La UFC, la FNE y los mercados laborales

30.04.2024

CeCo Chile

Manfred Zink P. es abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile y LL.M Universidad de California, Berkeley (2011). Actualmente es Director de Bofill Mir Abogados. Anteriormente fue Jefe de la División de Fiscalización de Cumplimiento de la Fiscalía Nacional Económica (FNE). Profesor de Libre Competencia y Regulación Económica en distintas universidades.

Cung Le es un peleador retirado de artes marciales mixtas (“MMA”), que, tras su retiro de la Ultimate Fighting Championship o “UFC”  (la organización de artes marciales mixtas más relevante del mundo), se reconvirtió en actor (ver biografía aquí).

En el 2014, Cung Le, junto con los también ex peleadores Jon Fitch y Nate Quarry, presentaron una demanda contra Zuffa LLC (“Zuffa”), la matriz de la UFC, acusándola de mantener un monopsonio anticompetitivo sobre el mercado de deportistas de MMA de elite. Los demandantes alegaron que el éxito y dominio de Zuffa en MMA se debía a comportamientos anticompetitivos, tales como: (i) la utilización de contratos exclusivos con prohibición de pelear en organizaciones o promotores distintos a la UFC; (ii) el uso de su poder de mercado para hacer que los contratos de sus luchadores sean, en los hechos, perpetuos (incluyendo, por ejemplo, una cláusula de retiro, mediante la cual podía suspender el contrato de un peleador indefinidamente), y; (iii) la adquisición o eliminación de organizaciones o promotores rivales (Zuffa adquirió a sus principales rivales, tales como World Fighting Alliance, World Extreme Cagefighting y Strikeforce),  junto con la mantención de acuerdos con organizaciones menores que incluían una cláusula de “opt out”, que permitía a los peleadores de las mismas romper sus contratos si es que recibían un oferta de la UFC.

«(…) algunas veces las restricciones que una empresa aplique con respecto a sus trabajadores y que afectan sus beneficios, pueden conducir a una mayor producción en el mercado final de productos».

Mediante dichas conductas, se alegó que Zuffa, desde el 2010 al 2017, pudo establecer un dominio de mercado tan abrumador que le permitió pagar a sus luchadores sustancialmente menos de lo que hubieran recibido en un mercado competitivo por sus servicios (ver glosario CeCo: Poder de compra). Un segundo grupo de peleadores presentó otra demanda en el 2017, alegando conductas sustancialmente similares.

En el año 2023, el juez Boulware III de la Corte Distrital de Nevada, certificó una clase de más de 1.000 peleadores, admitiendo que siguieran adelante con su demanda. En esta se solicitaba una indemnización de USD$1.6 billones, por los daños resultantes de pagos menores que recibieron de Zuffa (en comparación con lo que hubieran recibido en un mercado competitivo). El mismo juez iba a presidir un juicio de jurados, a partir del 15 de abril, en Las Vegas, Nevada. No obstante, con fecha 20 de marzo, la matriz de la UFC informó que había llegado a un acuerdo con las partes de ambas demandas, por un total de USD$355 millones (ver documento aquí).

El “tema” de los mercados laborales y la libre competencia

Puesto en dichos términos, las demandas en cuestión parecieran tener sustento, sin perjuicio de que la UFC alegó que sus acciones eran eficientes, fundado en que permitían solucionar un clásico problema de los deportes: organizaciones distintas que no se ponen de acuerdo y grandes competencias que nunca se producen (ver nota de CeCo: Superliga Europea: La crítica de Giorgio Monti al reporte del Abogado General del Tribunal de Justicia Europeo). Pero más allá de los méritos específicos del caso en cuestión, quise partir esta columna con una referencia al mismo porque me parece una muy buena muestra de un tema nada nuevo, pero en total boga a nivel mundial: los mercados laborales y la libre competencia.

Como es sabido y ha generado mucho revuelo desde su anuncio, la FTC emitió recientemente una regla de prohibición de las cláusulas de no competencia laborales y, asimismo,  en su versión final de la nueva guía de fusiones, incluyó por primer vez la consideración de si la operación de concentración puede resultar o no en que el empleador obtenga poder para disminuir o congelar los salarios, así como ejercer mayor poder negociador con los trabajadores o, generalmente, degradar los beneficios de estos o sus condiciones laborales.

A nivel académico, el asunto ha sido especialmente relevado por los denominados “neo-brandesiandos”, quiénes han señalado que uno de los “males” del estándar bienestar del consumidor sería justamente su inaplicabilidad o inutilidad en los mercados laborales (véase, por ej., Teachout, “The Death of the Consumer Welfare Standard”). Así, estos autores indican que la concentración en los mercados, supuestamente permitida por la aplicación del estándar de bienestar del consumidor, permitiría a los empleadores extraer mayores rentas de los trabajadores (vía salarios menores). Ello ha sido sustentando en estudios empíricos que concluyen que la porción de las ganancias del capital que se llevan los trabajadores ha ido disminuyendo en el tiempo (Chen Yeh, Et. Al., 2022).

En Chile, el guante fue recogido por el por el Fiscal Nacional Económico en el último Día de la Competencia de la FNE, en el sentido de que la autoridad iba a tener los mercados laborales especialmente en cuenta. Esto, tanto al analizar operaciones de concentración[1] (en lo referido a conductas relacionadas a poder monopsónico de compra , ya sea obtenido ilegítimamente -o ejercido abusivamente), así como en relación a acuerdos colusorios (ya sea de fijación de salarios o de no contratar a trabajadores de la competencia , o “no-poaching”) (ver: FNE, 2023).

Queda por ver qué bajada hará la FNE con respecto a esa verdadera declaración de intenciones y qué tipo de acciones priorizará, pero más allá de ello, me gustaría destacar acá ciertas características particulares y desafíos muy propios de la aplicación del derecho de la competencia a los mercados laborales.

Desafíos del análisis de casos en el mercado del trabajo

Una primera dificultad de origen, por así decirlo, consiste en que, como en todo caso de poder monopsónico, los efectos anticompetitivos en los mercados laborales se producen en el lado de la oferta del mercado, resultando en menores ingresos (salarios) para los oferentes (los trabajadores), cuestión que dista del análisis tradicional, enfocado en los efectos del poder monopólico en el lado de la demanda (mayores precios para el demandante o consumidor). Si bien dicha característica ha llevado a los neo-brandesianos a señalar que el estándar de bienestar del consumidor no tendría utilidad en la especie (los trabajadores no son consumidores), lo cierto es que nuestra jurisprudencia (ver casos aquí, y aquí), así como la comparada, normalmente reconocen que los efectos anticompetitivos sobre los oferentes forman parte del ámbito propio de protección del derecho de la competencia (Hovenkamp, 2018).

No obstante, se ha destacado que dicha particularidad sí presenta una gran diferencia con el análisis tradicional: la mayor presencia de explicaciones alternativas plausibles para las conductas monopsónicas. En efecto, parafraseando a Hovenkamp, resultaría muy difícil permitir una defensa de eficiencia de que un cartel de precios reduce los costos de competir o de que un cartel en licitaciones puede reducir los costos en formularlas (que pueden ser altos en algunos mercados). No obstante, en el caso del poder monopsónico, el problema son los precios bajos (normalmente eficientes), los que pueden provenir de que el monopsonista reduzca la cantidad (anticompetitivamente) o de mayores eficiencias, diferencia que puede ser empíricamente muy difícil de discernir.

Piénsese en el escenario de una fusión en que la firma post-fusión produce la misma o mayor cantidad, reduciendo el número de trabajadores del escenario pre-fusión. En dicha hipótesis, resultaría difícil argumentar que el derecho de la competencia debiera enfocarse en mantener en el mercado recursos que el mercado mismo no necesita (sin perjuicio de las legítimas políticas públicas pro-empleo que puedan impulsar las autoridades competentes) (Hovenkamp, 2022).

El ejemplo anterior nos lleva a otra dificultad que ha sido identificada por la doctrina: algunas veces las restricciones que una empresa aplique con respecto a sus trabajadores y que afectan sus beneficios, pueden conducir a una mayor producción en el mercado final de productos. Dicha justificación fue precisamente la entregada por la UFC: que sus restricciones eran necesarias para que el producto pudiera llegar al mercado. En dicho escenario, ¿qué debe privilegiar el derecho de la competencia? La respuesta no es fácil y la doctrina ha debatido largamente al respecto (véase, por ejemplo, Hafiz (2020), «Labor Antitrust´s Paradox»).

Otras dificultades técnicas dicen relación con el comportamiento de la curva de la oferta de un trabajador individual, la que, probablemente por efectos de economía del comportamiento, difiere del comportamiento neo-clásico tradicional. Normalmente, una reducción en los sueldos debiera tener como efecto menores horas de trabajo, pero el efecto puede ser justamente el contrario, con el fin de mantener los mismos niveles de vida. En dicho sentido, bajo un análisis tradicional, la conducta del empleador sería maximizadora de producción (mayores horas de trabajo) y no restrictiva. En dicho escenario, un cartel entre empleadores para reducir los sueldos podría tener justamente el efecto contrario al que la teoría le asigna a dicho tipo de acuerdos: aumentar la producción, es decir, las horas de trabajo (ver: Dessing, 2002). Al contrario, un aumento de sueldos puede tener por efecto menores horas de trabajo, porque da espacio para mayores horas de ocio (Hovenkamp, 2018).

Otro aspecto muy interesante a considerar es el tratamiento de los acuerdos entre trabajadores y las consecuencias económicas de los mismos. En Estados Unidos, la jurisprudencia ha reconocido una exención de la aplicación del derecho de la competencia a acuerdos colectivos entre trabajadores referentes a salarios, horarios de trabajo y condiciones de empleo (Hovenkamp, 2022), como una forma de equilibrar las posiciones negociadoras entre trabajador y empleador. En Chile, por su parte, alguna vez existió una sanción expresa en el DL 211 en contra de conductas contrarias a la libertad del trabajo o de los trabajadores para organizarse, reunirse o negociar colectivamente (véase nota CeCo Día Competencia 2023). Y, como se entiende, la misma idea de la negociación colectiva busca emparejar la posición negociadora de los trabajadores.

Al respecto, cabe preguntarse si, económicamente, ese tipo de acuerdos entre trabajadores son siempre socialmente beneficiosos. Tal como ha indicado Hovenkamp, “cuando los trabajadores se organizan para obtener mayores retornos, ello tiende a reducir la producción, lo que incrementa la compensación de los trabajadores que participan en el acuerdo, pero puede reducir el número de trabajos” (Hovenkamp, 2022). Más allá de la evidente necesidad de la legislación laboral, sí creo que vale la pena destacar el contrapunto que se produce con respecto a los fines propios del derecho de la competencia, que normalmente se aleja de conductas que tienen por fin u objeto el privilegio de algunos integrantes del mercado mediante el expediente de limitar el acceso al mismo.

Lo anterior se ejemplifica claramente con los casos comparados que han intentado limitar el acceso a los mercados profesionales: si bien los mismos pueden incrementar los retornos de quiénes forman parte del mercado, lo hacen típicamente a expensas de excluir a aquellos que están dispuestos a participar en los mismos exigiendo menores compensaciones (véase: North Carolina State Bd. of Dental Examiners v. FTC). En dicho escenario de menor producción (y acceso al mercado), el derecho de la competencia normalmente reacciona prohibiendo dicho tipo de acuerdos.

Conclusión

En suma, en mi opinión, si bien no cabe duda que, como respecto de todo mercado, el derecho de la competencia debe preocuparse de los mercados laborales, el renovado interés que las autoridades mundiales y la chilena han mostrado al respecto conlleva desafíos de envergadura a la hora de su aplicación práctica.  En dicho sentido, resultará muy interesante ver qué enfoque tomarán al respecto y qué tipo de acciones priorizarán.

*Las traducciones del inglés al español de esta columna fueron realizadas por el autor.

[1] Cuestión que ha hecho hasta al momento, limitando efectos de las cláusulas de no competir laborales. Véase: Informe de archivo investigación Rol FNE, 2043-12; y Resolución de archivo investigación Rol FNE F251-2020.