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El pasado 8 de agosto de 2022, y en el marco de las atribuciones entregadas a las autoridades de competencia por la Ley de Responsabilidad Extendida del Productor (Ley 20.920 o Ley REP), el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictó el primer informe sobre sistemas de gestión colectivos de residuos (Informe N°26/2022), relativos al funcionamiento y las bases de licitación para el Sistema de Gestión de Envases y Embalajes (SIGENEM).
A principios de 2021, las 25 empresas que componen el Sigenem -pertenecientes a distintos rubros del segmento de consumo masivo tales como Agrosuper, Cencosud, Cervecería Chile, Coca Cola, Ideal, Nestlé, Sodimac y más- habían solicitado al TDLC que se pronunciara en torno a (i) las reglas de acceso y funcionamiento del sistema colectivo de gestión y, (ii) las bases de licitación para la contratación de distintos servicios de manejo de residuos. La solicitud fue procesada a través de un procedimiento no contencioso (Rol NC 492-2021) y contó con el aporte de antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica, el Ministerio de Medio Ambiente, la Asociación Nacional de la industria del Reciclaje ANIR y Cristalerías de Chile, entre otras entidades.
Tal como hemos mencionado en artículos CeCo previos (ver “Medio Ambiente y Libre Competencia: ¿acople pacífico?”, “Ley REP: Primer sistema colectivo de gestión de residuos sometido al control del TDLC” y “Riesgos de la gestión colectiva de residuos: Caso SIGENEM según la FNE”), la Ley REP obliga a que las empresas productoras sean quienes estén a cargo de la organización y financiamiento de la gestión de residuos derivados de sus productos.
En caso de que las empresas productoras decidan gestionar sistemas colectivos, la Ley REP exige que los estatutos de los sistemas colectivos de gestión (SCG) sean llevados ante el TDLC para que éste se pronuncie sobre sus potenciales riesgos competitivos, tanto en relación a las reglas de acceso de nuevos socios como al funcionamiento mismo del sistema. Asimismo, la ley obliga a estas entidades a solicitar un informe del TDLC sobre las bases de licitación para contratar con gestores (entidades autorizadas para prestar servicios de manejo de residuos).
Respecto al SCG Sigenem, el Tribunal concluyó que la última versión de las reglas para la incorporación de nuevos asociados y funcionamiento del sistema, así como de las bases de licitación para la contratación del manejo de residuos con terceros propuestas por las solicitantes, no atentan contra la libre competencia. Sin embargó, ordenó la incorporación de una serie de modificaciones, tanto en los Estatutos como en las Bases de Licitación, para corregir los riesgos anticompetitivos.
El informe fue acordado con el voto en contra de la ministra Daniela Gorab y el ministro Pablo García.
Como su nombre lo indica, Sigenem tendrá como fin exclusivo la gestión de residuos de envases y embalajes (EyE) domiciliarios y no domiciliarios. Quienes califiquen como productores de productos prioritarios podrán adquirir la calidad de socio.
A juicio del Tribunal, si bien estos acuerdos de colaboración conjunta entre productores son, en principio, una alternativa menos restrictiva para la competencia que una fusión (no modifican la estructura de mercado), igualmente pueden producir riesgos anticompetitivos, ya sean de carácter unilateral o coordinado.
Estos riesgos aparecerían, continúa el TDLC, no sólo en el mercado relevante de los sistemas de gestión (SCG) -donde además se distingue entre aquellos compuestos por 20 o más productores y aquellos SCG más pequeños-, sino que también en mercados conexos. Así, por una parte, aguas arriba podrían existir socios de un mismo sistema colectivo que participan como vendedores de un mismo producto o servicios (o sustitutos). Por otro lado, aguas abajo, los gestores que compiten en los procesos de licitación para adjudicarse el manejo de residuos (recolección, almacenamiento, pretratamiento, venta), podrían resultar afectados por posibles riesgos explotativos o exclusorios generados por las bases de licitación diseñadas por Sigenem.
La siguiente tabla resume los problemas que se podrían derivar de los SCG identificados por el TDLC:
| Categoría | Descripción | Tipo de Riesgo | Mercado Afectado |
|---|---|---|---|
| Riesgos asociados al funcionamiento del sistema y a las reglas y procedimientos para la incorporación de asociados | Mercados con Traslape: riesgos en mercados en que dos o más competidores se encuentran como vendedores de un mismo producto | Coordinado | Mercado Conexo Aguas Arriba |
| Traspaso de Información Sensible: entre competidores | Coordinado | Mercado Conexo Aguas Arriba | |
| Exclusión de productores: exclusión por parte de los socios de un SCG hacia un productor en particular que desee ingresar a dicho sistema | Unilateral | Mercado Conexo Aguas Arriba | |
| Exclusión de SCG: exclusión por parte de un SCG respecto al resto de los sistemas colectivos de gestión que operen o deseen operar en el mercado. | Unilateral | Mercado Relevante de Sistemas de gestión colectiva | |
| Riesgos asociados a las bases de licitación para los servicios de gestión de residuos | Derechos Políticos de Socios: un socio con facultades de control puede perjudicar a alguno de sus competidores que sea parte del mismo SCG, o bien lo puede utilizar para beneficiar a una empresa relacionada en las licitaciones | Unilateral | Mercado Conexo Aguas Arriba, Mercado Conexo Aguas Abajo |
| Requisitos Arbitrarios: que restrinjan la entrada o el desenvolvimiento competitivo de oferentes al proceso de licitación, o de otros sistemas colectivos. | Unilateral | Mercado Conexo Aguas Abajo | |
| Riesgos Explotativos Aguas Abajo: en los mercados en que inciden las bases de licitación, dada la influencia que tendrían estas para generar distorsiones | Unilateral | Mercado Conexo Aguas Abajo | |
| Bid-Rigging: Colusión entre oferentes. | Coordinado | Mercado Conexo Aguas Abajo |
Cabe mencionar que, para el análisis del TDLC, varios de estos riesgos ya habían sido identificados por la FNE en su aporte de antecedentes (ver nuestra nota al respecto aquí) y parcialmente mitigados en las versiones más recientes de los Estatutos y Bases de Licitación acompañadas por las solicitantes. El análisis del Tribunal que resumimos a continuación tomó como referencia el contenido de la tercera y última versión de los documentos, donde todavía subsistían reparos en materia de competencia.
La tercera versión de los Estatutos establece una distinción entre socios permanentes y socios activos “clase A” y “clase B”. La diferencia entre una y otra categoría radica en que solo los socios permanentes y los socios activos clase A tienen derechos políticos (votar en la Asamblea General). En cambio, los socios activos clase B pueden participar de las reuniones de la Asamblea General solo con derecho a voz.
Según defendieron los solicitantes, la conformación de un SGC generaría altos costos hundidos y ese gasto debe ser recompensado a quienes incurrieron en ellos. Además, los Estatutos permiten a cualquier interesado ingresar en calidad de socio permanente si así lo quisiese.
Pese a las posturas en contra tanto de la FNE como del Ministerio de Medio Ambiente -quienes recomendaron un régimen de membresía única para todos los socios, con los mismos derechos políticos-, el TDLC terminó mostrándose a favor de las solicitantes. A su juicio, las propuestas de membresía única serían un desincentivo a la entrada de empresas de menor tamaño o que producen menos residuos al SCG. Esto, pues la exigencia de un pago uniforme de la membresía podría llegar a ser un impedimento para la entrada. En palabras del Tribunal:
“establecer tres categorías de socios, con membresías o cuotas de incorporación de distinto valor y derechos políticos disimiles (…) otorga flexibilidad al sistema, (…) promueve el acceso de nuevos socios, y va en línea con el incentivo que otorga la Ley REP de adscribirse a estos sistemas de gestión para poder cumplir con las metas allí establecidas.”
Como medida adicional, sin embargo, el Tribunal ordenó que Sigenem incorpore en sus Estatutos que los socios deban contribuir al pago de las multas por el incumplimiento de metas de recolección y valorización en proporción a la cantidad de envases y embalajes introducidos por cada productor.
Un segundo aspecto que destacó la FNE dice relación con la eventual restricción de los derechos políticos de los asociados que pertenezcan a un mismo grupo empresarial. Para la FNE, quienes pertenezcan a un mismo grupo deberían tener derecho, en conjunto, a un solo voto en la Asamblea General.
Sin embargo, el TDLC no consideró apropiado introducir diferencias que limiten el ejercicio de derechos a aquellas empresas que forman parte de un mismo grupo empresarial respecto de las que no. Así, el Tribunal permitió a estas empresas a participar como un solo grupo con un voto, sólo si libremente se incorporan de esa manera a Sigenem.
Cabe mencionar que los votos en contra de la ministra Daniela Gorab y el ministro Pablo García se relacionaron con este punto, mostrándose más cercanos a la postura de la FNE. A juicio de la ministra Gorab, por ejemplo, existe el riesgo de que los intereses de un determinado grupo empresarial resulten sobrerrepresentados respecto de otros socios de Sigenem, afectando así la participación equitativa de los asociados.
Además de las cuotas de incorporación, los socios estarían sujetos al pago de tarifas por el costo de gestión (las denominadas ecotasas). A juicio del Tribunal, es razonable diferenciar entre la cuota de incorporación y las ecotasas, porque mientras la primera busca cubrir los costos hundidos incurridos en la creación del SCG y los gastos administrativos que genera la incorporación de un nuevo socio, las ecotasas debieran reflejar el costo de cada unidad de EyE que entra al sistema.
El modelo tarifario definido en los Estatutos para determinar dicho valor deberá entregar una única ecotasa a pagar por unidad de EyE, la cual podrá ser diferente según el material de que se trata (cartones, vidrio, u otro tipo de envases y embalajes), pero debiendo ser igual para todos quienes produzcan el mismo tipo de EyE.
En cuanto a los riesgos coordinados que pueden derivar del traspaso de información entre socios que participen en los mismos mercados aguas arriba, el TDLC consideró que tales riesgos han sido razonablemente mitigados, ya que las solicitantes incorporaron las recomendaciones de la FNE en la versión anterior de sus Estatutos (para conocer las propuestas, ver Tabla 1 de nuestra nota CeCo aquí).
En materia de bases de licitación, el TDLC indicó que las solicitantes recogieron las principales aprehensiones formuladas por distintos aportantes de antecedentes, en especial las de la FNE (ver nota CeCo aquí). Entre estas recomendaciones se encontraban la adoptación de licitaciones en dos etapas, la imposición de un precio máximo de reserva secreta y el establecimiento de una demanda mínima garantizada, y la adopción de mecanismos para soluciones de empate entre ofertas, entre otros. A continuación resumimos las materias pendientes que resolvió el Tribunal.
Primero, el TDLC resolvió permitir la participación de consorcios o joint ventures, bastando con exigir a los potenciales oferentes que quieran formar un consorcio que acrediten el respectivo contrato de colaboración y que constituyan una sociedad cuyo objeto sea la ejecución del contrato en un plazo determinado.
Segundo, el Tribunal ordenó eliminar el requisito de experiencia señalado en las bases de licitación de servicios de instalaciones de recepción y almacenamiento, dado que se trataría de una infraestructura que es replicable a un costo razonable.
En cuanto a la prohibir la participación de empresas relacionadas a los socios de Sigenem en las licitaciones, el TDLC consideró que las bases de licitación y los Estatutos contienen medidas adecuadas para mitigar potenciales riesgos competitivos. Por ejemplo, en las bases se establece que la Comisión Evaluadora se conformaría por personas no relacionadas directamente con ningún socio, ni tener relaciones laborales o de dependencia.
En cualquier caso, el TDLC incorporó dos cambios. Por un lado, ordenó modificar los Estatutos de modo que los socios que, por estar integrados verticalmente (directamente o a través de una compañía relacionada), puedan enfrentar conflictos de interés reales, deberán abstenerse de participar en decisiones en que tengan conflictos de interés, debiendo constar ello por escrito. Por otro lado, el TDLC exigió que, de adjudicarse cualquiera de las licitaciones, deberán conformarse como una empresa independiente con patrimonio propio, de tal manera de evitar posibles subsidios cruzados.
Finalmente, una materia que no estaba regulada en los Estatutos ni en las bases de licitación eran los convenios con las municipalidades. Según mencionó la FNE durante el procedimiento, esto podría dar lugar a problemas de monopolización. Lo anterior, en atención a las condiciones que se pueden pactar en los convenios que pueda suscribir Sigenem con municipalidades o asociaciones de municipalidades respecto de la recolección y gestión de residuos en sus respectivos territorios comunales.
Según el TDLC, es plausible que se produzcan problemas de competencia desleal entre los municipios y los gestores que se adjudiquen las licitaciones convocadas por los SCG, dado éstos podrían suscribir convenios con los municipios o las asociaciones de municipalidades que les permitan realizar la gestión de residuos en condiciones desiguales. Así, algunos de los riesgos identificados en el informe son el eventual pacto de cláusulas de exclusividad o de duración indefinida, o la fijación de plazos muy extensos.
En este punto, el Tribunal resolvió incorporar en las bases de licitación y Estatutos las sugerencias de la FNE, tales como la prohibición de pactar exclusividades y garantizar la participación de municipios en las licitaciones de Sigenem en igualdad de condiciones, entre otros.
Considerando que se trata del primer informe sobre sistemas de gestión, tanto los aportes en el procedimiento como la manera en que el Tribunal resolvió, en definitiva, serán claves en la definición de los estándares para los otros sistemas colectivos de gestión similares que actualmente se encuentran en trámite ante el Tribunal (ver nuestra nota CeCo sobre los informes pendientes aquí).
Por de pronto, tanto en las dos solicitudes de aprobación para sistemas de gestión de neumáticos en desuso (NC-504-2021 y NC-506-2021) como en Envases II (NC-507-2022), los solicitantes incorporaron en sus Estatutos la distinción entre socios permanentes y socios activos, con distintos derechos políticos en la Asamblea General. En este sentido, el presente informe del TDLC ya ha afirmado que tal distinción es razonable toda vez que encuentre justificación en los costos hundidos que los fundadores buscan recuperar.
Es también probable que vuelvan a aparecer las diferencias en torno a la eventual restricción de derechos políticos cuando se tratan de empresas de un mismo grupo empresarial.
Abogados patrocinantes: Julio Pellegrini, Pedro Rencoret y Diego Ramos (Pellegrini y Rencoret).
Informe TDLC N°26/2022. Ver aquí.
