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La colusión es una práctica en la que empresas que compiten en un mismo mercado, acuerdan aumentar o fijar precios, reducir la producción, repartirse el mercado o bloquear el ingreso de nuevos competidores, con el objetivo de incrementar los beneficios de las empresas participantes (OCDE, 1993).
La mayoría de las jurisdicciones consideran que la colusión entre empresas para aumentar o fijar precios y reducir la producción es la violación más grave de las leyes de competencia, pues anula los beneficios propios de la rivalidad y la competencia entre empresas, que es el mecanismo que permite que los consumidores gocen de menores precios, mayor variedad y mejor calidad en los bienes y servicios que consumen. La colusión es, además, una de las prácticas probablemente más antiguas observadas en los mercados y a la vez una de las más perseguidas a partir del surgimiento de las leyes antimonopolios en el mundo hacia fines del siglo XIX (González, 2011).
Dentro de las prácticas colusivas más conocidas se encuentran los denominados acuerdos explícitos o carteles, que consisten en acuerdos formales entre empresas cuyo objetivo es fijar precios, limitar la producción o repartirse el mercado ya sea geográficamente o por tipo de cliente. Cartel en este sentido amplio es sinónimo de formas «explícitas» de colusión.
En algunos ordenamientos, como en el derecho europeo, se suele hablar de prácticas concertadas cuando no existe un acuerdo explícito entre las partes, pero sí un mutuo entendimiento en torno a cooperar en lugar de competir. Siguiendo a Faull y Nikpay (2014), se ha señalado:
“tres son los elementos necesarios para acreditar la existencia de una práctica concertada. En primer lugar, algún tipo de contacto entre las empresas es necesario, el cual puede ser indirecto o débil. En segundo lugar, debe existir algún tipo de consenso entre las partes en cuanto a cooperar en lugar de competir. Por último, debe existir una conducta subsecuente en el mercado y una relación de causalidad con ésta que tenga como antecedente la concertación entre las partes” (Grunberg, 2017)
A diferencia del cartel o la práctica concertada, en ocasiones el resultado colusivo no tiene por qué depender necesariamente de un acuerdo o comunicación alguna entre empresas (Comisión Europea, 2002).
En las industrias oligopólicas, las empresas tienden a ser interdependientes en sus decisiones de precios y producción, de modo que las acciones de cada empresa impactan y dan como resultado una contra respuesta de las otras empresas. En tales circunstancias, las empresas oligopólicas pueden tener en cuenta las acciones de sus rivales y coordinar estratégicamente sus acciones como si fueran un cartel sin un acuerdo explícito o manifiesto. Este comportamiento coordinado a menudo se denomina “colusión tácita” o paralelismo consciente.
El paralelismo consciente, a diferencia de los otros dos tipos de colusión –donde al menos existen indicios de un entendimiento compartido y recíproco– no es tenido como ilícito en sede de libre competencia. En Europa esto es una doctrina establecida al menos desde los casos Dyestuffs (1972) y Wood Pulp II (1993), y en Estados Unidos, con Brooke Group v. Brown & Williamson (1993) de la Corte Suprema de ese país.
¿Cuál es el mecanismo que lleva a las empresas a dejar de competir y optar por coordinarse? La teoría del oligopolio cooperativo proporciona la base para analizar la formación y los efectos económicos de la colusión. Para entender la racionalidad de la colusión, en el cuadro 1 se representa un ejemplo simple elaborado por el economista Aldo González (2011) con las opciones que enfrentan dos empresas que compiten en el mismo mercado.
Fuente: González (2011)
Cada empresa tiene dos posibles opciones: competir o colaborar. Como se observa en la tabla, los beneficios que obtiene cada empresa dependen de la estrategia que ella siga y también de la que siga su competidora. Asumiendo que las empresas se enfrentan sólo una vez a este juego o interacción, cada una escogerá competir, independiente de lo que haga la otra, produciéndose un equilibrio que denominamos competitivo.
Sin embargo, ambas empresas están conscientes de que estarían mejor si optaran por colaborar. La competencia por el mercado no es un juego de suma cero. Al disputarse los clientes, las empresas deben bajar precios, lo que, si bien favorece a los consumidores, produce una disipación de rentas que reduce los beneficios de las empresas. En términos generales, la opción de colaborar les permite comportarse como si fuesen un monopolio, restringiendo la producción de la industria, aumentando o fijando los precios y, finalmente, repartiéndose las ganancias monopólicas entre las partes.
El riesgo que corre una empresa con escoger la estrategia de colaborar es que la otra puede optar por competir y obtener un beneficio más alto. Esta posibilidad de desviarse de la colaboración e incrementar así las ganancias individuales es lo que origina la inestabilidad de la colusión. Ante la imposibilidad de hacer contratos que obliguen a cada empresa a colaborar –dada la ilegalidad de los acuerdos colusivos–, un mecanismo alternativo para hacer efectiva esta estrategia es la interacción repetida en el tiempo entre las empresas. Si éstas se encuentran continuamente en el tiempo, pueden adoptar estrategias que las induzcan a optar por la colaboración. Ante el desvío de una empresa, la otra la «castigará» en el futuro, optando por competir por el resto de los períodos. De este modo, al evaluar desviarse, una empresa debe comparar el beneficio de corto plazo de actuar individualmente (desviándose) con el costo de dejar de colaborar en el largo plazo. Como predice la teoría, si las empresas son los suficientemente pacientes, la cooperación será la estrategia que escogerán (Church & Ware, 2000). Es la expectativa de beneficios de largo plazo derivados de la colaboración, la que lleva a las empresas a coludirse.
Una de las características principales de una economía de libre mercado es la presencia de mercados competitivos. Como resultado de la libre competencia, los recursos escasos de una sociedad son asignados en forma eficiente, generando efectos positivos en el crecimiento económico y en la productividad de un país (Acemoglu, Johnson y Robinson, 2004).
Los cárteles son perjudiciales para los consumidores y la sociedad en su conjunto debido a que las empresas participantes cobran precios más altos (y obtienen mayores ganancias) que en un mercado competitivo. Por un lado, hay ineficiencia asignativa por el hecho de que se produce a un nivel subóptimo. Por otro lado, existen también efectos redistributivos considerados negativos. Los más altos precios pagados por los consumidores se transfieren como rentas sobrenormales a la industria, tal como sucede en el monopolio. La evidencia empírica, tanto a nivel anecdótico como de estudios sistemáticos, tiende a confirmar que los carteles tienen como efecto precios más altos para los consumidores (Whinston, 2008; Connor & Bolotova, 2005). De ahí que se suela decir que la colusión es “el mal supremo” de la libre competencia (caso Trinko, 2004).
Varios factores pueden facilitar la formación de acuerdos para fijar precios (Ivaldi et al., 2003; Motta, 2004). Estos incluyen:
En cualquier caso, es bueno tener presente que la colusión no surge necesariamente en presencia de todos o algunos de los factores mencionados anteriormente en un mercado determinado.
Una de las formas de colusión más conocidas es aquella donde se acuerda fijar precios con el fin de restringir la competencia entre empresas y obtener mayores ganancias. La fijación de precios es un acuerdo (escrito, verbal o inferido de la conducta) entre competidores que aumenta, reduce o estabiliza precios o términos competitivos. Generalmente, las leyes antimonopolio buscan que cada empresa establezca precios y otros términos por su cuenta, sin llegar a un acuerdo con un competidor. En consecuencia, la fijación de precios es una de las principales preocupaciones de la aplicación de las leyes antimonopolio del gobierno.
Otra forma particular de coordinación es la denominada bid-rigging o manipulación de licitaciones, práctica mediante la cual las empresas coordinan su actuar ante licitaciones sobre adquisiciones o contratos de proyectos.
Hay dos formas comunes de manipulación de licitaciones. En el primero, las empresas acuerdan presentar ofertas o pujas comunes, eliminando así la competencia de precios. En el segundo, las empresas acuerdan qué empresa será la oferta más baja y rotan de tal manera que cada empresa gana un número o valor de contratos acordado. Dado que la mayoría (pero no todos) los contratos abiertos a licitación involucran a gobiernos, son ellos quienes con mayor frecuencia son el objetivo de la manipulación de licitaciones. La manipulación de licitaciones es una de las formas de colusión más perseguidas.
El daño económico asociado a la colusión justifica la acción de política pública en contra de este tipo de acuerdos, usualmente son considerados ilegales. La mayoría de los países con legislaciones de protección de la competencia condenan la colusión como la conducta más grave.
En Estados Unidos, la primera ley sobre competencia –la Sherman Act (1890)– declaró ilegal los contratos o acuerdos que restringen el comercio. En Europa, el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFEU), incluye a la colusión dentro de las acciones que afectan el comercio entre Estados miembro.
Las colusiones explícitas o carteles son considerados en la mayoría de los países como acciones anticompetitivas per se. Este es el caso de Estados Unidos y Australia. Aunque en otros países, como Canadá y Brasil, la colusión es juzgada según algún tipo de regla de la razón. Para sancionar un cartel bajo regla per se no es necesario demostrar que el precio fijado es abusivo o que se ha dañado a terceros. En general, se ha optado por una definición de ofensa per se, pues se considera altamente improbable que el acuerdo en precios entre competidores produzca efectos benéficos en la sociedad.
La colusión es la conducta más reprochable y perniciosa para la libre competencia, y a la vez, es la de más difícil detección. A diferencia de otras acciones anticompetitivas, la colusión no es observable directamente, ni es siempre evidente de distinguirla de un comportamiento competitivo, ya sea por sus víctimas o por las agencias encargadas de supervisar la competencia.
A grandes rasgos, existen dos formas de probar la existencia de colusión: la evidencia dura y la evidencia circunstancial. La evidencia dura corresponde a pruebas materiales, como documentos, minutas, grabaciones, correos electrónicos que muestran claramente que ha existido comunicación directa entre empresas para acordar precios o repartirse el mercado. La evidencia circunstancial, por su parte, emplea el comportamiento estratégico de las firmas en el mercado, el cual se presume, se explicaría solamente por un acuerdo explícito entre las firmas.
Cualitativamente, ambos tipos de evidencia no son equivalentes. Los tribunales tienden a conceder mayor poder probatorio a las evidencias materiales que a las circunstanciales o de comportamiento, ya que las primeras despejan dudas más allá de lo razonable acerca de la existencia del cartel, mientras que con las segundas siempre queda lugar a que la conducta supuestamente ilegítima se deba a un comportamiento competitivo.
Entre las formas más empleadas por las agencias de competencia en el mundo para obtener evidencia dura se encuentran (i) las inspecciones directas y (ii) los programas de delación compensada.
En las inspecciones directas –o «dawn raids» en inglés–, las agencias antimonopolios en conjunto con la policía realizan registros de las sedes de las compañías supuestamente involucradas en un cartel, con el objeto de encontrar evidencia crucial –documentos, correos– que permitan probar ante un tribunal que las empresas fueron parte de un acuerdo colusivo.
En la delación compensada, son las propias empresas involucradas en el cartel, las que proporcionan a la autoridad las pruebas materiales para probar la colusión. Las empresas aportan la evidencia a cambio de que se anulen o suavicen las penas que de otro modo obtendrían por el acto ilícito de coludirse.
Ambas herramientas se utilizan en forma conjunta para develar un cartel. La delación de una empresa provee a la agencia de competencia la información inicial necesaria para registrar las sedes del resto de las empresas que se han coludido. En este sentido ambos instrumentos suelen ser considerados complementarios.
Acemoglu, D., Johnson, S., & Robinson, J. (2006). Understanding prosperity and poverty: Geography, institutions and the reversal of fortune. Understanding poverty, 19-36.
Church, J. R., & Ware, R. (2000). Industrial organization: a strategic approach (pp. 367-69). Homewood, IL.: Irwin McGraw Hill.
Connor, J. M., & Bolotova, Y. (2006). Cartel overcharges: Survey and meta-analysis. International Journal of Industrial Organization, 24(6), 1109-1137.
European Comission. Glossary of terms used in EU competition policy–antitrust and control of concentrations. Luxemburg: Office for Official Publications of the European Communities, 2002.
González, A. (2011). Prácticas colusivas. La libre competencia en el Chile del Bicentenario, 143-160.
Grunberg, J. & Montt, S. (2017). “La prueba de la colusión”. Reflexiones sobre el Derecho de la Libre Competencia. Fiscalía Nacional Económica, 305-383.
Ivaldi, M., Jullien, B., Rey, P., Seabright, P., & Tirole, J. (2003). The economics of tacit collusion.
Khemani, R. S. (1993). Glossary of industrial organisation economics and competition law. Organisation for Economic Co-operation and Development; Washington, DC: OECD Publications and Information Centre.
Motta, M. (2004). “Colluson and Horizontal Agreements”, en Competition policy: theory and practice. Cambridge University Press.
Whinston, M. D. (2003). Lectures on Antitrust Economics, Chapter 2: Price Fixing (No. 0040). CSIO Working Paper.
