Medio Ambiente y Libre Competencia: ¿acople pacífico?

26.08.2020

Según cifras del Quinto Reporte del Estado del Medio Ambiente (2019), en 2017, nuestro país generó cerca de 23 millones de toneladas de residuos. La mayoría de estos residuos llegó a rellenos sanitarios, y sólo un 24%, aproximadamente, fue reciclado.

Aunque los rellenos sanitarios cumplen con las exigencias sanitarias y ambientales establecidas en la ley, en tiempos donde el calentamiento global se hace cada día más palpable en nuestra vida cotidiana, los países se enfrentan a complejos desafíos en la gestión de sus residuos.

Dada la incipiente gestión de residuos en nuestro país, en 2005, en la Evaluación de Desempeño Ambiental de Chile, la OCDE y la CEPAL establecieron una serie de recomendaciones para fomentar la valorización de residuos, tales como profundizar la aplicación de los principios como “el que contamina paga”, y “evaluar las posibilidades de introducir instrumentos económicos nuevos como cargos por residuos peligrosos”, entre otros. En general, los instrumentos económicos propuestos por la OCDE usan las fuerzas del mercado como impulsoras del cumplimiento de las metas ambientales.

En Chile, desde el punto de vista regulatorio, el énfasis de la gestión de residuos estuvo enfocado en resolver adecuadamente su disposición final y no su valorización, lo que demostró ser insuficiente. En este contexto, la autoridad medioambiental comenzó a trabajar en políticas de gestión integral de residuos, donde finalmente, tras tres años de tramitación ante el Congreso, se promulgó en 2016 la Ley N°20.920, que establece el Marco para la Gestión de Residuos, la Responsabilidad Extendida del Productor y Fomento al Reciclaje (Ley REP).

Si bien la Ley REP representa un enorme avance en términos de modernización en la gestión ambiental de residuos, esta política pública presenta una serie de desafíos para la libre competencia, principalmente mediante la agrupación de competidores directos en los denominados “sistemas colectivos de gestión”.

Ley REP: Una nueva política ambiental para Chile

La Ley REP tiene como objetivo central disminuir la generación de residuos y fomentar su reutilización, reciclaje y otro tipo de valorización, a través de la instauración de la responsabilidad extendida del productor (REP) y otros instrumentos de gestión de residuos, con el fin de proteger la salud de las personas y el medioambiente.

En términos generales, la REP es un instrumento económico de gestión ambiental mediante el cual los fabricantes e importadores de determinados productos deben hacerse cargo de los residuos que estos generan al terminar su vida útil, lo que incluye financiar su almacenamiento, transporte y tratamiento. De esta forma, los productores incorporan en sus costos las externalidades negativas que genera su actividad.

Hace ya casi 20 años, la OCDE elaboró su primer manual sobre responsabilidad extendida del productor, en el que señala una serie de recomendaciones en el diseño e implementación de este instrumento.

En el caso de Chile, los denominados “productos prioritarios” son seis: aceites y lubricantes, aparatos eléctricos y electrónicos, envases y embalajes, neumáticos, pilas y baterías.

Considerando que cada producto prioritario tiene un mercado que cuenta con características particulares y específicas, la ley contempla que las metas de recolección y valorización de estos productos sean determinadas a través de decretos supremos, dictados por el Ministerio del Medio Ambiente.

Al día de hoy, ninguno de estos decretos ha sido publicado; sin embargo, existen dos a la espera del trámite de toma de razón ante la Contraloría: el Decreto Supremo N° 8 de 2019 que establece las metas de recolección y valorización y otras obligaciones asociadas a neumáticos y el Decreto Supremo N° 12 de 2020 que establece metas de recolección y valorización de envases y embalajes. Las metas de recolección y valorización de neumáticos entrarán en vigencia dos años (24 meses) después de su publicación; respecto a las metas de envases y embalajes, éstas entrarán en vigencia dos años y medio (30 meses) después.

Para cumplir las metas de recolección y valorización de residuos, los productores deben constituir sistemas de gestión, los que pueden ser individuales o colectivos.

Para generar economías de escala, la Ley REP permite a los productores de productos prioritarios –muchas veces competidores en un mismo mercado relevante– participar de manera conjunta en organizaciones tendientes a alcanzar las metas de reciclaje.

En efecto, el primer sistema de gestión colectivo de envases y embalajes, impulsado por la asociación gremial Alimentos y Bebidas de Chile (ABChile) –el que todavía no ha terminado de conformarse- contempla dentro de sus miembros a CCU, Coca-Cola y Nestlé, tres empresas que son competidoras directas en algunos mercados.

Estos sistemas de gestión deberán celebrar convenios con “gestores” -municipalidades o asociaciones de municipalidades, recicladores de base, entre otros- para gestionar el almacenamiento, transporte, pretratamiento y tratamiento de los residuos. Además, los sistemas de gestión colectiva deberán, a su vez, realizar licitaciones abiertas para contratar estos servicios de manejo de residuos.

Figura 1: Sistemas colectivos de gestión

Fuente: Ministerio del Medio Ambiente

Los desafíos de libre competencia de la Ley REP

Si bien la Ley REP no promueve un sistema de gestión por sobre otro, el artículo 19 indica que los decretos supremos que establezcan metas y otras obligaciones “podrán restringir la aplicación de uno u otro sistema, a fin de evitar distorsiones de mercado que pongan en riesgo la efectividad de la responsabilidad extendida del productor, o afecten la libre competencia (…) oyendo previamente al organismo público competente”.

Haciendo uso de esta facultad, tanto el DS N°8 de 2019 que regula neumáticos como el DS N°12 de 2020 que regula envases y embalajes restringen los sistemas individuales de gestión –y, por lo tanto, promueven la gestión colectiva-, al indicar que estos últimos deberán dar cumplimiento a las metas de recolección y valorización únicamente con los residuos prioritarios de sus propios productos –es decir, de su propia marca- que hayan puesto en el mercado.

En opinión del gerente general de la Asociación Nacional de la Industria del Reciclaje (ANIR), Alejandro Navech, en la práctica, de acuerdo a la operación del mercado, al consumo, a la generación de residuos y al funcionamiento de la industria, esta exigencia impuesta a los sistemas individuales de gestión “es virtualmente imposible. Los residuos reciclables son materiales usados sin distinción de marcas, compactados y acopiados. Estamos hablando de exactamente la misma materialidad”.

Por el contrario, los sistemas colectivos de gestión podrán cumplir con las metas de recolección y valorización de residuos con productos de cualquier marca, por lo que existiría un incentivo, contenido en una normativa inferior a la ley, a la asociatividad de los productores para el cumplimiento de metas.

Aunque la agrupación de distintos productores puede resultar positivo, y muchas veces necesario para cumplir con los fines de una política pública como lo es la Ley REP, el hecho de que los sistemas colectivos de gestión estén integrados por competidores de un mismo mercado conlleva una serie de riesgos anticompetitivos.

En este sentido, la OCDE ha identificado distintos riesgos a la libre competencia relacionados a los sistemas colectivos de gestión (o “PROs”, por sus siglas en inglés), dentro de los cuales se señalan posibles acuerdos horizontales entre competidores para decidir si establecer uno o más sistemas de gestión; la generación de barreras de entrada a los mercados a los que pertenecen los productores de un determinado sistema de gestión; y, en general, acuerdos para restringir la competencia entre productores, dado el intercambio de información comercialmente sensible entre los miembros del sistema colectivo de gestión.

Haciéndose cargo de estos riesgos, la Ley REP se refiere constantemente al respeto de la normativa de libre competencia a propósito de distintas materias reguladas en ella, y consagra la libre competencia como uno de sus principios rectores en su artículo 2°, junto con otros principios como “el que contamina paga”, gradualismo y jerarquía en el manejo de residuos.

Así, la letra e) del artículo 2° señala como principio: “Libre competencia: El funcionamiento de los sistemas de gestión y la operación de los gestores en ningún caso podrá atentar contra la libre competencia”.

Teniendo en consideración que la ley promueve la colaboración entre productores de productos prioritarios para alcanzar las metas de recolección y valoración, y que esta colaboración presenta riesgos anticompetitivos, la ley exige la intervención del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en distintas etapas de conformación y operación de los sistemas colectivos de gestión.

Riesgos en la conformación de los Sistemas Colectivos de Gestión

El artículo 26 letra c) indica que, para obtener la autorización del Ministerio del Medio Ambiente, el sistema colectivo de gestión deberá acompañar un plan de gestión que señale “[l]as reglas y procedimientos, en el caso de un sistema colectivo de gestión, para la incorporación de nuevos asociados y funcionamiento del sistema, que garanticen el respeto a las normas para la defensa de la libre competencia.”

Para garantizar esto, el sistema de gestión deberá acompañar un informe del TDLC que declare que, en las reglas y procedimientos para la incorporación de nuevos asociados y funcionamiento del sistema colectivo de gestión, no existen hechos, actos o convenciones que puedan impedir, restringir o entorpecer la libre competencia.

Riesgos producto de intercambio de información comercialmente sensible

Para dar cumplimiento a las distintas metas de recolección y valoración, el artículo 26 letra d) de la Ley REP señala que el plan de gestión del sistema colectivo deberá señalar “[l]a estimación anual de los productos prioritarios a ser comercializados en el país, promedio de su vida útil y estimación de los residuos a generar en igual período”.

Esta obligación genera un riesgo evidente de que esta información que debe ser entregada por los productores al sistema de gestión sea utilizada por éstos para alcanzar acuerdos horizontales que atenten contra la libre competencia.

Buscando mitigar los riesgos anticompetitivos que este intercambio puede generar, el DS N°8 de 2019 y el DS N°12 de 2020 señalan dentro de las obligaciones de los productores la de “[v]elar por que la información comercial sensible que sea compartida con ocasión del cumplimiento de la Ley no pueda ser conocida por otros productores, dando cumplimiento a la normativa sobre libre competencia aplicable”.

Asimismo, dentro de las obligaciones de los sistemas colectivos de gestión, se establece en los decretos la de “[v]elar por el adecuado manejo de la información comercial sensible que obtengan de los gestores de residuos con ocasión del cumplimiento de la Ley, dando cumplimiento a la normativa sobre libre competencia aplicable”.

Riesgos anticompetitivos en licitaciones

Por otra parte, el artículo 24 inciso cuarto de la Ley establece que los sistemas colectivos de gestión deberán contar con un informe favorable del TDLC respecto de las bases de licitación de los servicios de recolección y tratamiento.

Los futuros desafíos de la Ley REP

Aunque la ley no señala cuál será el procedimiento a aplicar para obtener estos informes del Tribunal, tanto para las licitaciones como para el plan de gestión, es probable que se tramiten como asuntos no contenciosos, al igual que otros informes que tienen su fuente en leyes especiales.

Sin embargo, surgen ciertas dudas sobre el rol que tendrá el TDLC en su evaluación de los sistemas de gestión: ¿Cómo realizará este análisis el Tribunal respecto a las reglas y procedimientos para la incorporación de nuevos asociados y el funcionamiento del sistema? ¿Incorporará el Tribunal en su análisis de competencia los fines de la Ley REP? De ser así, ¿cómo ponderará estos fines con aquellos propios de la libre competencia?

Aunque parezca deseable, en principio, que las autoridades tomen en cuenta los efectos positivos de colaboraciones entre competidores para alcanzar fines de política medioambiental, incluir criterios de sustentabilidad en decisiones de órganos de competencia puede resultar más difícil de lo que aparenta a primera vista.

Esta dificultad se funda en que las legislaciones de competencia y las autoridades encargadas de su aplicación han desarrollado sus intervenciones en la práctica bajo criterios como la protección del bienestar del consumidor o de la eficiencia en los mercados, ambos estándares determinables bajo parámetros económicos.

Por otra parte, a pesar de que la Ley REP no menciona en ninguna de sus disposiciones el involucramiento de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en la constitución y funcionamiento de los sistemas colectivos de gestión, según el coordinador de la División Fusiones del organismo público, Aníbal Palma, los sistemas colectivos de gestión podrían ser considerados como una operación de concentración por la División de Fusiones de la FNE. Esto sucedería en la medida que satisfagan los requisitos señalados al efecto en la Guía de Competencia (2017) de la FNE y los nuevos umbrales de ventas fijados en 2019.

En este escenario, sería positivo contar con ciertos lineamientos que eviten un doble análisis (y una posible discrepancia de criterios) de parte del TDLC y la FNE.

Más allá de cuál sea el análisis que efectúen nuestras autoridades de competencia, es necesario que los sistemas colectivos de gestión tomen una serie de precauciones que logren mitigar los riesgos anticompetitivos que esta excesiva cercanía entre competidores puede generar. Al respecto, la Guía de Asociaciones Gremiales y Libre Competencia (2011) de la FNE entrega una serie de recomendaciones que podrían ser sumamente útiles en la implementación de los sistemas colectivos de gestión.