Tensión entre sustentabilidad y competencia en los cinco informes pendientes ante el TDLC

16.03.2022

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Claves:

Por aplicación de la Ley de Responsabilidad Extendida del Productor (Ley 20.920 o Ley REP), los productores deben organizar y financiar la gestión de residuos prioritarios. Al optar por sistemas colectivos de gestión, se exige solicitar previamente un informe del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Ya hay cinco solicitudes especiales en trámite (tres para envases y embalajes y dos para neumáticos) que buscan que la magistratura apruebe los estatutos de los sistemas de gestión.
Este modelo sui generis de informe previo ante el TDLC representa un desafío institucional para nuestro sistema, que tendrá que canalizar esta revisión de colaboraciones entre agentes económicos con los tiempos y bajo las ritualidades del procedimiento no contencioso.

Keys:

In accordance with the Chilean Producer Extended Responsibility Law (Law 20,920 or REP Law), producers must organize and finance priority waste management. When opting for collective management systems, it is required to previously request a report from the Competition Court.
There are already five special requests in process (three for containers and packaging and two for tires) that seek the judiciary to approve the statutes of the management systems.
This sui generis model of prior report before the TDLC represents an institutional challenge for our system, which will have to channel this review of collaborations between companies with the times and under the rituals of the non-contentious procedure.

Mientras los foros internacionales procuran responder cómo compatibilizar ideales de sustentabilidad con la protección de la competencia, en Chile atestiguamos de primera mano una interesante y compleja evaluación de acuerdos –ordenada por ley– que pone esta misma tensión en práctica.

Se trata de los sistemas de gestión colectiva de residuos para productos prioritarios. Gracias a la Ley de Responsabilidad Extendida del Productor (Ley 20.920 o Ley REP), que obliga a los productores a organizar y financiar la gestión de los residuos enlistados en la calidad de prioritarios, los sistemas colectivos de gestión deben ser llevados ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) obligatoriamente para que informe sobre cuestiones de su competencia.

Para quienes no estén familiarizados -y no extendernos demasiado en estas líneas-, el detalle del marco de la Ley REP lo hemos descrito en artículos previos, como “Medioambiente y Libre Competencia: ¿acople pacífico?” (2020) y “Ley REP: Primer sistema colectivo de gestión de residuos sometido al control del TDLC” (2021).

Acá interesa comentar las causas que a la fecha se encuentran en trámite y que han recargado la agenda reciente del TDLC. Ya hay cinco solicitudes especiales en trámite, que buscan que la magistratura apruebe los estatutos de los sistemas de gestión:

Solicitudes ingresadas al TDLC por Ley REP al 15 de marzo de 2022:

Fecha ingreso	Rol TDLC	Siglas sistema de gestión	Producto Prioritario involucrado	Representantes
2021-04-16	NC-492-2021	SIGENEM	Envases y embalajes	Pellegrini & Rencoret
2021-12-03	NC-504-2021	SGN	Neumáticos	Pellegrini & Rencoret
2022-01-06	NC-506-2022	SGCNFU	Neumáticos	Cariola Díez Pérez-Cotapos
2022-01-13	NC-507-2022	GRANSIC	Envases y embalajes	Cariola Díez Pérez-Cotapos
2022-02-24	NC-510-2022	PROREP	Envases y embalajes	Carey

La intervención del TDLC –ajustada al procedimiento no contencioso– deberá centrarse en tres aspectos definitorios de cada uno de estos sistemas colectivos: las condiciones de ingreso (y salida) a cada uno; el formato de su funcionamiento y, si corresponde, sobre el diseño de bases para seleccionar a los gestores.

Aunque no les está permitido tener fines de lucro (no reparten utilidades y tienen un giro único), estos nuevos actores de la gestión de residuos prioritarios intervendrán como nuevos eslabones de cadenas productivas, en su calidad de sistemas colectivos, e interactuarán en distintos mercados relevantes. Su conformación ha seguido los tiempos regulatorios del Ministerio del Medio Ambiente, a medida que se dictan los decretos para cada producto prioritario.

SIGENEM: el primer sistema colectivo sometido a control (NC-492-2021 – Envases I)

De SIGENEM ya hemos comentado anteriormente. Al ser la primera solicitud de esta clase, es la iniciativa más avanzada en su tramitación. La audiencia pública está fijada para el próximo 22 de marzo y el término para acompañar nuevos antecedentes se encuentra ya vencido.

Esta asociación de más de 20 productores de bebidas, alimentos y productos de consumo masivo de diversos rubros recibió una severa evaluación de riesgos de parte de la FNE en su aporte de antecedentes, así como de otros intervinientes durante el proceso (ver Nota CeCo aquí). Por lo mismo, se trata de una experiencia que está sirviendo de referencia para los sistemas que se han planteado con posterioridad.

Sistema colectivo para neumáticos en desuso SGN (NC-504-2021 – Neumáticos I)

A fines de 2021 fue presentada la solicitud de aprobación de un segundo sistema de gestión colectiva, esta vez en otro de los productos prioritarios: neumáticos en desuso.

Su nombre es Sistema de Gestión de Neumáticos Usados y Fuera de Uso (o SGN) y se organizaría como corporación privada. Quienes presentan la solicitud son cuatro compañías, dedicadas a la reparación de vehículos, venta de vehículos y/o la importación de partes y repuestos (Automotores Gildemeister, Fortaleza, Derco Chile Repuestos y Derco).

Las solicitantes someten al conocimiento del TDLC tanto las bases de licitación que serían utilizadas para contratar con terceros (los “gestores”), los estatutos de la nueva entidad y su Plan de Gestión.

En este caso, las normas sobre metas y obligaciones asociadas al manejo de neumáticos usados están contenidas en el Decreto Supremo N°8 del 2021, del Ministerio del Medio Ambiente. Similar a lo que ocurre con envases y embalajes, la regulación también fomenta que los productores se agrupen para llegar a sus metas, alcancen las escalas necesarias y eviten duplicidades o ineficiencias. El incentivo viene dado por la facultad para cumplir con el procesamiento de los residuos indistintamente de quién introdujo el producto original, algo que no es permitido para los productores individuales.

SGN aparecerá entonces como un intermediario entre los productores asociados de neumáticos categoría A y los gestores de residuos (sea en actividades de transporte o de valorización). Se vincularán naturalmente actores que son también competidores actuales o potenciales, por lo que los riesgos de competencia que tendrá que evaluar el TDLC serán similares a lo que ocurre en otras instancias de colaboraciones.

En este sentido, deberán atenuarse los riesgos de intercambios de información competitivamente relevante, de coordinaciones o colusiones, de disminución de la intensidad competitiva, del actuar abusivo por parte de SGN durante la licitación de sus servicios, o de su manipulación estratégica en caso de que existan actores verticalmente integrados con alguna de las etapas del tratamiento de los residuos.

La propuesta de las solicitantes contempla medidas para hacer frente a estos riesgos durante el funcionamiento de SGN, y estará al TDLC determinar si satisfacen los estándares preventivos y de compliance exigibles en el ramo.

Entre ellas, por ejemplo, figuran medidas de gobierno corporativo, como un Directorio Independiente, el nombramiento de una Gerencia de Auditoría y Compliance, que implementará sistemas y programas de compliance, un Comité de Auditoría y Compliance, la necesidad de auditorías externas periódicas, y de un Panel Técnico independiente para elaborar el modelo tarifario del sistema.

Sobre las reglas de incorporación en el sistema, traza la distinción entre socios permanentes y socios activos, aunque recalcan los solicitantes sus únicas diferencias se dan en términos del derecho a nombrar el Directorio de SGN y participar con voto en la Asamblea General.

Además, tendrá que pronunciarse el TDLC de la conformidad de las bases de licitación con la libre competencia, si acaso pueden restringir innecesariamente la competencia ex ante y si contiene reglas suficientes para prevenir estrategias abusivas.

Ver Solicitud de informe al TDLC sobre SGN aquí.

El otro gran sistema colectivo para neumáticos o SGNFU (NC-506-2021 – Neumáticos II)

También en neumáticos, una solicitud fue planteada un mes después, ante el mismo TDLC, pero esta vez por un número mayor de compañías. Hasta ahora son 30 empresas en total, de los rubros de venta de automóviles al por mayor y al por menor, venta de repuestos, partes y accesorios de vehículos, que se asociarán para la creación de un sistema de gestión colectivo de neumáticos fuera de uso (de ahí las siglas SGNFU).

Este nuevo SGNFU será responsable de todas las actividades que apunten al cumplimiento de las metas regulatorias, tanto de la trazabilidad de los residuos como de la información a reportar. Al igual que en Neumáticos I, el objeto de este sistema colectivo se focaliza en la gestión de neumáticos categoría A.

Este sistema distingue socios fundadores y socios de número, lo que tiene incidencia en los derechos políticos que detenta cada clase. Quienes deseen ser socios del SGNFU deberán pagar la cuota de incorporación según su categoría, el “monto Ecovalor” para financiar los costos del sistema y una garantía. El Ecovalor será facturado por el SCGNFU a cada socio productor, de acuerdo a un modelo tarifario todavía por determinar.

La Corporación propuesta contempla un Directorio con siete miembros, un gerente general, un contralor, un comité de auditoría y compliance y un comité de ética.

Al igual que en los otros sistemas expuestos, las solicitantes han dado a conocer las bases de licitación que seguirán para seleccionar a sus gestores. En este caso particular, sometieron a consideración del TDLC bases para contratar servicios de recolección y transporte, y bases para el proceso de valorización.

Ver Solicitud de informe al TDLC sobre SGNFU aquí.

Un segundo GRANSIC de Envases y embalajes (NC-507-2022 – Envases II)

Otro sistema de gestión colectiva sujeto al conocimiento del TDLC es GRANSIC, compuesto por 21 socios inicialmente. En él participarán diversas empresas de productos de consumo masivo, de rubros alimenticio, bebidas, pinturas, enseres domésticos, entre otros, también para el producto prioritario “envases y embalajes”.

Este sistema de gestión se constituye sólo para el manejo de residuos domiciliarios y comprende los materiales cartón para líquidos, metal, papel y cartón, plástico o vidrio.

Una peculiaridad descrita por las solicitantes, es que la nueva corporación externalizará “la parte operacional y tecnológica” a un operador, New Hope Ecotech SpA, como tercero no relacionado.

Los pagos asociados contemplan una cuota de incorporación, una cuota anual por membresía y una “Eco-contribución”. Este último componente es el que se calcula en base a variables ligadas principalmente al costo asociado al manejo de cada material y que se estima irán variando con el tiempo.

Al igual que en la solicitud de Neumáticos II, la corporación que se constituya al efecto también distinguirá entre socios fundadores y socios de número. Estos últimos pagan una cuota de incorporación inferior, y cuentan con menos derechos políticos que sus pares fundadores.

Tal como en SIGENEM, las solicitantes señalan que los mercados afectados por esta solicitud –y que el TDLC tendrá que analizar en su oportunidad- se distinguen según el segmento en que intervienen los gestores. Diferencian, en este sentido, la recolección, el tratamiento, la valorización, y los distintos subprocesos involucrados.

También de manera análoga a lo que describimos para Neumáticos II, la estructura propuesta incluye un Directorio con siete miembros, un gerente general, un contralor, un comité de auditoría y compliance y un comité de ética.

Ver Solicitud de informe al TDLC sobre GRANSIC aquí.

PROREP: el sistema de monitoreo para envases no domiciliarios (NC-510-2022 – Envases III)

La consultora medioambiental RIGK sometió al conocimiento del TDLC la propuesta para crear un sistema colectivo de gestión exclusivamente para envases no domiciliarios (por regla general, generados por consumidores industriales) y sólo para metal, papel y cartón y plástico (en cumplimiento de la regulación del Decreto 12 del Ministerio del Medio Ambiente).

Se trata además de un modelo distinto al de los otros sistemas de gestión. Su propósito es limitarse a monitorear la valorización de los residuos de sus integrantes. Para ello, recopilará los datos de productores, consumidores industriales y gestores, e informará el cumplimiento de las metas a la autoridad, sin contratar con gestores para el manejo de residuos (según explica, sigue un esquema “monitoring” en contraposición a uno de tipo “full cost”).

Los denominados “consumidores industriales” están facultados para entregar sus envases no domiciliarios a un sistema de gestión o para valorizarlos por sí mismos o a través de gestores autorizados, en cuyo caso deben reportarlos directamente al Ministerio del Medioambiente o en convenio con un sistema de gestión (el caso de esta nueva asociación).

La entidad a cargo se denominaría PROREP, y estaría organizada como corporación de derecho privado, integrada exclusivamente por productores de envases. La presentación menciona la intención por asociarse de, al menos, 25 compañías de diversos rubros, algunas de ellas competidoras directas.

Se trata de una forma más tenue de asociación. Los consumidores industriales velarían directamente por el manejo de los residuos de sus “patios traseros” (algo que ya sucede en la práctica), informando las metas a esta entidad privada de monitoreo. Los gestores que manipulen los residuos de estos consumidores, a su vez, también tendrán que informar al sistema de monitoreo para contabilizar los residuos valorizados.

Sin embargo, no es un sistema que no plantee riesgos. Al no contratar directamente con gestores, está exenta de informar bases de licitación al TDLC, pero –al igual que en otros acuerdos de colaboración- tendrá que minimizar el peligro de traspasos de información sensible; evitar que se generen coordinaciones indebidas en su interior; regular sus prácticas de incorporación y expulsión de socios, y la determinación de sus tarifas, de modo que no se traduzcan en escenarios propicios para eventuales abusos.

Por estas consideraciones, también incorpora en sus estatutos un comité de auditoría y cumplimiento; una gerencia de cumplimiento (con un oficial de cumplimiento a su cargo); la necesidad de practicar auditorías anuales; regímenes de inhabilidades e incompatibilidades para directores y altos ejecutivos; y regulaciones sobre los flujos de información.

Asimismo, la presentación de RIGK alude a que no existiría –a diferencia de los otros sistemas que se proponen- una distinción entre la calidad de los socios, procurando resguardar la igualdad de sus miembros.

Ver Solicitud de informe al TDLC de RIGK Chile SpA aquí.

El desafío de conocer acuerdos en procedimientos no contenciosos

Tal como han realzado distintos autores en esta plataforma (Toro, Viertel y Ureta, 2020 o recientemente Ybar, 2022) y en otras publicaciones (Iglesias, 2021), Chile no cuenta hoy con lineamientos ad hoc para la evaluación de acuerdos lícitos entre competidores o mecanismos formales especialmente diseñados para su revisión.

Este ejercicio sui generis que ordena la Ley REP, por su parte, especie de autorregulación con supervisión pública a instancias del Ministerio de Medio Ambiente y con previo informe del TDLC (lo que algunos autores conocen como “meta-regulación”), se ha transformado en un caso de estudio para la evaluación de colaboraciones entre competidores en sede de competencia, en interacción con un objetivo legal de sustentabilidad. También será una prueba más para los tiempos y ritualidades del procedimiento no contencioso que lleva adelante el TDLC, de forma de calibrar cuán idóneo termina siendo para la revisión de proyectos de esta naturaleza.