucedería, por ejemplo, con los funcionarios encargados de determinar los montos de los impuestos a pagar o los que fiscalizan las normas laborales? Cualquier empresa privada caería dentro del ámbito de su labor. Respecto de todas esas empresas, el ex funcionario no puede “prestar servicios bajo cualquier modalidad laboral o contractual” ni tampoco “aceptar representaciones remuneradas o ad honorem en dichas empresas o instituciones privadas”.

Todos estos funcionarios enfrentan, en los hechos, una cláusula de no competencia por un año desde que termine su vínculo contractual con el Estado (artículo 4.2 de la Ley).

La planilla estatal inmune a los incentivos competitivos

El número de servidores civiles trabajando en el Estado peruano supera el millón trescientos mil. Ello convierte al Estado peruano -largamente- en el mayor empleador del país y también, potencialmente, en el principal aplicador de cláusulas de no competencia.

Cuando una persona decide o se ve forzado a cambiar de trabajo, es natural que busque oportunidades donde el expertise acumulado resulte útil. Es natural que un funcionario público que sale del Estado intente trabajar en instituciones privadas del mismo ámbito en el que operaba su ex empleador estatal. Resultaría bastante menos atractivo desde la perspectiva de la empresa privada buscar a ex funcionarios sin experiencia directa y reciente en el sector en el que se desempeña.

Por tal razón, la amplitud de la restricción laboral prevista en la Ley 31564 es perniciosa y desproporcionada. Un cumplimiento estricto de la norma actual restaría dinamismo al mercado laboral, quitaría los incentivos para que el empleo público ofrezca promociones y mejores condiciones, y bloquearía centenas de miles de oportunidades de trabajo para funcionarios públicos. En última instancia, podría terminar perjudicando a la propia planilla estatal, dado que una persona tendría que considerar los altos costos de salida si decide trabajar para el Estado.

No deja de ser paradójico que mientras en otras latitudes (ver la propuesta de la Federal Trade Commission de EE.UU.), se está buscando prohibir de plano las cláusulas de no competencia (un extremo que también nos parece exagerado y poco razonable), en el Perú se haya afianzado una regla de no competir que perjudica a millones de trabajadores y beneficia a un solo empleador: el Estado.