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Autoridades de competencia a menudo se enfocan en las conductas de los vendedores y las condiciones éstos ofrecen sus productos o servicios a los compradores. Sin embargo, la competencia también afecta la forma en que los compradores interactúan con los mercados cuando compran bienes y servicios.
¿De qué manera el poder de compra puede afectar la dinámica competitiva de los mercados? ¿Cómo han abordado las agencias de competencia los casos de carteles de compra o abusos de poder de compra?
Recientemente, la OCDE liberó una serie de background papers que pretenden abrir el debate sobre temas de frontera, como el poder de de compra y carteles de compradores, en diversas sesiones de discusión que sostendrá el Comité de Competencia del organismo durante el mes de junio. Además del documento aquí analizado, en CeCo repasamos los background papers sobre el poder de mercado y la economía digital, la economía del comportamiento y libre competencia, Cooperación internacional y lecciones de otras áreas de regulación, Medidas previsionales y Revisión de fusiones ex post.
El background paper “Purchasing Power and Buyers Cartels”, preparado por Richard May y Junheon Lee de la División de Competencia de la OCDE y su equipo, exploran cómo el poder de compra puede afectar la competencia en los mercados y cómo esto interactúa con los diferentes objetivos del derecho de la política de competencia. Luego, hacen un repaso de la manera en que distintas jurisdicciones han abordado la persecución de carteles de compradores, así como el ejercicio de unilateral del poder de compra.
Finalmente, el roundtable incluye el aporte de Chile en la persecución de conductas relacionadas al poder de compra, haciendo mención de los requerimientos y consultas vinculadas a los procesadores de lácteos en Chile.
El informe OCDE arranca presentando una breve teoría económica de dos conceptos claves para esta discusión: poder monopsónico y poder de negociación.
Como hemos señalado en nuestro glosario sobre poder de compra, el monopsonio es una estructura de mercado donde la oferta de bienes o insumos es competitiva, pero la demanda no lo es; es decir, cuando existe un único comprador del bien ofrecido por los proveedores.
En este escenario aparece lo que se denomina el poder de compra, la habilidad de reducir el precio bajo el precio de venta normal o de obtener condiciones de suministro más favorables que las condiciones de un proveedor en situaciones normales. Así, el primer resultado importante de esta estructura de mercado es que, en el equilibrio, la cantidad y el precio demandado es menor a lo socialmente óptimo, generando una pérdida irrecuperable en términos de bienestar social.
Las empresas pueden no ser monopsonistas puras. En cambio, puede haber algunos grandes compradores que se enfrentan a muchos proveedores más pequeños. En tales circunstancias, los compradores podrían ser considerados oligopsonistas. Si esas empresas pueden suprimir la producción para bajar los precios, se puede considerar que tienen cierto poder de monopsonio.
Un requisito para el poder de monopsonio es que el comprador controle un porcentaje suficientemente grande de las ventas para disminuir los precios que enfrenta al reducir su demanda. Claramente, este no será el caso si los vendedores tienen destinos alternativos para vender sus productos o servicios. Si lo hicieran, otros podrían compensar la reducción en la cantidad del comprador. Al igual que con la competencia en el lado de la oferta, el nivel de cercanía de las diferentes alternativas es importante.
El poder de negociación surge cuando hay relativamente pocos proveedores y compradores, por lo que los términos del contrato están determinados por la negociación entre las partes (OCDE 2008). En este caso, también se alcanzan precios menores que en el caso competitivo, pero a diferencia del poder monopsónico, se logra mediante la amenaza de comprar una menor cantidad.
Cuando la competencia entre oferentes también es imperfecta, el precio normal de venta es mayor al precio competitivo y el poder de compra pasa a llamarse poder de negociación o poder compensatorio. En general, se entiende que es una forma de contrarrestar el poder que tienen los oferentes y empujar el precio hacia niveles competitivos, por lo que tiende a ser beneficioso.
Aun así, el informe OCDE describe situaciones donde se requiere de mayor vigilancia por parte de las autoridades de competencia, por ejemplo, cuando los compradores tienen la capacidad de imponer los términos de intercambio. En este caso, los compradores con poder de negociación pueden insistir en que sus proveedores no suministren a otras empresas, imponiendo una restricción vertical que induce al bloqueo de insumos.
Sea poder de negociación o monopsónico, el daño lo reciben, en primer lugar, los vendedores si lo comparamos con una situación de mayor competencia entre compradores. Ante esto, una pregunta que surge naturalmente es bajo qué condiciones estas conductas debieran ser una preocupación para las autoridades de libre competencia, sobre todo cuando las autoridades adoptan el estándar del bienestar del consumidor. En simple, si el poder de compra no afecta a los consumidores finales -o, incluso, los beneficia con menores precios-, ¿por qué habría allí un problema de libre competencia?
A juicio de la OCDE, el poder de compra sí puede tener efectos negativos en los consumidores finales. Sin embargo, este efecto depende en gran medida del poder de mercado que el comprador tenga aguas abajo. Si la empresa con poder monopsónico tiene además poder de mercado aguas abajo, la menor cantidad producida aguas arriba se traducirá en menor cantidad aguas abajo y, por tanto, precios más altos para los consumidores. Esto es a pesar de los precios más bajos adquiridos por el monopsonista.
Una implicancia normativa de lo anterior -señala el informe- es que, si bien el poder de monopsonio debería plantear preocupaciones de competencia desde el punto de vista del estándar del consumidor, la fuerza de los argumentos que justificarían cualquier persecución se debilita en la medida en que el poder de monopsonio no se corresponde con poder de mercado aguas abajo. Si a la autoridad le interesa también los beneficios de los vendedores -por sobre la ganancia de los compradores- o si lo que le importa es cuidar el proceso competitivo, habrá que ir más allá del estándar del consumidor.
Tomando un punto de vista más “neutral” al respecto, la OCDE considera que, incluso siguiendo este estándar, es posible justificar la intervención de conductas que impliquen poder monopsónico o de compra.
La colusión entre compradores, o colusión monopsónica, puede otorgar a los compradores poder de monopsonio, lo que lleva a los mismos efectos sobre el bienestar social ya señalados.
En general, el tratamiento de los cárteles de compradores como una infracción per se parece no estar relacionada con si los compradores también compitieron o no como vendedores. Más bien, el enfoque en la mayoría de las jurisdicciones ha estado en si formaron un acuerdo con el fin de fijar precios u otros parámetros de competencia.
En los Estados Unidos, la fijación de precios por parte de los compradores se considera una infracción per se de la Sherman Act y se han iniciado varios casos contra los cárteles de compra, según indica el informe OCDE. Recientemente, esto ha incluido una serie de acciones en los mercados laborales, incluidos acuerdos de fijación de salarios y no-poach agreements (para más detalle, ver nuestra nota CeCo aquí). Además, los participantes en carteles de compradores pueden además ser perseguidas penalmente, y el Departamento de Justicia (DOJ) ha procesado con éxito a varias personas.
Con todo, no todas las jurisdicciones tratan los carteles de compradores como equivalente a una infracción per se. Por ejemplo, en 2009, se realizaron cambios en la Sección 45 de la ley de competencia en Canadá para excluir la palabra “compra”, de modo que ahora solo se aplica a los vendedores (Margison and Spilette, 2021). Como tal, los cárteles de compradores tendrían que ser evaluados bajo la sección 90, que es una disposición civil con un estándar de prueba más bajo (al respecto, ver nuestra nota CeCo aquí).
En Chile, por su parte, el artículo 3° del DL 211 establece que un cartel puede ser tanto entre vendedores como compradores, siendo ambas figuras tratadas bajo regla per se. Sin embargo, cuando se trata de acuerdos de cooperación entre competidores, Chile no cuenta con una regulación específica, siendo un tema pendiente y debatido actualmente, según hemos señalado en investigaciones CeCo anteriores (ver “Acuerdo entre competidores: ¿lícitos o ilícitos? Una definición pendiente” y “Los acuerdos lícitos entre competidores y su (falta de) regulación bajo el ordenamiento jurídico chileno”).
En cualquier caso, el debate actual está en si el tratamiento de los cárteles de compradores ha sido demasiado laxo por parte de las autoridades de competencia. Es un hecho de que la jurisprudencia respecto a carteles de compradores es significativamente menor a la de los carteles de vendedores (Zaslavsky, 2021).
No toda coordinación entre compradores es equivalente al monopsonio. Por ejemplo, hay jurisdicciones que permiten los acuerdos de compra conjunta -también conocidos como grupos de negociación o colaboraciones de compra- entre un pequeño número de compradores en un mercado, permitiendo que esos compradores se beneficien de precios más bajos, mejorando la competencia aguas abajo.
Según describe el informe, dos de las principales distinciones entre ellos y los cárteles de compradores son que suelen ser transparentes e implican una unión genuina de la actividad de compra (Carstensen, 2010). Por lo general, también involucran empresas más pequeñas en el mercado con cuotas de mercado combinadas más bajas.
Los acuerdos de compra conjunta pueden conducir a ahorros de costos reales, por ejemplo, cuando los proveedores se benefician de las economías de escala. Al colaborar, los compradores pueden comprometer todas sus compras con un solo proveedor, lo que les permite aumentar los volúmenes y reducir sus costos promedio.
La evidencia empírica sobre los efectos generales de los acuerdos de compra conjunta sobre los precios es actualmente bastante limitada, según indica la OCDE.
Para la mayoría de las jurisdicciones, los acuerdos de compra conjunta no están sujetos a disposiciones legales similares a las de los cárteles de compradores, a menudo tratados bajo un estándar de regla de la razón. En términos generales, estos acuerdos no generan preocupaciones competitivas en la medida que cubran una proporción relativamente baja de las compras totales.
Al igual que las disposiciones contra los cárteles, muchas jurisdicciones parecen tener disposiciones sobre abuso de posición dominante que se aplicarían por igual a vendedores y compradores. En ambos casos, por ejemplo, es posible clasificar las conductas en abusos explotativos y abusos exclusorios. Sin embargo, el informe indica que rara vez se han aplicado en la práctica a compradores.
Más allá del dominio, algunas jurisdicciones cuentan con legislación que permite la investigación de prácticas por parte de empresas que tienen un poder de negociación superior. Los ejemplos mencionados por el informe incluyen Hungría, Polonia, Japón y Corea.
Además de las disposiciones que se aplican en general a todas las empresas de una economía, algunos países han optado por la regulación del poder de compra en industrias específicas o en empresas con características particulares. Estas disposiciones usualmente. se aplican sin necesidad de demostrar los efectos de esa conducta.
El alcance de tales disposiciones varía significativamente, pero tienden a tener como objetivo regular las prácticas comerciales de las empresas que poseen un desequilibrio de poder, por ejemplo, entre ciertos minoristas y sus proveedores. Los códigos de conducta obligatorio para el sector minorista de comestibles del Reino Unido (2010) y Australia (2010) son algunos ejemplos mencionados en el informe.
Cabe mencionar que muchos de estos códigos siguieron en gran medida estudios de mercado realizados por autoridades, lo que sugiere que los estudios de mercado pueden proporcionar una forma de estudiar y potencialmente abordar los riesgos competitivos del poder de compra unilateral, particularmente si los efectos se relacionan con el mercado en general y no con la conducta específica de una empresa en particular.
En el aporte a la discusión de la OCDE, Antonio Capobianco (División de competencia OCDE) hizo mención de la serie de casos chilenos sobre el mercado de productos lácteos como ejemplos de acciones que implicaron la evaluación del poder de compra.
El año 2004 el Tribunal de Defensa de Libre Competencia (TDLC) dictó la Sentencia N°7/2004, en la que, junto con condenar a la procesadora de leche Nestlé por discriminación arbitraria de precios, estableció seis medidas que debían considerarse en los actos o contratos que celebrasen o ejecutasen ciertas procesadoras. Esto, ya que, a juicio del tribunal, el mercado de leche presentaría características oligopsónicas, con importantes problemas en la determinación del precio y movilidad de los productores que debían ser corregidos.
Para corregir esta asimetría, el Tribunal dispuso una medida de publicidad, obligando a las procesadoras mantener un listado de precios de compra.
El año 2019, el Tribunal dictó la Resolución N° 57/2019, declarando la vigencia de las medidas. Esto, debido a que las condiciones estructurales de mercado continuaban siendo similares y las pautas de pago seguían cumpliendo sus objetivos de transparentar el proceso de recepción de leche y uniformar sus condiciones.
Adicionalmente, el Tribunal señaló que resultaban especialmente problemáticas para la competencia ciertas cláusulas que hacían que las relaciones entre proveedores y procesadores se asemejaran a tratativas exclusivas -en formas de bonificaciones y penalizaciones- carentes de justificación. El TDLC señaló que tales cláusulas podían afectar la movilidad del productor al aumentar sus costos de cambio, todo lo cual elevaba el poder de compra de las empresas procesadoras.
A juicio del TDLC, si bien no todas las bonificaciones o cláusulas de fidelización son anticompetitivas per se, pueden serlo cuando su efecto es similar a una cláusula de suministro exclusivo y cuando carecen de justificación objetiva.
Por ello, estableció nuevas medidas, ordenando a las empresas Watt’s, Nestlé y Soprole a: eliminar de sus pautas y contratos cualquier cláusula o condición que obstaculizara la movilidad; incluir en sus contratos la posibilidad de que los productores puedan ponerle término unilateral; y que informaran a ODEPA la duración de estos contratos.
La mesa de debate de la OCDE, que explora cómo las agencias de competencia deberían abordar el poder de mercado en el mundo digital, se llevará a cabo el 22 de junio de 2022 en París. Contará con la participación de Peter Carstensen (Profesor, University of Wisconsin), Kazuhiko Fuchikawa (Profesor Asociado, Osaka Metropolitan University) y Nancy Rose (Profesora, Massachusetts Institute of Technology).
OCDE – Background Note
OCDE – Note from Chile.
