Normativa aplicable

Art. 346 Nº 3, 358 Nºs 5 y 6 Código de Procedimiento Civil; DL 211 de 1973; DS 271/1978 Ministerio de Agricultura, Reglamento Específico para la Determinación de la Calidad de la Leche Cruda.

Preguntas legales

¿Se puede determinar la existencia de un acuerdo colusorio a falta de prueba directa?;

¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia disponer medidas en el mercado relevante determinado en ausencia de prácticas anticompetitivas acreditadas?;

¿Es posible condenar a un agente de mercado por ser continuador legal de aquél que incurrió en atentados contra la libre competencia?;

¿Cuándo una diferenciación de precios es arbitraria? ;

¿Qué implica que un sujeto ponga término a determinadas conductas una vez que toma conocimiento de que son objeto de una investigación?;

¿Sobre quién recae la carga de la prueba una vez acreditada una diferenciación de precios?;

¿Cuál es el estándar para imponer medidas o remedios en procedimientos contenciosos?;

¿Deben las medidas o remedios adoptados en un procedimiento contencioso ajustarse al mercado relevante geográfico determinado por la sentencia respectiva?;

¿Cómo se puede acreditar que una conducta paralela susceptible de explicaciones alternativas constituye colusión en ausencia de prueba directa?;

¿Es posible la detentación conjunta de posición dominante?;

¿Cuándo un indicio es apto para establecer un hecho pertinente?

¿Qué elementos deben considerarse para valorar la prueba de testigos?

Alegaciones

Reclamaciones:

Sociedad Agrícola y Lechera de Loncoche S.A.:

El Dictamen aprueba un informe emitido por el Fiscal Regional, el cual fue remitido en carácter reservado al Fiscal Nacional Económico. Esta aprobación no es una atribución de la Comisión Preventiva de la IX Región, la cual puede requerir se investigue una materia, pero no puede aprobarse o rechazarse dicho informe por el mismo ente que lo solicitó. La aprobación del informe no es oponible a la recurrente debido al carácter reservado del mismo, ya que desconoce sus términos.

Es improcedente que la Comisión Preventiva de la IX Región le solicite al Fiscal Nacional Económico la formulación de un requerimiento a la Comisión Resolutiva, toda vez que no está dentro de sus facultades.

Los hechos que se estiman constitutivos de infracciones a la ley no son efectivos.

Sociedad de Productores de Leche S.A. (Soprole):

Las imputaciones desconocen la efectiva competencia en el mercado, la que incluso generó una guerra de precios.

Las rentabilidades del sector son extremadamente bajas, lo que debió analizarse.

El trabajo y control técnico de Soprole es transparente, idóneo y riguroso.

El precio está determinado por la calidad de la leche y las condiciones objetivas definidas en una pauta pública.

Dado que la planta de Soprole en Temuco está copada en capacidad, existe una menor tasa o menor ritmo de aumento de nuevos productores, pero no puede sostenerse que exista una negativa injustificada de compra.

En el período 1993 – 1994 se produjo la mayor alza de precios del país, por la demanda creciente de la propia Soprole, llegando a copar su capacidad de almacenamiento, comenzando entonces a bajar el nivel de precios.

Soprole no tuvo conocimiento del informe de la Fiscalía Regional Económica, por lo que no pudo formular los correspondientes descargos.

Requerimiento:

Las requeridas han cometido las siguientes conductas anticompetitivas:

1. Reparto de cuotas de mercado, figura que se conforma a partir de virtuales pactos de no agresión celebrados entre las plantas;
2. Negativa de compra, constituida por la permanente negativa llevada a cabo por cada planta respecto de los productores que usualmente proveen a diferentes plantas, lo que se traduce en la eliminación o restricción de la competencia;
3. Disminución y discriminación arbitraria de precios. Ésta se expresa de dos maneras: (i) pago de un precio final por litro de leche considerablemente superior para los productores que cuentan con grandes volúmenes de entrega, respecto de los medianos y pequeños; y (ii) pago de un precio final diferente a productores que entregan un producto similar, sin que existan razones objetivas para explicar la diferencia; y
4. Opacidad en el proceso de toma de muestras y resultados de calidad y contenido de la leche.

Descripción de los hechos

La Municipalidad de Puente Alto, en conformidad a lo establecido en el numeral 14 del Dictamen N° 995, de 23.12.1996, de la Comisión Preventiva Central, consultó a ésta las Bases Técnicas y Administrativas para el proceso de licitación pública de “Recolección, Limpieza, Lavado, Transporte y Descarga Intermedia o Final de los Residuos de Ferias Libres de la Comuna de Puente Alto”.

Con fecha 03.06.2004, la Fiscalía Nacional Económica informó efectuando las siguientes observaciones:

a) La discrecionalidad que se atribuye la Municipalidad respecto de la calificación de las ofertas, no constituye un criterio que garantice a los oferentes condiciones objetivas, generales ni uniformes.

b) El establecimiento de una renuncia anticipada a la impugnación del proceso de la licitación y sus resultados por los oferentes, tal como lo ha reiterado la Comisión Preventiva Central, contraviene el DL 211 de 1973.

La Municipalidad de Puente Alto hizo suyas las recomendaciones de la Fiscalía Nacional Económica y, al efecto, acompañó las modificaciones que introdujo en las respectivas Bases de Licitación.

Resumen de la decisión

¿Se puede determinar la existencia de un acuerdo colusorio sin prueba directa?

Para determinar la eventual existencia del acuerdo de reparto de mercado imputado a las requeridas, y no existiendo evidencia directa respecto de la materia, se debe recurrir a otros antecedentes del proceso para decidir si existió o no la conducta imputada (C. 28).

En lo que se refiere a la relación entre precio de importación y exportación, la ciencia económica enseña que los precios que se pagan por la leche producida internamente debieran reflejar los precios internacionales de los productos lácteos. No obstante, esta relación no es lineal, ya que depende de diversos factores (Ej.: posición importadora o exportadora en que se encuentre la industria, existencia de variaciones estacionales importantes en los volúmenes producidos, existencia de déficit o superávit de producción interna, etc.). Los antecedentes acompañados en relación con estas materias, al no considerar los aspectos referidos, no son suficientes para tener por probadas los hechos denunciados (C. 31).

Además, al tratarse de un mercado oligopsónico el precio pagado a los productores puede variar con la intensidad de competencia entre plantas, y sólo bajo circunstancias muy especiales podría corresponder al de un mercado perfectamente competitivo (C. 32).

Entre 1993 y 1995 hubo un comportamiento disímil en el mercado de la leche de las distintas regiones que no puede ser explicado por la evolución de los precios internacionales ni por ninguna otra variable global. Estos resultados son consistentes con la hipótesis de que el grado de competencia puede diferir entre regiones y cambiar en el tiempo. En particular, el menor precio que se paga en la VIII Región se podría explicar porque allí existe mayor concentración en los compradores (C. 33).

El ingreso de Parmalat cambió, temporalmente, el comportamiento de las plantas establecidas, produciendo un aumento en la intensidad de la competencia que, pasado un tiempo, declina. La disminución de la intensidad competitiva pudo ser el resultado de decisiones adoptadas en forma coordinada por las plantas o pudo responder a decisiones adoptadas individualmente por las requeridas. La primera hipótesis, al no haberse acreditado directamente, debería verse respaldada desde una perspectiva económica, al menos con evidencia de la existencia de barreras a la entrada de nuevos competidores y de la obtención de altas rentabilidades en las empresas dueñas de plantas procesadoras, antecedentes éstos que podrían ser un indicio de colusión. No obstante, en el expediente no hay ninguna evidencia que las empresas establecidas hayan tenido utilidades anormalmente altas o que existan barreras a la entrada de nuevas empresas al sector (C. 34 y 35).

Por su parte, la gran estabilidad que se da en la participación de cada empresa productora de lácteos en la recepción de leche fresca se mantiene en el tiempo a pesar de la dispersión de precios a los que reciben las mismas empresas. Esto es un indicio que debe tenerse en cuenta para ponderar la posibilidad de existencia de acciones coordinadas en este mercado. No obstante, la calidad de la información no permite sacar conclusiones definitivas, ya que los precios promedios efectivos que se reportan no se corrigen por diferencias en la calidad de la leche recepcionada por las distintas plantas. (C. 36).

Por todo lo anterior, no se puede tener por acreditada la existencia de un acuerdo de reparto de mercado entre las requeridas que se materializaría mediante una negativa injustificada de compra con el objeto de provocar una baja arbitraria de precios (C. 37).

¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia disponer medidas en el mercado relevante determinado en ausencia de prácticas anticompetitivas acreditadas?

En el mercado de la leche no hay barreras de entrada o salida, pero la escasez de oferta compradora, representada por cuatro o cinco empresas procesadoras, obliga a precaver que estas empresas, que en conjunto tienen una posición dominante en el mercado, celebren convenios expresos o tácitos para coordinar sus políticas de precios. En efecto, el mercado de la leche fresca de las regiones VIII, IX, X, adolece de imperfecciones y muestra una falta de transparencia que es necesario corregir (C.46).

En cualquier mercado la transparencia y la no discriminación son consustanciales a la adecuada competencia, condiciones que deben observarse en la determinación de los precios y en la información a los mismos interesados, para que los actores del mercado respectivo tengan los elementos de juicio suficientes para adoptar decisiones comerciales. En ese mismo sentido, es necesario adoptar otras medidas que obliguen a las empresas procesadoras a establecer condiciones de compra claras y precisas, y que permitan al productor conocer detalladamente esas condiciones, para poder cambiar de empresa lechera o de rubro si conviene a sus intereses (C. 48).

¿Es posible condenar a un agente de mercado por ser continuador legal de aquél que incurrió en atentados contra la libre competencia?

La empresa Lechera del Sur S.A. mantuvo una política de discriminación de precios en favor de determinados productores, a quienes efectuaba pagos especiales sin relación y fuera de la pauta de determinación de precios establecida por la propia requerida. Además, para que no se conocieran tales pagos especiales, utilizaba segundas liquidaciones y facturas, procedimiento al que se puso término una vez iniciada la investigación (C. 40).

La diferenciación de precios puede justificarse económicamente y, en ese sentido, no ser arbitraria, pero Lechera del Sur S.A. no ha podido justificar económicamente su proceder (C. 41)

Se condenó a Nestlé S.A. en su calidad continuador legal de Lechera Sur S.A., al pago de una multa a beneficio fiscal de 500 UTM (R. 3)

¿Cuándo una diferenciación de precios es arbitraria?

En términos generales, la diferenciación de precios puede justificarse económicamente y, en ese sentido, no ser arbitraria. No obstante, Lechera del Sur S.A. no ha podido justificar económicamente su proceder. Sus ejecutivos señalaron que lo anterior correspondía a un estímulo procedente de un plan de fomento lechero, pero los beneficiados con la discriminación no conocían la existencia de dicho plan y la propia Lechera del Sur S.A. puso término al mismo en cuanto la Fiscalía Regional Económica tomó conocimiento de la existencia de dicho procedimiento, lo que demuestra, asimismo, que esta empresa no podía sino conocer la ilegitimidad de las conductas referidas (C. 41).

En consecuencia, Lechera del Sur S.A. al haber pagado a determinados productores precios mayores que los establecidos en su propia pauta de precio y no justificados económicamente, ha discriminado en forma arbitraria entre distintos productores que participaban en el mercado lechero, con el consiguiente desmedro que ello reporta a la posición competitiva de los productores que no gozaban del beneficio discriminatorio (C. 42).

¿Qué implica que un sujeto ponga término a determinadas conductas una vez que toma conocimiento de que son objeto de una investigación?

Lechera del Sur S.A. puso término al estímulo procedente de un plan de fomento lechero -explicación dada por ejecutivos de la misma frente a la diferenciación de precios- en cuanto la Fiscalía Regional Económica tomó conocimiento de la existencia de dicho procedimiento, lo que demuestra que esta empresa no podía sino conocer la ilegitimidad de las conductas aquí referidas (C. 41).

¿Sobre quién recae la carga de la prueba una vez acreditada una diferenciación de precios?

En términos generales, la diferenciación de precios puede justificarse económicamente y, en ese sentido, no ser arbitraria. No obstante, Lechera del Sur S.A. no ha podido justificar económicamente su proceder (C. 41).

¿Cuál es el estándar para imponer medidas o remedios en procedimientos contenciosos?

El mercado de la leche fresca de las Regiones VIII, IX y X adolece de imperfecciones y muestra una falta de transparencia que es necesario corregir, ejerciendo así el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el rol que la ley le asigna en orden a prevenir la ocurrencia de acciones estratégicas de empresas, coordinadas o no, que les permitan crear, aumentar o mantener un poder de mercado cuyo ejercicio pueda derivar en restricciones a la competencia en los mercados (C. 46).

¿Deben las medidas o remedios adoptados en un procedimiento contencioso ajustarse al mercado relevante geográfico determinado por la sentencia respectiva?

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, teniendo en consideración que el mercado de la adquisición y procesamiento de leche bovina en las Regiones VIII, IX y X adolece de imperfecciones, observándose falta de transparencia en el mismo, dispuso una serie de medidas, las cuales deberán considerarse en los actos o contratos que se ejecuten o celebren en dicho mercado, como asimismo en el resto de las regiones del país (R. 4).

¿Cómo se puede acreditar que una conducta paralela susceptible de explicaciones alternativas constituye colusión en ausencia de prueba directa?

El ingreso de Parmalat cambió el comportamiento de las plantas establecidas, produciendo un aumento temporal en la intensidad de la competencia, la cual, posteriormente, declinó. La disminución de la intensidad competitiva pudo ser el resultado de decisiones adoptadas en forma coordinada por las plantas o pudo responder a decisiones adoptadas individualmente por las requeridas (C. 34 y 35).

La hipótesis de que las plantas se coludieron para mantener las rentas monopsónicas que tenían con anterioridad al ingreso de Parmalat, al no haberse acreditado directamente, debería verse respaldada desde una perspectiva económica, al menos con evidencia de la existencia de barreras a la entrada de nuevos competidores y de la obtención de altas rentabilidades en las empresas dueñas de plantas procesadoras, antecedentes éstos que podrían ser un indicio de colusión. La existencia de barreras a la entrada de nuevos competidores, unida a la colusión, habría permitido a las empresas establecidas tener utilidades anormalmente altas. No obstante, en el expediente no hay ninguna evidencia que las empresas establecidas hayan tenido utilidades anormalmente altas o que existan barreras a la entrada de nuevas empresas al sector (C. 35).

¿Es posible la detentación conjunta de posición dominante?

En el mercado de la leche no hay barreras de entrada o salida, pero la escasez de oferta compradora, representada por solo cuatro o cinco empresas procesadoras, obliga a precaver que estas empresas, que en conjunto tienen una posición dominante en el mercado, celebren convenios expresos o tácitos para coordinar sus políticas de precios (C. 46).

¿Cuándo un indicio es apto para establecer un hecho pertinente?

La gran estabilidad que se da en la participación de cada empresa productora de lácteos en la recepción de leche fresca se mantiene en el tiempo, a pesar de la dispersión de precios a los que reciben las mismas empresas. Esta circunstancia es un indicio que debe tenerse en cuenta para ponderar la posibilidad de existencia de acciones coordinadas en este mercado, en especial del tipo de reparto de mercado. No obstante, la calidad de la información no permite sacar conclusiones definitivas, ya que los precios promedios efectivos no se corrigen por diferencias en la calidad de la leche recepcionada por las distintas plantas. La alternativa habría sido usar el precio de la leche óptima según la pauta de precios, pero, como en muchos casos el precio efectivo pagado es mayor que el máximo de la pauta, este último dato tampoco es una medida exacta (C. 36).

¿Qué elementos deben considerarse para valorar la prueba de testigos?

Las declaraciones de testigos, en cuanto a la existencia del acuerdo, no se refieren a hechos que les consten personalmente, sino que corresponden a opiniones personales de los propios declarantes, llegando incluso estas declaraciones a contener afirmaciones basadas en meras sospechas. Por su parte, las declaraciones de testigos relativas a la negativa de compra y falta de movilidad de los productores, además, resultan en muchos casos contradictorias. Por consiguiente, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se ve impedido de valorar estas declaraciones de tal forma que hagan prueba respecto de los hechos denunciados (C. 29).

Conclusiones (respuesta a pregunta legal)

Sí se puede determinar la existencia de un acuerdo colusorio sin prueba directa, en tanto dicha hipótesis se vea respaldada desde una perspectiva económica.

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede disponer medidas en el mercado relevante determinado en ausencia de prácticas anticompetitivas acreditadas, en caso de que el mercado relevante presente imperfecciones que podrían derivar en potenciales atentados contra la competencia.

Es posible condenar al continuador legal de aquél agente de mercado que ha incurrido en prácticas atentatorias de la competencia.

Una diferenciación de precios es arbitraria cuando no puede justificarse económicamente.

La implicancia que tiene que un sujeto ponga término a determinadas conductas una vez que toma conocimiento de que son objeto de una investigación consiste en que éste no podía sino conocer la ilegitimidad de dichas conductas.

Una vez acreditada una diferenciación de precios corresponde al demandado o requerido justificarla económicamente.

El estándar para imponer medidas o remedios en un procedimiento contencioso corresponde a la existencia de imperfecciones en un determinado mercado que hagan necesario prevenir la ocurrencia de conductas empresariales que creen, mantengan o incrementen un poder de mercado.

Las medidas o remedios adoptados en un procedimiento contencioso no deben ajustarse necesariamente al mercado relevante geográfico determinado por la sentencia.

Se puede acreditar que una conducta paralela susceptible de explicaciones alternativas constituye colusión, en ausencia de prueba directa, demostrando la existencia de factores adicionales o plus factors que permiten excluir dichas explicaciones.

Es posible la detentación conjunta de posición dominante.

Un indicio es apto para establecer un hecho pertinente cuando la calidad de la información permite sacar conclusiones definitivas.

Para valorar la prueba de testigos, debe considerarse, entre otros elementos, si los testigos depusieron sobre hechos personales y si se encuentran contestes.

Informes en derecho o económicos:

• ALVEAR, Juan Patricio y PIZARRO, Óscar. Informe de Mercado de la Leche. Precautoria Resol. Causa Rol Nº 511/96 CR”. s/f. Mandante del Informe: FNE.
• FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA. Informe. 23.06.1997.
• QUIROZ, Jorge y FERNÁNDEZ, Jorge. Precios a Productor de Leche en Chile: Modelos de Alerta Temprana. 14.11.2001 (FP). Mandante del Informe: Fedeleche.
• VALDÉS, Salvador. Inconveniencia de Fijar los Precios de la Leche Fresca con una Forma Polinómica. s/f. Mandante del Informe: Loncoleche.

Decisiones vinculadas:

Antecedente

• Dictamen 1/1996, de 28.05.1996, de la Comisión Preventiva de la IX Región.

Mercado de la Leche

• Otra Resolución de Término Nº 16, de 09.06.2005, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Avocación en denuncia de Fedeleche por rebaja de precios de compra de leche fresca.
• Otra Resolución de Término Nº 37, de 11.10.2006, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Consulta de Nestlé Chile S.A. sobre alianza estratégica con Soprole S.A.
• Otra Resolución de Término Nº 85, de 07.04.2011, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Consulta de Soprole Inversiones S.A. y Nestlé S.A. sobre operación de concentración.

SENTENCIA N° 7/2004.

Santiago, cinco de agosto de dos mil cuatro.

VISTOS:

1.- A fs. 2 y con fecha 28 de mayo de 1996, la Comisión Preventiva de la IX Región pronunció el Dictamen Nº 1/96, que en base a antecedentes proporcionados por la Fiscalía Regional Económica señala que: constituye un oligopsonio discriminador de precios aquel poder comprador constituido por un número reducido de demandantes, que establece, entre otras restricciones, reparto de cuotas de producción en el mercado, negativa de compra, manipulación de resultados de análisis de calidad, disminución de precios y discriminación de precios, que dan origen a un abuso de posición dominante.

Que la Fiscalía Regional Económica pudo establecer que el mercado de la leche en la IX Región presenta las características propias de un oligopsonio discriminador de precios y son dos los elementos que llevan a esta figura: a) el carácter concentrado de la demanda por insumo o factor productivo (más del 90% se concentra en 4 plantas y una de ellas genera casi el 40%), y b) la multiplicidad y diversidad de los oferentes del producto leche.

Que lo anterior ha provocado que se incurra por las empresas Lechera del Sur, Soprole, Loncoleche y Parmalat, en conductas atentatorias a la libre competencia, que principian en el reparto de cuotas de mercado y de los proveedores, seguido de la negativa de compra como instrumento para asegurar la mantención de cuotas concordadas entre las respectivas plantas y la permanencia clausurada, sin posibilidad real de movilidad de los proveedores; el abuso de la posición dominante logrado, lo que es ejercido a través de la discriminación arbitraria de precios de compra, manipulación de resultados de análisis de calidad o propiedades de la materia prima a efectos de incidir sobre el proceso de determinación del precio y finalmente, a través de la discriminación entre productores en relación con el precio que se fija como consecuencia de conocer su elasticidad. En resumen, se imputan cinco atentados a la libre competencia, cuales son, repartos de cuotas de mercado, negativa de compra del producto, toma de muestras y manipulación de análisis de calidad, disminución gradual del precio por litro de leche y discriminación de precios.

Resuelve solicitar al Fiscal Nacional Económico que formule requerimiento contra las empresas señaladas, por la comisión de prácticas monopólicas y se les aplique por la Comisión Resolutiva, ahora Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, el máximo de sanción establecida en el artículo 17 N° 4 del texto vigente del Decreto Ley N° 211, se ordene cesar o poner término a todo acto, convenio, sistema o acuerdo y se dicten las instrucciones de carácter general y obligación para las plantas en la celebración de los contratos con sus proveedores, que garanticen la transparencia y el libre juego de la oferta y la demanda.

2.- A fs. 29 Sociedad Agrícola y Lechera de Loncoche S.A. deduce recurso de reclamación en contra del Dictamen anterior y señala lo siguiente:

Que el Dictamen aprueba un informe emitido por el Fiscal Regional, el cual fue remitido en carácter reservado al Fiscal Nacional Económico. Esta aprobación no es una atribución de la Comisión Preventiva, la cual puede requerir se investigue una materia, lo que ocurrió en la especie, pero no puede aprobar o rechazarse dicho informe por el mismo ente que lo solicitó. Que la aprobación del informe no es oponible a la recurrente debido al carácter reservado del mismo, ya que desconoce sus términos.

Que, en todo caso, desconoce y niega las conclusiones que supuestamente emanan del informe, reservándose el derecho de formular su defensa y desvirtuar sus conclusiones, en la oportunidad procesal correspondiente.

Por otra parte, que es improcedente que esa Comisión Preventiva le solicite al Fiscal Nacional Económico la formulación de un requerimiento a la Comisión Resolutiva, toda vez que no está dentro de las facultades de las Comisiones Preventivas Regionales, sin perjuicio de que pueda poner los antecedentes en conocimiento de la Comisión Resolutiva y del Fiscal Nacional Económico, para que ejerzan sus atribuciones legales. Que, asimismo, los hechos que se estiman constitutivos de infracciones a la ley, nos son efectivos ni pueden quedar establecidos en mérito de un informe reservado que el Dictamen pretende aprobar, y que no es oponible a la recurrente, como ya se señaló.

Solicita a la Comisión Resolutiva que se avoque al conocimiento de los hechos denunciados y que se declare que su representada no ha cometido infracción alguna a la libre competencia, y que, además, no es necesaria la aplicación de sanción ni regular el mercado.

3.- A fs. 37 deduce recurso de reclamación contra el dictamen referido en el número 1 anterior Sociedad de Productores de Leche S.A. (Soprole), y señala:

Que el dictamen le imputa la ejecución de actos antijurídicos reñidos con la libre competencia, incluida la comisión de un ilícito penal, cual es la manipulación de los análisis de calidad de la leche. Las imputaciones desconocen la efectiva competencia en el mercado, la que incluso generó una guerra. Que las rentabilidades del sector son extremadamente bajas, lo que debió analizarse. Que el trabajo y control técnico de Soprole es transparente, idóneo y riguroso.

Rechaza las acusaciones de discriminación, señalando que el precio está determinado por la calidad de la leche y las condiciones objetivas definidas en una pauta pública. Que es la única que premia la calidad de la leche y por ello paga un precio más alto que la competencia.

Que dado que su planta de Temuco está copada en capacidad, existe una menor tasa o menor ritmo de aumento de nuevos productores, pero que no puede sostenerse que exista una negativa injustificada de compra. Niega las acusaciones de manipulación de resultados, señalando que los proveedores tienen derecho a producir contramuestras diarias, a impugnar los resultados de laboratorio y provocar la intervención de un tercero independiente.

Que en el período 1993 – 1994 se produjo la mayor alza de precios del país, por la demanda creciente de la propia Soprole, llegando a copar su capacidad de almacenamiento, comenzando entonces a bajar el nivel de precios. Que no existían razones para que los precios alcanzaran valores tan altos, y se produjo el ajuste de mercado que naturalmente afectó a los productores. Ella atribuye a su actuar en el mercado, la denominada “guerra de la leche”.

Que importa el 35 % de su demanda, por lo que le interesa y conviene mantener a sus proveedores, pagando mejores precios y buscando eliminar por completo la necesidad de importación.

Que se debe valorar el costo de recolección de producto, incluso, puede hacer inconveniente la compra.

Que son infundadas las acusaciones de acuerdos de precios o de discriminaciones, enfatizando sus argumentaciones precedentes. Que más del 90% de la demanda en la IX Región se concentre en 4 plantas, lo que no constituye un hecho ilícito, sin que Soprole haya limitado el número de ellas ni tampoco ha impedido que alguna se instale o se cierre. Sólo se le puede atribuir, haberse instalado en Temuco y haber aumentado la competencia por el alza de precios antes descrita.

Por último, da cuenta que no ha tenido conocimiento del informe de la Fiscalía Regional, sin que haya conocido los cargos a su respecto, encontrándose impedida de formular los correspondientes descargos, situación que solicita sea ponderada en toda su gravedad, según expresa. Solicita dejar sin efecto el Dictamen impugnado, en todas sus partes, en cuanto concierne a Soprole.

4.- A fs. 51 la Comisión Resolutiva resolvió avocarse de oficio al conocimiento de la materia reclamada y solicitar, previamente, informe al Fiscal Nacional Económico.

5.- A fs. 76 informa la Fiscalía Nacional Económica y deduce requerimiento en contra de seis empresas procesadoras de leche, a saber: 1) Nestlé Chile S.A., en adelante también Lechera del Sur o Nestlé; 2) Parmalat Chile S.A., en adelante también Parmalat; 3) Soprole S.A., en adelante también Sociedad de Productores de Leche S.A. o Soprole; 4) Watt´s Alimentos S.A., también Sociedad Agrícola y Lechera de Loncoche S.A., en adelante, indistintamente, Loncoleche o Watt’s Alimentos; 5) Dos Alamos S.A.,. en adelante también Dos Alamos; y 6) Cooperativa Agrícola y Lechera de La Unión Ltda., en adelante también Colún, e indica:

Que entre los años 1987 y 1995, la recepción de leche en las plantas de la Octava Región aumentó de 70 millones a 120 millones de litros, lo que implica un aumento de un 78%; en la Novena Región aumento de 76,5 millones de litros a 183,6 millones lo que equivale a un 140% y en la Décima Región de 439,6 millones de litros a 856, 2 millones lo que equivale a un 94,75%.

Analiza a continuación el producto transado en el mercado lechero, que es leche fresca obtenida en planteles de vacas lecheras mantenidos en predios de propiedad de agricultores, mediante procedimiento de ordeña manual y mecanizada

Señala que desde el punto de vista geográfico el producto se obtiene en todas las zonas donde es posible la crianza de vacunos, pero el mercado relevante se encuentra en las Regiones VIII, IX y X.

En cuanto a la estructura de la demanda , señala que se ha observado un crecimiento sostenido, llegando a alrededor del 8% anual promedio. El 87% del total de leche recibida en plantas fue demandado por seis empresas, las requeridas.

En cuanto a la estructura de la oferta, señala que los productores han representado un gran número de personas, dispersas geográficamente en sectores rurales, sin organizaciones que les permitan el intercambio de información acerca del mercado y sin expresiones de asociación para la comercialización del producto.

Se ha determinado, agrega, una casi total rigidez de corto plazo en la curva de oferta de los productores, pues la capacidad de respuesta ante las variaciones de precio es casi nula, inelasticidad que se presenta por diferentes razones que afectan a todos los productores.

Agrega que se ha determinado una estructura de mercado del tipo oligopsónico, en el que operan agentes compradores escasos en números, que en conjunto reúnen una cuota muy cercana al total de la demanda del producto leche en cada una de las regiones lecheras del país que les confiere un poder de mercado, a los cuales se enfrentan miles de productores lecheros, sin organización, ni comunicación entre sí, representando una oferta rígida o inelástica. Además, indica, debido a la ausencia de movilidad de productores de una planta a otra, en los hechos se ven enfrentados a una estructura de mercado monopsónica, en la que el único comprador es la respectiva planta a la que realizan sus entregas de leche.

En cuanto a la determinación del precio de compra, señala que el precio pagado por las plantas a cada productor por litro de leche, resulta de la siguiente operación. Cada planta informa o debiera informar un precio base por litro para un período determinado; a este precio se le suma el resultado de la aplicación de una serie de factores que constituye lo que se podría llamar el reglamento para la determinación del precio. Estos factores son:

Calidad: que se expresa en la calificación de la leche de cada productor en a, b o c, dependiendo de la presencia o ausencia de células somáticas, bacterias y que se traduce en premios.

volumen: se expresa en la ubicación del productor dentro de diferentes rangos de volúmenes conforme a la producción promedio de los últimos 12 meses.

relación invierno/verano: se traduce en la ubicación del productor en diferentes tramos (3 y 4) determinados por un factor resultante de la división de litros entregados en el verano (noviembre a febrero) por los entregados en invierno (mayo a agosto)

frío o estanque: depende de si la entrega se realiza por el productor en tarros de 50 litros o estanques de enfriamiento y de si el estanque es del productor o de la planta.

materia grasa: por sobre 30 gramos por cada litro se bonifica un 3%. Se premia en función de un precio fijado por la planta.

En relación al marco legal, señala, que no existen contratos por escrito entre las partes y la relación se traba por la vía de la adscripción de cada productor a una planta lechera que le informa la pauta para la determinación del precio.

En cuanto a las conductas contrarias a la libre competencia señala que son las siguientes:

a) reparto de cuotas de mercado: figura que se presenta en las tres regiones analizadas y que se conforma a partir de virtuales pactos de no agresión celebrados entre las plantas;

b) negativa de compra: constituida por la permanente negativa llevada a cabo por cada planta respecto de los productores que usualmente proveen a diferentes plantas, lo que se traduce en la eliminación o restricción de la libre competencia;

c) Disminución de precios y discriminación de precios, la que se expresa de dos maneras: pago de un precio final por litro de leche considerablemente superior para los productores que cuentan con grandes volúmenes de entrega, respecto de los medianos y pequeños, y pago de un precio final diferente a productores que entregan un producto similar, sin que existan razones objetivas para explicar la diferencia;

d) Opacidad en el proceso de toma de muestras y resultados de calidad y contenido de la leche, sin que medie en tal proceso oportunidad para que los productores de leche puedan verificar que los resultados obtenidos por la planta se ajustan a la realidad.

Analiza a continuación la situación por regiones e indica:

Octava Región

a) reparto de cuotas de mercado y negativa de compra: 3 plantas, Nestlé, Parmalat y Soprole, han incurrido en la conducta de reparto de cuotas de mercado, expresada en un pacto tácito de no agresión que se cumple a través de la negativa de compra del producto a oferentes que se encuentran ligados a otra empresa lechera, restringiendo la movilidad de los productores;

b) disminución arbitraria del precio de compra: las mismas 3 empresas disminuyeron sus precios de compra entre 1994 y 1995 en porcentajes que van desde el 5% al 10%;

c) discriminación de precios de compra: de las 3 empresas cuestionadas Parmalat presenta mayor cantidad de casos de discriminación. Nestlé discrimina negativamente a un gran número de pequeños productores a los que fija y paga un precio por litro inferior al precio base, que en algunos casos es menor a $15.

Novena Región

a) reparto de cuotas de mercado y negativa de compra: 4 plantas que son Lechera del Sur-Nestlé, Soprole, Loncoleche y Parmalat, han establecido un pacto de no agresión que se cumple por la negativa de compra;

b) establecimiento y mantención de un sistema de toma de muestras en perjuicio de los productores y que serían responsables las plantas de Loncoleche, Lechera del Sur y Soprole;

c) manipulación de resultados: dirigidas por Parmalat, Loncoleche y Lechera del Sur que intervienen los resultados de los análisis de calidad y contenido de la leche a objeto de incidir sobre el precio final;

d) disminución arbitraria del precio de compra: que se encuentra acreditada respecto de Lechera del Sur, Loncoleche, Parmalat y Soprole;

e) discriminación de precios. En este caso 4 de las empresas requeridas Lechera del Sur, Loncoleche, Parmalat y Soprole, han incurrido en esta conducta. Que además Lechera del Sur utiliza el expediente de doble liquidación o doble facturación, esto es, el procedimiento de liquidar una cantidad de litros de leche entregada por el productor en el mes, en que se ha sumado ya al precio base la totalidad de los factores que inciden en el precio, de lo que resulta el precio final, para luego liquidar en un segundo documento aparte, los mismos litros de leche a un precio arbitrario.

Décima Región:

a) reparto de cuotas de mercado y negativa de compra: 6 plantas investigadas Nestlé, Lechera del Sur, Soprole, Loncoleche, Dos Alamos han incurrido en la conducta de reparto de cuotas de mercado expresadas en un pacto tácito de no agresión que se cumple a través de la negativa de compra a oferentes que se encuentran ligados a otra empresa restringiendo la movilidad de los productores;

b) disminución arbitraria del precio de compra: señala que las 6 plantas disminuyeron sus precios de compra entre los años 1994 y 1995 en porcentajes que van desde el 15 al 8%, siendo los más extremos los casos de Dos Alamos, Loncoleche y Soprole;

c) discriminación de precios de compra: en la cual incurren 5 de las seis plantas, Nestlé, Lechera del Sur, Loncoleche Dos Alamos y Soprole.

Solicita tener por interpuesto el presente requerimiento en contra de las empresas Dos Alamos, Nestlé – Lechera del Sur, Soprole, Loncoleche, Parmalat y Colún, y en definitiva acogerlo en todas sus partes, declarando que las empresas requeridas mediante los acuerdos y conductas antes descritas han eliminado o a lo menos disminuido sustancialmente la competencia en el mercado lechero en las regiones VIII, IX y X, infringiendo con ello los Artículos1, 2 y 6 del Decreto Ley N° 211 vigente a la interposición del requerimiento.

A fs. 820 el Tribunal accedió a la exclusión de Colún del requerimiento, por las razones que se expresan a fs. 702 y previa opinión favorable de la Fiscalía Nacional Económica, que consta fs. 819.

Adicionalmente, y con el objeto de poner término a las referidas conductas, La Fiscalía Nacional Económica solicita se imponga en definitiva a las requeridas las siguientes medidas y sanciones:

a) poner término a los acuerdos de reparto de mercado celebrados entre las requeridas, ordenando su cese inmediato e imponiéndoles la obligación de comportarse independientemente en las decisiones de compra.

b) la prohibición absoluta y permanente de efectuar, en el futuro tanto directa como indirectamente, toda actividad, negocio, tratativa o celebración de actos o contratos que tengan o puedan tener por objeto o efecto, entre otros, coordinar, concertar, asociar, y/o aunar las decisiones de compra de leche a productores de cada una de las requeridas.

c) la obligación de establecer parámetros y criterios generales, constantes, uniformes y objetivos sobre la determinación del precio base, bonificación y precio final del litro de leche comprado a productores, los que deberán publicarse en un lugar visible en cada una de las plantas y oficinas de las empresas requeridas y en un medio de prensa escrita de circulación nacional y local.

d) la obligación de fundamentar por escrito toda decisión que suponga en los hechos negar la compra de leche a aquellos productores que, habiendo formulado la oferta respectiva, reúnan los requisitos generales, constantes, uniformes y objetivos para proveer a la respectiva planta;

e) la prohibición absoluta de discriminar a sus proveedores mediante el pago de precios de compra diferentes de los que resulten de la aplicación estricta de los respectivos parámetros publicados y registrados por ODEPA.

f) a cada una de las requeridas aplicarle el máximo de la sanción contemplada en el artículo 17, letra a, N ° 4 del DL 211;

Y que la Comisión Resolutiva, hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, requiera del Supremo Gobierno que por medio de la autoridad sectorial que corresponda modifique el reglamento contenido en el D.S. N° 271, de 1978, en el sentido de incorporar las normas necesarias para regular el procedimiento de toma de muestras, manipulación y análisis de muestras por parte de las plantas procesadoras y la facultad de los productores de cotejar los exámenes efectuados mediante el procedimiento de contra muestras.

Solicitó además, como medida precautoria que se estableciera la obligación para cada una de las plantas ubicadas en la regiones señaladas, de publicar en lugares visibles en cada una de sus plantas y oficinas y en medios de prensa de circulación nacional o local, la plantilla completa los parámetros y criterios utilizados para determinar el precio final a pagar por litro de leche indicando, precio base, bonificación por calidad, bonificación por materia grasa, bonificación por estacionalidad, bonificación por entrega en estanque de enfriamiento, otras bonificaciones y castigos.

6.- A fs. 119 la Comisión Resolutiva confiere traslado del requerimiento por el término legal y hace lugar a la medida precautoria, que se mantiene vigente desde esa fecha.

7.- A fs. 130 se hace parte el Ministerio de Agricultura.

8.- A fs. 276 Parmalat evacua el traslado y señala que se referirá a cada una de las conductas que le atribuye el Fiscal Nacional Económico en el requerimiento, dejando constancia que sólo opera en la Octava y Novena Región.

Añade que la participación de Parmalat en el mercado total de la leche desde 1998 es de aproximadamente 5,58%, es decir, de una magnitud que no afecta las decisiones del mercado.

Agrega que tampoco esta concertada en un reparto del mercado con las otras empresas lecheras, porque su presencia es muy reducida.

Que además no existen elementos probatorios que permitan acreditar la existencia de la conducta denominada negativa de compra y que tampoco es efectivo que exista inamovilidad entre los productores.

Añade que se ha sostenido que se había detectado una disminución sustancial y unilateral de los precios de la leche, afirmación que no es efectiva en lo que respecta a Parmalat ya que debe considerarse que el precio interno de la leche es influenciado por el precio internacional.

Añade que tampoco existe discriminación de precios entre los grandes, medianos y pequeños productores, y si existe discriminación de precios se produce como efecto de las normas del mercado, en que se premia a aquel productor que ofrece un insumo de mejor calidad y cantidades satisfactorias.

Solicita rechazar el requerimiento en lo que se refiere a Parmalat, por cuanto no tiene acuerdo expresos ni tácitos con las otras empresas, no ha disminuido ni discriminado el precio de compra de la leche ni ha manipulado arbitrariamente los análisis que se han realizado.

9.- A fs. 293 Nestlé evacua el traslado y señala primeramente que la leche es un commodity y entiende por tal aquellos productos, materias primas o con bajo grado de valor agregado, que son utilizados para la elaboración y manufactura de otros productos, son transados a gran escala, con precios que se caracterizan por su volatilidad.

Analiza a continuación el requerimiento y señala que le causa extrañeza la aseveración de la Fiscalía Nacional Económica de que el mercado relevante está constituido por las regiones Octava, Novena y Décima y no contemple, por ejemplo, la Región Metropolitana, Sexta y Séptima Regiones que representan alrededor del 14% de la recepción total nacional y que tampoco contemple a la leche importada.

Añade que la oferta o más bien los productores de leche se encuentran atomizados, situación que es común a todos los productores agropecuarios, lo que se da desde el punto de vista de los productores.

Por otro lado, la oferta es rígida y ocurre como consecuencia de largos ciclos productivos y que no puede dejarse a los animales sin su extracción.

En cuanto a la conclusión de que se trata de un oligopsonio, este sería uno de carácter bastante especial ya que puede entrar y salir del mercado cualquier empresa.

En cuanto a la determinación del precio de compra señala que ha uniformado su sistema de pago a proveedores sobre la base de un esquema general definido como precios de plantilla- excedente, vigente desde septiembre de 1986 e indica que el precio plantilla es aquel pagado por el volumen de leche que no sobrepasa la plantilla determinada por el volumen de leche promedio mensual entregada entre los meses de mayo a agosto de cada año. Por otro lado, el precio excedente es aquel cancelado por el volumen de leche que sobrepasa al de plantilla formada por cada proveedor; se paga en el período septiembre – abril siguiente a los meses de formación de la plantilla, es un precio variable y como en el período mayo – agosto no existe leche de excedente, el denominado precio de plantilla se paga al 100% de la leche entregada por cada proveedor.

Existe además un precio de sobreestacionalidad que puede o no cancelarse y que se aplica a la leche de excedente que sobrepase una relación con la leche de plantilla y con la entrega de excedente del año anterior.

El precio de la materia grasa es determinado por Nestlé de acuerdo al mercado y a sus necesidades, y se establece para valorizar el excedente o faltante de contenido de materia grasa en relación al 3% por litro.

Se contempla además otras bonificaciones, como son: la bonificación por escala de volumen anual de leche fresca, bonificación por relación de entrega de leche en invierno/verano; bonificación por frío para el enfriamiento de la leche en estanques de Nestlé o del proveedor, bonificación o descuento por materia grasa. Se rechaza la leche por mala calidad o deducciones y tampoco se paga la leche ácida.

Analiza las conductas del requerimiento e indica en cuanto al reparto de mercado, que nada de lo aportado por la Fiscalía Nacional Económica permite suponer la existencia de un acuerdo entre las empresas requeridas para repartirse el universo de productores.

En cuanto a la negativa de compra existen razones por las cuales una empresa decida no comprar leche a algún productor, como sería la falta de capacidad de proceso de las plantas, sobrestock, oferta inoportuna, área geográfica no interesante para la empresa, precio muy alto requerido por el productor, y que además no existe norma legal alguna que establezca que los precios que las empresas receptoras informan a sus proveedores constituya una oferta pública de compra de leche.

Solicita rechazar el requerimiento en todas sus partes, declarando que no ha cometido acto alguno que importe un atentado a las normas de libre competencia, se declare que el mercado de la leche es libre, amparado bajo la libertad de precios y que el precio del commodity leche deber ser fijado por las partes de las respectivas compraventa.

10.- A fs. 343 Dos Alamos evacua el traslado, analiza las conductas detectadas en el requerimiento y señala, en cuanto a la negativa de compra, que la Fiscalía Nacional Económica atribuye ciertas conductas sin probar que sean económicamente irracionales, que sean reprochables jurídicamente y que hayan ocurrido.

En cuanto a la disminución de precios señala que el análisis de la Fiscalía es erróneo e incompleto, puesto que no ha tomado en cuenta que el precio que se paga por la leche está directamente influido por el precio del producto final y omite ponderar el valor del queso importado y el precio que pagan los supermercados.

En cuanto a la discriminación de precios señala que por este cargo se imputa un trato discriminatorio en los precios respecto de los productores permanentes, invocando para ello constantes declaraciones de productores, sin decir cuales ni cuantos, lo cual dificulta la defensa.

Añade que la lista de precios que ofrece a sus proveedores serán la regla general sobre la cual aquellos productores que ofrezcan un producto diferente podrán negociar caso a caso.

Solicita declarar sin lugar el requerimiento

11.- A fs. 422 Loncoleche evacua el traslado del requerimiento e indica primeramente en relación al mercado relevante que es indispensable considerar la influencia que en los precios internos de la leche tiene el mercado internacional de los productos lácteos transables internacionalmente, como son leche en polvo, quesos y mantequilla y también el mercado final de productos lácteos que las empresas fabrican o venden y este debe no sólo circunscribirse a la leche fresca, sino también a sus sustitutos como la leche en polvo, quesos y mantequilla.

Analiza las conductas imputadas a Loncoleche y señala en relación con el reparto de mercado que no ha participado en ningún acuerdo expreso ni tácito de reparto de mercado ni de zonas de influencia y desconoce la existencia de un acuerdo de dicha especie. En cuanto a la negativa de compra y pacto de no agresión, indica que no existe tal pacto de no agresión y que además para que la negativa de compra sea considerada un ilícito supone que sea injustificada y que además no hay razones que puedan obligar per se a una empresa a adquirir un insumo cuando no le resulte conveniente y provechoso. En cuanto a la disminución unilateral de precios la Fiscalía parte de una premisa que no podrá acreditar, que los precios internacionales y los precios domésticos han tenido una trayectoria de alza, y que ha efectuado un análisis restringido en un tiempo relativamente corto y que además Loncoleche no tiene poder para determinar el precio de la leche fresca.

En cuanto a la discriminación de precios señala que no existen incentivos para discriminar arbitrariamente y que tampoco ha incurrido en prácticas de disminución de precios. Que tampoco ha incurrido en prácticas de manipulación de los parámetros de calidad y contenido de la leche ni ha introducido factores que entorpezcan la transparencia del proceso de verificación de ellos.

Solicita tener por evacuado el traslado y rechazar el requerimiento en todas sus partes.

12.- A fs. 607 Soprole evacua el traslado y señala que debe identificarse el producto en el mercado lechero, el cual se adquiere por plantas receptoras emplazadas por las empresas lecheras en diferentes puntos de cada región del país y procesada para ser distribuida y comercializada en diferentes formas. Precisa entonces que el mercado relevante para esta causa se encuentra en las regiones Octava, Novena y Décima.

En cuanto a la estructura de la demanda el requerimiento contiene un error ya que deben indicarse 167.992.392 litros y no 126.390.857 litros para Soprole y con la corrección no puede sostenerse que las empresas han mantenido una participación pareja respecto del universo de demanda ejercida por todas ellas.

En cuanto a la estructura de la oferta, en cuanto a la atomización señala que el 70% de la leche que compra Soprole corresponde a Cooperativa Agrícola Lechera Santiago, Copeval de San Fernando, Agrupación de Lecheros de Linares, Cooperativa Bioleche en Los Angeles y Cabildo en Osorno.

En cuanto a la determinación del precio de compraventa señala que se controlan determinados parámetros que sirven para identificar las diferentes calidades de la leche, existen bonificaciones de volumen y relación invierno / verano.

En cuanto a las conductas detectadas en el requerimiento se observa en relación al reparto de mercado que el virtual acuerdo y pactos de no agresión, que éstos quedan desvirtuados porque Soprole ha aumentado su participación en la compra de la leche, ha aumentado la cantidad de productores a los que compra y ha desarrollado los centros de acopio. En cuanto a la negativa de compra señala que jamás ha negado la compra de leche sin fundamentos. En cuanto a la disminución de precios, señala que esta no es reprochable por sí sola, sino cuando se ejerce un abuso de posición dominante en el mercado. En cuanto a la discriminación de precios señala que es cierto que los productores pequeños tienen una diferencia importante respecto de los grandes y niega que a dos productores que entregan un producto similar se les pague un precio diferente. En cuanto a la opacidad en toma de muestras, señala que una empresa que paga el 90% o más del máximo alcanzable por concepto de bonificación por calidad de la leche, no puede ser acusada de manipular los resultados para perjudicar al productor.

Solicita se rechace el requerimiento en todas sus partes

13.- A fs. 836 se hace parte en esta causa la Federación Nacional de Productores de Leche, Fedeleche.

14.- A fs. 885, con fecha 21 de agosto de 2001, la Fiscalía Nacional Económica amplía el requerimiento en contra de 1) Nestlé, 2) Parmalat, 3) Soprole y 4) Loncoleche, por hechos que vienen ocurriendo desde el año 1995 a la fecha, constitutivos de conductas que han tenido por objeto y efecto eliminar, restringir y/o entorpecer la competencia en el mercado nacional de adquisición y procesamiento de leche fluida, en particular en las Regiones Octava, Novena y Décima.

Señala que la estructura oligopsónica del mercado lechero tiene su causa en la concentración de casi el 100% de la demanda de leche en las 4 requeridas en los mercados de las regiones Octava y Novena, y en alrededor del 61% de la demanda de leche en la Décima región y que la oferta se presentaría atomizada.

Añade que han persistido en la conducta de negarse a comprar a oferentes que figuran realizando entregas a las otras empresas, logrando eliminar la movilidad de productores desde una empresa a otra en busca del mejor precio, lo que constituye una forma de reparto de mercado, de modo que cada conjunto de oferentes cautivos de cada empresa demandante enfrenta un mercado monopsónico.

Que, asimismo, la denegación de compra constituye el mecanismo establecido y utilizado por las empresa requeridas para eliminar la competencia. Se debe agregar que la oferta representada por los proveedores tiene características de absoluta rigidez. La leche, indica, proviene de planteles bovinos criados para estos efectos, debe ser extraída diariamente y una vez obtenida, esta perece en horas; los productores medianos y grandes cuentan con planteles lecheros obtenidos mediante inseminación artificial proveniente de animales lecheros, de modo que no pueden ser destinados a otro propósito, como tampoco lo pueden ser las maquinarias e instalaciones, lo que determina que los recursos no pueden destinarse a una actividad diferente y si bien constituyen costos hundidos, operan como verdaderas barreras a la salida en busca de otro rubro de producción.

Señala que esta estructura ha otorgado a las empresas un poder de mercado que ha sido ejercido con el propósito de maximizar sus beneficios y que implican que estas imponen cualquier precio de compra.

Las requeridas han informado una disminución del precio de compra a partir del 1 de septiembre de 2001, en circunstancias que el costo alternativo de importar se situaría en alrededor de $80 por sobre el precio interno que se pretende imponer. La estructura oligopsónica del mercado, seguida por el mecanismo de la negativa de compra y la rigidez de la oferta, ha hecho que los compradores discriminen arbitrariamente por precio entre sus proveedores.

Además que la falta de transparencia que afecta a las etapas relevantes del proceso de intermediación entre productores y las plantas procesadoras se verifica en el proceso de toma de muestras para análisis de cantidad y contenido y en el resultado del análisis.

Solicita tener por ampliado el requerimiento y también solicita que las empresas requeridas acompañen un informe fundado que demuestre las razones que justifican, para cada caso en particular, la rebaja de precios de compra a los productores respecto de los precios pagados en julio de 2001, y que regirán a partir de septiembre de ese año, lo que deberán hacer en el plazo de 72 horas, a lo que la Comisión Resolutiva accedió en los términos solicitados. Asimismo, la Comisión confirió traslado de la ampliación del requerimiento a las partes por el término legal.

15.- A fs. 911 Parmalat da respuesta a lo solicitado por la Comisión e informa las razones que justifican la decisión de Parmalat para rebajar los precios de compra de leche cancelados a los productores en el mes de julio último y se han señalado los siguientes parámetros:

Precios: precio base es un valor que Parmalat determina de acuerdo con la oferta y demanda del mercado, los precios nacionales e internacionales de la leche y productos elaborados, tipo de cambio, balance interno de materia prima, inflación y crecimiento de la economía y precio excedente; es un valor que se fija anualmente en las pautas de pagos de la empresa en el período primavera / verano que comprende desde el 1 de septiembre hasta el 30 de abril del año siguiente.

A continuación se refiere a las bonificaciones adicionales que Parmalat ofrece a sus proveedores y que no han sido modificadas, esto es, bonificación por volumen que es un valor adicional al precio señalado anteriormente según sumatoria del volumen entregado por productor en los últimos 12 meses como forma de incentivar el desarrollo de la producción de leche individual; bonificación por calidad de leche fresca que comprende los siguientes aspectos: 1) recuento de células somáticas, lo que significa un parámetro que bonifica y/o descuenta del precio las entregas de leche fluida, que de acuerdo a ciertos rangos, indican el grado de inflamación de las glándulas mamarias de la vaca, producto de infecciones producidas en ella o malos manejos del rebaño en la producción. Bajo condiciones normales en la leche de estanque, no debería haber más de 250.000 células por mililitros y que valores superiores indican que hay una vaca con mastitis, y 2) unidades formadoras de colonias, que es un parámetro que bonifica y/o descuenta en el precio de la leche las entregas de leche fluida recolectada de los productores, midiendo la manipulación higiénica del proceso de ordeña y lavado de equipos.

Bonificación por materia grasa, se bonifica sobre el precio base a toda la leche que supere el 3% de materia grasa y se descuenta de la misma forma a las producciones que contengan bajo ese 3%.

Bonificación por proteínas, se bonifica sobre el precio base de toda leche que supere el 3,10% en la VIII región y el 3,15% en la IX y X, y se descuentan de la misma forma las producciones bajo esos valores.

Bonificación por frío se bonifica sobre el precio base un valor a todos los productores que posean estanques prediales propios y que a su vez conserven la leche a temperaturas bajas de aproximadamente 4° C.

En consecuencia, se modifica el precio base reduciéndolo en $4 por litro en las estructuras publicadas en la VIII, IX y X Región. Se señala un precio de excedente de $ 71 por litros en la VIII y de $ 70 por litros en la otras dos regiones. A estos valores se le agregan las bonificaciones que no han sufrido alteraciones.

Además ha existido un considerable aumento en la producción nacional de leche fresca equivalente a aproximadamente 14,2% y ha recibido un 35% más que el año anterior. Otro factor que influye en la decisión es la relacionada con el consumo de leche per capita anual en el país, que se ha mantenido constante desde 1995 en 130 litros anual por habitante, y se prevé un aumento importante de la producción nacional de leche, previendo un sobre abastecimiento. Esto implica un exceso de oferta mayor al esperado de acuerdo a las necesidades de la empresa.

16.- A fs. 918 Nestlé responde a la Comisión y señala que es una necesidad económica de sanidad de costos imperiosa y necesaria para Nestlé y sus proveedores de leche fresca el regresar a reconstituir una curva de precios de leche fresca acorde al mercado, ya que de no hacerlo pone en riesgo el sistema global de abastecimiento de leche fresca, ya que otorgaría una ventaja desmedida a favor de los productores, sin considerar a los demás agentes que participan en la cadena de valor. Señala que los precios propuestos significan un mayor precio de $25 por litro, es decir, más de un 31% de alza si se les compara con los precios pagados durante 1998 y 1999 y tan solo una reducción de $6 – $8 respecto del promedio del año 2000.

Añade que la modificación de precios propuesta beneficia en el precio plantilla al 72% del total de los productores de Nestlé, en cuanto al Bono de Volumen. Que ha ofrecido pagar $78 por litro como precio base de plantilla y $70 por litro como precio base de excedente, sumado a las bonificaciones objetivas que paga.

17.- A fs. 940 Loncoleche responde que la disminución será entre $2 y $5 respecto de la anterior, vigente desde noviembre de 2000. Las modificaciones de su pauta solo se refieren a la bonificación por tramo de volumen en que se establece la reducción señalada, no sufriendo variaciones ninguno de los otros parámetros utilizados en la determinación del precio. Y que ajustar el precio de leche es la única variable que le restaba a Loncoleche modificar para no incurrir en pérdidas operacionales.

18.- A fs. 947 Soprole responde a la Comisión y señala que bajará sus precios de leche a productor por razones de oferta y demanda interna y evolución del precio internacional: la rebaja es de hasta un 7% promedio respecto de julio de 2001 y se ha producido por razones de estacionalidad.

19.- A fs. 976 Fedeleche, en cuanto a la rebaja de precio anunciada, señala que injustificadamente pretenden las plantas procesadoras bajar el precio de compra entre $8 y $15, en circunstancias que los precios pagados por la leche importada son visiblemente más altos que los precios promedio pagados a los productores nacionales, baja que no se justifica debido a que producto de la estacionalidad, en invierno el precio de compra debió haber subido, lo que no ocurrió, ya que las requeridas, actuando en forma coludida y arbitraria estimaron que el precio no debía subir.

20.- A fs. 1387 Loncoleche responde la ampliación del requerimiento y analiza las supuestas conductas contrarias a la libre competencia que le han sido imputadas:

En cuanto al cargo de reparto de mercado señala que no ha participado en ningún acuerdo expreso ni tácito de reparto de mercado ni de zonas de influencia y en todo caso, desconoce la existencia de un acuerdo de dicha especie. El requerimiento simplemente se limita a presumir o suponer dicha conductas, a partir del hecho de no existir prácticas de competencia efectiva para atraer productores que proveen a dichas plantas y una supuesta falta de movilidad de los productores entre las plantas. Esta suposición cae por su propio peso por las siguientes razones: a) porque no son reales los hechos en que se funda, dado que existe en el mercado competencia real y efectiva entre las empresas para atraer productores que tengan una oferta atractiva de leche para la empresa y también existe movilidad de productores entre las plantas a que pueden vender su producción; y b) porque aún cuando fueran ciertos los hechos en que se basa, la conclusión que se deduciría, no es una presunción grave, precisa y concordante que permita sostenerla válidamente.

En cuanto al cargo de negativa de compra y pacto de no agresión: señala que no ha celebrado un pacto de no agresión con otras empresas ni ha incurrido en ningún comportamiento de negativa de compra, y en todo caso, la negativa de compra para ser un ilícito en contra de la libre competencia, supone que sea injustificada.

En cuanto al cargo de disminución unilateral de precios de leche fresca señala que la disminución del precio de leche fresca no es indicio suficiente para acreditar una rebaja unilateral abusiva de los precios por parte de las compradoras; que además no tiene poder para determinar el precio de la leche fresca, como tampoco lo tienen las otras empresas lácteas.

En cuanto al cargo de discriminación de precios, señala que no existen incentivos para discriminar arbitrariamente, ya que hay claras ventajas mutuas para que productor y empresa establezcan relaciones comerciales de largo plazo basadas en la buena fe. Que además la mera diferenciación de precios no constituye discriminación ni infracción a la libre competencia, sino que refleja el trato que se da a los productores que no se encuentran en igualdad de condiciones.

En cuanto al cargo de opacidad en el proceso de toma de muestras y de manipulación de resultados y análisis de calidad y contenido de la leche: que este es falso dado que todo el proceso de toma de muestra de leche predial se lleva a cabo de acuerdo a la normativa oficial chilena para estos efectos, definida no por Loncoleche sino por el INN y el Ministerio de Agricultura, publicada en el Diario Oficial. El procedimiento de muestreo lo realiza un tercero, el transportista, quien es capacitado y auditado rutinariamente por inspectores internos.

Solicita rechazar la ampliación del requerimiento.

21.- A fs. 1434 Nestlé evacua el traslado conferido y señala en relación a la inexistencia de instrumentos que expresen por escrito los derechos y obligaciones recíprocas de las partes, que ha existido siempre y desde hace 50 años un contrato consensual, pero jamás ha sido requisito el que conste por escrito.

En cuanto a la toma de muestras de leche, su análisis y la obtención de los resultados de calidad y contenido: señala que siempre ha sido un proceso abierto y objetivo, y todos los proveedores han tenido acceso libre a comprobar sus análisis. Además realiza la totalidad de sus análisis con la participación de una institución externa, Cooprinsem ubicada en Osorno. La toma de muestras se realiza por personal especialmente capacitado, de acuerdo a una Manual de Procedimiento de Muestreo.

En relación al acuerdo entre Nestlé y las demás empresas productoras que favorecerían un mercado cautivo, negándose Nestlé a recibir leche fresca de productores que entregan leche a otras empresas, señala que el mercado lechero es un mercado abierto y cada empresa opera en forma autónoma. Añade que desde su fundación ha desarrollado la oferta de compra de leche fresca en las zonas geográficas aledañas a sus plantas, por razones de cercanía geográfica, red de caminos, perecibilidad de la leche fresca, red de transportistas y servicio agropecuario a productores.

Niega, en consecuencia que impida que sus productores dejen de serlo como también niega que rehúse recibir nuevos productores.

En cuanto al poder de mercado e imposición de precios, señala que jamás ha ejercido un poder de mercado, abusando de los productores, dado que nunca ha tenido tal poder.

En cuanto a las acciones coincidentes y simultáneas señala que el hecho que Nestlé haya anunciado sus nuevos precios de oferta a partir de septiembre de 2001 no es producto de una concertación sino que es exclusivamente producto de la ley de la oferta y la demanda y así lo ha sido por años

Solicita en mérito de lo expuesto y en especial ante la falta absoluta de pruebas rendidas en autos, desestimar la ampliación del requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica.

22.- A fs. 1518 Parmalat evacua el traslado y señala en relación a la inelasticidad de la oferta, que no es completamente cierto que los animales de lechería no puedan destinarse a otro propósito, ya que es perfectamente factible destinar parte de la leche a crianza artificial de terneros o crianza de terneros con vacas nodrizas cuyo destino puede ser la producción de la raza bovina.

En cuanto al poder de mercado e imposición de precios señala que puede demostrar que sus resultados económicos durante los últimos cinco años no han sido satisfactorios y por lo tanto los precios que ha pagado no le han proporcionado resultado para maximizar sus beneficios. Reafirma que los precios de la leche están determinados por el libre juego de la oferta y la demanda y la incidencia en el precio de la leche en polvo y quesos como costo alternativo de la industria.

En cuanto a las acciones coincidentes y simultáneas sostiene que el precio se regula por la oferta de la demanda interna, y reitera que si existe en el país una situación de autoabastecimiento, una caída de la demanda y un crecimiento de la oferta de la materia prima más de lo esperado, se traduce en definitiva en una caída de los precios internos.

En cuanto al poder de mercado e imposición de precios señala que bonifica a sus proveedores de leche de acuerdo a una escala de producción, como una forma de incentivar el crecimiento de lecherías, en ningún caso está acomodada a su estructura de compra de proveedores.

En cuanto a la falta de transparencia en etapas relevantes: señala que la toma de muestras que realiza Parmalat se hace bajo estrictas medidas de seguridad, se sigue el protocolo utilizado por el Laboratorio de Calidad de Leche de Cooprinsem y es conocido por cada productor para el caso que no sea seguido. Que sí existen contra muestras realizadas por los productores, que además no manipula los resultados de las muestras.

Solicita desestimar la ampliación del requerimiento.

23.- A fs. 1551 Soprole evacua el traslado e indica sobre la estructura oligopsónica del mercado, que las afirmaciones del requerimiento son absolutamente erradas, dado que en este mercado no hay oligopsonio, hay movilidad en la entrada y salida del mercado, las barreras a la entrada no son altas, los productores negocian y se cambian de un procesador a otro.

En cuanto al reparto de mercado y negativa de compra, señala que esto no es efectivo. El reparto de mercado supone un acuerdo o colusión en la cual Soprole no ha participado y la Fiscalía no demuestra con razones de hecho ni jurídicas las conductas ilícitas que imputa, simplemente las supone, las atribuye o conjetura débilmente.

En cuanto a las acciones coincidentes y simultáneas señala que colegir una colusión a partir de publicaciones que reflejan el cumplimiento de deberes impuestos jurisdiccionalmente, es simplificar el concepto de colusión, aplicarlo desmesuradamente sin reparar en las condiciones y supuestos que la doctrina económica señala sobre el particular.

Solicita tener por contestado la ampliación del requerimiento y rechazarlo en todas sus partes.

24.- A fs. 1672 se recibió la causa a prueba fijándose como hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos los siguientes:

1.-Características que determinarían la calificación de la estructura del mercado de la leche fluida como oligopsónico y/o monopsónico.

2.- Hechos constitutivos de abuso de posición dominante o del poder de mercado atribuido a las empresas requeridas en el mercado relevante en cuestión.

3.- Hechos y circunstancias que determinarían la existencia o no de acuerdos o actos de colusión entre las requeridas para restringir la competencia.

4.- Procedimiento para la determinación del precio final a pagar por litro de leche a productor, factores de premio y castigos.

5.- Razones de eficiencia, de tamaño de mercado u otras que explicarían la falta de movilidad de la oferta del producto leche fluida.

6.- Forma de determinación e incidencia del costo alternativo de importar leche en polvo en el precio final promedio a productor.

7.-Procedimiento de toma de muestras de leche fluida entregada por los productores a las plantas procesadoras y factores de riesgo de manipulación de resultados de análisis de laboratorios a calidad y contenido del producto leche fluida.

25.- A fs. 2120, se rinde la prueba testimonial de la Fiscalía Nacional Económica, declarando la testigo doña Andrea Flies Lara, quien depuso sobre el punto Nº 2 del auto de prueba e indica, que en ese momento no había ninguna posibilidad de cambiarse de una planta a otra como productor de leche, lo anterior lo señala en su calidad de asesor del predio El Manzano. Se pudo efectuar el cambio cuando entró Parmalat, además de que en relación a este punto existe discriminación en la empresa por productor no por calidad de la leche, ya que había productores que tenían precios diferentes, no sólo por materia grasa sino por factores que nunca se pudieron explicar. Que además jamás supieron cómo se determinaba el precio de la lache, se entregaba sin saber a qué precio se iba a pagar, había un precio de pizarra que se cambiaba arbitrariamente. Añade que la toma de muestra la realizaba el chofer del camión recolector sin realizar medidas higiénicas preventivas, la incidencia del análisis en el precio es muy alta y al haber diferencias y dudas los agricultores se llevaban la muestra a otro laboratorio y habia diferencias significativa en sus resultados. Tambien agrega que tiene conocimiento de que hubo casos de doble facturación a determinados agricultores, que era la forma de pagarles más. Sabe que se pagaban diferentes precios por conversaciones que tenía con otros agricultores. Que además nunca han existido contratos entre los productores y las plantas.

Al punto N° 6 señala que cuando el precio internacional ha bajado también ha bajado el precio a productores y cuando la leche importada ha subido de precio se ha mantenido el precio interno a la baja y esto porque el precio de la leche importada es más cara.

26.- A fs. 2132 depone el testigo de la Fiscalía Nacional Económica don Gustavo Hott Marquard quien, sobre el punto N° 2 del auto de prueba, señala que no tenía posibilidad de cambiarse de planta, situación que se revirtió cuando ingresó Parmalat, pero duró solamente medio año, hubo competencia y logró el cambio a Soprole, con la entrada de esta empresa se pudo negociar los precios. Conoce también casos de doble facturación, se facturaba con una factura que no se podía mostrar. Cree que el hecho de no poder cambiarse de palanta fue un acuerdo de los gerentes de las plantas, porque los vió reunidos en un estancia y después de eso venían las bajas.

Al punto N° 4 declara que recuerda que había tres calidades de leche a, b, y c que recibía la planta y luego hubo bonificación por leche fría y hubo más exigencias. Hubo mucho manejo con los análisis de la leche.

27.- A fs. 2142 declara el testigo de la Fiscalía Nacional Económica don Eduardo Carmine Rodriguez, y depone en relación con el punto N° 2 . Señala que hay una posición dominante de la industria sobre los productores, las plantas tenían una concertación. Después de la entrada de Parmalat el precio fue muy parejo entre las plantas y eso llevó el precio a la baja. Se notaba el abuso de la posición dominante en el hecho de que las plantas decían que no podían tomar leche de otras plantas, se notaba en la determinación de los precios y calidades de la leche, ya que las pautas de precios eran similares entre las plantas y ninguna planta tenía contrato con sus agricultores. A los agricultores se les pagaban precios diferentes. Se notaba una especie de distribución de productores y el ánimo de las plantas por no competir.

28.- A fs. 2166 declara el testigo de la Fiscalía Nacional Económica don Allan Cooper Allan, en relación al punto Nº 2 indica que habían distintos precios de acuerdo a volumen, relación invierno verano. Oyó hablar del tema de la doble facturación pero en Soprole no existía. Tampoco existía la posibilidad de cambiarse de planta. No existía contrato formal con la empresa, consensual tampoco, ya que solo se les informaba el precio y las condiciones que iban a recibir. Ha habido un abuso de posición dominante, reflejados en la falta de movilidad entre una planta y otra.

Al punto Nº 3 señala que el no poder cambiarse de planta es un factor importante que se refleja en el precio, no hay factor de competencia. Cree que existía una situación de productores cautivos o de cuotas de mercado sin movilidad lo que impide la competencia.

Al punto Nº 7, la toma de muestra de leche la hace el chofer del camión que recoge la leche, que no las hace en las mejores condiciones, pero el se siente perjudicado en los resultados.

29.- A fs. 2175 se rinde la prueba testimonial de Aproleche, compareciendo el testigo don Iván Donoso Barros, quien declara al tenor del punto Nº 7 e indica que el procedimiento no era el más adecuado, puesto que los análisis los tomaban los choferes de los camiones y esto podía producir error en los resultados finales. No le consta que pudo haber manipulación. Cada productor tiene la alternativa y la posibilidad de recurrir a una contra muestra tomada el mismo día del examen.

30.- A fs. 2179 declara el segundo testigo de Aproleche don Gerardo Boestch Fernández, al punto 2 del auto de prueba, e indica que Dos Alamos tenía un posición dominante como empresa, ya que siempre han fijado las condiciones de compra, tenía poca movilidad, lo que hace que no se pueda negociar y siempre tuvieron que aceptar las pautas de pago que fijaban las plantas. En 15 años solo se ha podido cambiar una vez de planta. La disminución y aumento de precios siempre ha sido arbitraria por las plantas. Tiene la sensación de que existe un pacto de no agresión. Cree que el abuso de la posición dominante se refleja en en la imposición de las pautas de compra, que son unilaterales, no tienen posibilidad de comercializar la leche en otras plantas, con pautas de pago mas convenientes. Dos Alamos nunca le negó la posibilidad de cambiarse de planta.

Al punto Nº 3, el hecho de ofrecer leche y no ser aceptada por las plantas, habiendo un balance negativo indica que hay un pacto de no agresión para evitar una guerrra de precios.

Al punto Nº 4 señala: el precio está determiando por la relación invierno verano, la calidad composicional de la leche, calidad bactereológica, unidades formadoras de colonias que a mayor cantidad indican menor precio, de acuerdo a una tabla preestablecida, tambien se considera tener o no estanque propio, todos estos valores has sido determiandos por las plantas. Estima que los parametros son objetivos.

31.- A fs. 2221 declara el testigo de Aproleche don Alejandro Fernández Berg y señala en relación al punto Nº 1 del auto de prueba: mercado oligopsónico es un mercado donde la demanda está concentrada en muy pocos agentes. En el mercado de la recepción de leche fluida en Chile se observa una concentarción en la parte compradora que podría derivar en un comportamiento oligopsónico, que se tendría que probar. A su entender, en este mercado existe distorsión. Señala que existe poder de mercado cuando uno de los agentes del mismo, en este caso un demandante, puede modificar el precio de equilibrio en favor de sus intereses. Las fluctuaciones en el precio interno no permiten rechazar la hipótesis de un funcionamiento poco competitivo del mercado, por lo cual se podría suponer que los agentes podrían estar utilizando un poder de mercado por el lado de la parte demandante.

32.- A fs. 2202 se rinde la prueba testimonial de Fedeleche, declarando don Raul Modinger Gebauer, quien en relación con el punto Nº 2 señala que cree que se cometen abusos en la política de fijación de precios, la limitación para poder elegir donde vender; participó en el tema de la doble facturación, ya que el día 12 se pagaba el 100% de la leche y el 30 se emitía otra factura por una valor que fluctuba entre el 5% al 15% dependiendo del volumen de leche, así se discriminaba a los productores que producían menos leche. Jamás tuvieron los productores incidencia en la fijación del precio, el que se fijaba en una pizarra que había en la sala de espera cuando se iba a liquidar la leche. Las muestras las tomaba el chofer del camión sin mayores precauciones: Nestle nunca aceptó una contra muestra.

Al punto Nº 3, se le señaló por un funcionario de Parmalat que existía un pacto de no agresión y deduce que era con Loncoleche.

Al punto Nº 7, tomar mal una muesta influye fuertemente en el componente del precio.

33.- A fs. 2240 declara por Fedeleche don Juan Pablo Aruta Madsen y en relación al punto Nº 2 indica, que no existía ninguna capacidad de negociar, ya que la industria fijaba unilateralmente el precio, sin previo aviso y quien medía, analizaba y controlaba la calidad de la leche era la misma industria. Existe la imposibilidad de cambiarse de planta, y luego comprobó que cambiarse daba lo mismo porque los precios eran prácticamente los mismos. Existía doble facturación pero no era para todos los productores. Señala que con la entrada de Parmalat hubo movilidad de productores y alza de precios. Cuando terminó la guerrra de la leche se tuvo la sensación de un pacto de no agresión o no permitir cambios entre los productores y los precios empezaron a bajar. Se enteraba del precio que se le iba a pagar al momento de facturar la producción mensual, los precios son fijados en forma unilateral. Que además no existe contrato escrito, sino solo uno de hecho que solo obliga a la industria a pagar a los productores; se les obliga a cumplir todo lo que se expone y expresa en las pautas de pago. La industria ha demostrado un abuso de posición dominante en la inconsistencia en la determinación del precio de la leche y las requeridas todas han incurrido en la misma conducta.

Al punto Nº 7, el sistema de toma de muestras es francamente deficiente, se hace físicamente por el chofer del camión sin contar con la implementación ni higiene suficiente. La industria realiza ella misma los análisis no guardando contra muestras.

34.- A fs. 2249 se rinde la prueba testimonial de Soprole declarando el testigo Rodolfo Poblete Bennett, quien es tachado por la parte de Aproleche conforme a lo dispuesto en el artículo 358 Nº 5 y 6 ya que ha prestado asesorías a Soprole.

A esta tacha se adhiera Fedeleche y la Fiscalía Nacional Económica, tacha que se deja para su resolución en definitiva.

Al punto Nº 1 señala que el mercado de la leche fluida en Chile presenta 4 características fundamentales: un importante grado de desconcentración en la compra, ya que la empresa de mayor poder comprador adquirió el 18% del total de la producción; es un comercio abierto al mercado exterior, a las importaciones y exportaciones; la tercera característica dice relación con la inexistencia de trabas para la instalción de nuevas plantas receptoras y la cuarta característica tiene que ver con la perfecta transabilidad de casi el 90% de toda la producción lechera. Todas estas características lo llevan a pensar que es un mercado competitivo. Agrega que no existen barreras al ingreso.

Esta declarción continúa a fs. 2256, señala que del análisis de los precios finales pagados a productor se puede concluir que son competitivos por región y se diferencian de una zona a otra por sus costos alternativos de uso y transporte. Desconoce la existencia de doble facturación.

Al punto Nº 2 señala que las características de este mercado se definieron al declarar sobre el punto Nº 1. Desconoce la existencia de acuerdos expresos o tácitos entre las empresas para negarse a comprar leche a productores que provean a otra planta.

Al punto Nº 3 señala que no conoce ningún hecho que determine la existencia de acuerdos o actos entre empresas para restringir la competencia.

Al punto N° 4 señala que el precio pagado al productor está directamente relacionado con la cadena de producción, el precio pagado por el consumidor y los distintos factores que concurren a la cadena.

35.- A fs. 2272 declara el testigo de Soprole don Pedro Kellner Goldmann testigo que es tachado por la parte de Aproleche de conformidad a lo dispuesto en el artículo 358 Nº 5 ya que es empleado de Soprole, a la cual se adhiere Fedeleche y el Tribunal deja su resolución para definitiva.

Al punto Nº 7 señala que la toma de muestra es realizada por los choferes de los camiones de acopio, previamente capacitados para un buen muestreo. El productor de leche tiene toda la facultad de cuestionarla y en caso de hacerlo no han tenido inconveniente en dejarla nula, también puede solicitar la visita de médicos veterinarios y técnicos de la empresa; pueden solicitar el registro de calibraciones, chequeos cruzados, normas empleadas, etc.

36.- A fs. 2282 declara el testigo de Soprole don Salvador Valdés Prieto y en relación al punto Nº 1 indica, que el término monopsónico significa que existe un solo comprador; oligopsónico significa que existen pocos compradores. Las pautas de precios se determinan cada 6 u 8 meses y es imposible que ellas sigan a los precios internacionales, dada la variación semanal de estos. El precio de compra de la leche queda determinado en parte por el tamaño de los costos fijos de las empresas. Añade que el grado de competencia en el mercado de leche fluida en Chile ha sido permanentemente alto. Añade que en el mercado de lácteos finales no existen barreras legales a la entrada, tampoco existen fuertes economías de escala para quien quiera entrar. En el mercado de leche fresca, las barreras a la entrada son más bajas que lo normal, como lo demuestra la entrada de nuevos compradores de leche y también por la fuerte presión que ejerce la entrada de queserías de pequeña escala.

37.- A fs. 2309 continúa la testimonial de Soprole con la comparecencia de don Gonzalo Vargas Otte, quien al punto Nº 1 señala que el mercado de la leche fluida podría ser considerado oligopsónico pero a nivel nacional con un bajo grado de concentración en la compra. Este es un mercado con bajas barreras de entrada en las etapas de elaboración y distribución, y podría ser considerado con mayor barrera a la entrada en el caso de los productos finales, en los cuales la marca constituye un elemento de diferenciación de los productos. A su juicio no existe un mercado relevante para la leche fluida.

38.- A fs. 2291 se rinde la prueba testimonial de Watt’s Alimentos y comparece don Carlos Díaz Vergara, quien en relación al punto Nº 1 declara que es un mercado abierto al comercio internacional, que se caracteriza por una serie de distorsiones. En este mercado no existen barreras a la entrada que impidan a los productores organizarse y formarse en enpresas competidoras a nivel de producto final.

Al punto Nº 2 señala que no conoce hechos constitutivos de abuso de posición dominante y este mercado no muestra un índice de concentración que llame la atención a personas que estiman que estos indicadores pudieran afectar el resultado competitivo en el mercado.

Al punto Nº 3 señala que los acuerdos colusivos son costosos y difíciles de sostener en el tiempo dada las características del mercado lácteo, los costos serían enormes por cuanto sería necesario fiscalizar precios, promociones, publicidad, participaciones de mercado, etc. Asimismo, las bajas barreras a la entrada dificultan cualquier acuerdo colusivo. No existen evidencia de utilidades sobrenormales, por el contrario, las empresas de este sector muestran resultados económicamente insatisfactorios, desde el punto de vista de la rentabilidad.

39.- A fs. 2341 se rinde la prueba testimonial de Watt´s Alimentos y declara don José Simian Soza, quien al punto Nº 1 señala que no existen barreras de entrada para la formación de plantas procesadoras y tambien para la venta de productos lácteos en el mercado nacional. Es un mercado muy competitivo.

Al punto Nº 3, es poco probable que haya algún acuerdo entre las plantas procesadoras ya que requeriría que las empresas deseen mantener sus participaciones de mercado. Piensa que no hay colusión y si hubiera un acuerdo éste no sería sostenible en el tiempo.

40.- A fs. 2352 declara el testigo de Watt´s Alimentos don Guillermo Román Theodoluz y en relación al punto Nº 7 señala, que el procedimeinto consiste en capacitar en forma intensiva a los tomadores de muestras, los que retiran la muestra en presencia del representante del proveedor.

41.- A fs. 2357 comparece el testigo de Watt´s Alimentos don Albert Cussen Mackenna y declara en relación al punto Nº 7 que considera que lo importante es tener una información alternativa de chequo. Jamás ha tenido conocimiento o sospechas de manipulación. No ha tenido reparos durante las tomas de muestras.

42.- Con fecha 15 y 16 de junio del corriente tuvo lugar la vista de la causa, alegando los abogados de las partes y quedando la causa en estado de fallo.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

En cuanto a las tachas:

Primero: Que, a fojas 2249 la parte de Aproleche, Fedeleche y la Fiscalía Nacional Económica tacharon al testigo Rodolfo Poblete, presentado por Soprole S.A., por cuanto el testigo ha prestado y presta asesoría profesional a la parte que lo presenta a través de PYB, empresa en que es propietario en un 50% por lo cual se configuraría a su respecto la causal del artículo 358 Números 5 y 6 del Código de Procedimiento Civil. La referida disposición legal dispone que “son inhábiles para declarar: 5º los trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige su testimonio y 6º los que a juicio del tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria para declarar por tener en el pleito interés directo o indirecto”.

Segundo: Que, ponderados por el Tribunal los elementos de hecho que sirven de fundamento a la tacha, procederá a desecharla por cuanto el testigo no es trabajador dependiente de Soprole y, por otra parte, su condición de profesional independiente y consultor no permite concluír que por esta circunstancia, tenga interés en el resultado del juicio. Por consiguiente, se rechaza la tacha.

Tercero: Que, a fojas 2272 la parte de Aproleche y Fedeleche tacharon al testigo don Pedro Kellner Goldmann por la causal del Nº 5 del artículo 358 precedentemente transcrita, en atención a que el testigo es trabajador de Soprole, circunstancia que no ha sido negada por la parte que lo presentó. Por esta razón y encontrándose el testigo en la situación prevista por la norma citada, se acogerá la tacha y, en consecuencia, se declara inhábil al testigo.

En cuanto a la objeción de documentos:

Cuarto: Que, a fojas 20 a 39 bis del Cuaderno de Documentos N° 1 de la Fiscalía Nacional Económica, constan aquellos que fueron acompañados al requerimiento por ella, y que corresponden a gráficos de producción, participación, precios, volumen y similares relativos al mercado de la leche fluida, entre los años 1993 a 1995, elaborados por la Fiscalía Regional Económica de la IX Región, los que fueron objetados por la parte de Soprole S.A. por la causal indicada en el Nº 3 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Este Tribunal, por tratarse de documentos que no constituyen pruebas en sí, sino más bien, fundamentos de la argumentación de la Fiscalía, acogerá las objeciones y les negará valor probatorio.

Quinto: Que a fojas 43, 225, de 343 a 350, 339 a 402 y fojas 404 a 407 del Cuaderno de Documentos N° 1 citado, se acompañaron también diversas actas de diligencias efectuadas por el Fiscal Regional, en las Regiones VII, IX y X, las que fueron objetadas por la parte de Soprole por la causal del Nº 3 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. A este respecto, por tratarse de actas de diligencias realizadas por el Fiscal Regional y declaraciones carentes de formalidad alguna, prestadas unilateralmente, sin individualización de los declarantes, algunas de ellas incluso sin fecha, se acogerá la objeción planteada y no se considerarán para los efectos de resolver esta causa.

Sexto: Que, asimismo, Soprole objetó los demás documentos que rolan en el Cuaderno de Documentos N° 1, acompañados por la Fiscalía Nacional Económica a su requerimiento, y que consisten principalmente en declaraciones formuladas por diversas personas ante la Fiscalía Regional Económica de la VIII, IX y X Región, debidamente firmadas por los declarantes; cartas enviadas a la Fiscalía Regional por diversas personas, entre ellas carta enviada por Agrícola y Comercial Ginebra Limitada, adjutando liquidaciones de Lechera del Sur a dicha firma, de fechas que van desde el año 1991 hasta octubre de 1995; documentos todos que fueron objetados por Soprole por la causal del Nº 3 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Este Tribunal, apreciando el valor probatorio de estos documentos, en conciencia, desestimará la objeción por cuanto, a su juicio, dichos documentos no adolecen de falta de integridad ni son incompletos como afirman los objetores. Lo anterior, sin perjuicio del valor probatorio que, en definitiva, se otorgue a tales documentos.

Septimo: Que, a fojas 862 Fedeleche acompañó en parte de prueba los documentos consistentes en recortes de prensa, los que fueron objetados por Watts Alimentos a fs 1387.

Octavo: Que, a fs. 885 la Fiscalía Nacional Económica acompañó diveros cuadros y gráficos elaborados por ella misma, recortes de prensa, los que fueron objetados por la parte de Watt´s Alimentos a fs. 1387.

Noveno: Que, a fs.1008 la parte de Nestlé Chile S.A acompañó en parte de prueba cuadros de exportaciones de leche, stocks de leche en polvo e importaciones de la misma, los cuales fueron objetados a fs. 1590 por la parte de Aproleche.

Décimo: Que, a fs.1074 la parte de Parmalat acompañó en parte de prueba cuadros de inventarios de leche en polvo, recepción e importación de la misma, los cuales fueron objetados por la parte de Aproleche a fs. 1590.

Undécimo: Que, a fs.1387 la parte de Watt’s Alimentos acompañó en parte de prueba dos documentos de trabajo, listados de productores captados, los que fueron objetados a fs. 1600, por la parte de Fedeleche.

Duo décimo: Que, a fs 1434 la parte de Nestlé acompañó en parte de prueba el procedimiento de muestreo en la toma de leche, el que fuera objetado por la parte de Fedeleche a fs 1600.

Décimo tercero: Que, a fs. 1518 la parte de Parmalat acompañó en parte de prueba, el procedimiento de contramuestras de laboratorio externo y publicaciones efectuadas en períodicos regionales, los cuales fueron objetados a fs. 1600 por la parte de Fedeleche.

Décimo cuarto: Que, a fs. 1551 la parte de Soprole acompañó en parte de prueba cuadros de movimiento de productores, los cuales fueron objetados por la parte de Fedeleche a fs. 1600.

Décimo quinto: Que, a fs.1757 la parte de la Fiscalía Nacional Económica acompañó un cuadro en el cual señala todas las pruebas que ha aportado, el cual fuera objetado a fs. 1789 por la parte de Watt’s Alimentos.

Décimo sexto: Que, a fs. 1871 la parte de Fedeleche acompaño un acta notarial y un set de 5 fotografías, documento que fuera objetado a fs. 2034 por la parte de Watt’s Alimentos.

Décimo séptimo: Que, todas las objeciones de documentos a que se ha hecho referencia en los considerandos séptimo a décimo sexto anteriores, esgrimen como causal la falta de integridad y de autenticidad, por lo que, por un principio de economía procesal, se resolverán todas conjuntamente. El Tribunal, apreciando el valor de estos documentos en conciencia, resuelve rechazar las objeciones por cuanto no se ha acreditado que los documentos adolezcan de falta de integridad o autenticidad. Lo anterior, sin perjuicio del valor probatorio que en definitiva se otorgue a los referidos documentos.

En cuanto al fondo:

Décimo octavo: Que, a fojas 76 la Fiscalía Nacional Económica deduce requerimiento en contra de seis empresas procesadoras de leche Nestlé Parmalat, Soprole, Loncoleche o Watt’s Alimentos, Dos Alamos y Colún, solicitando se acoja y se declare que las empresas requeridas han incurrido en conductas reñidas con la libre competencia, consistentes en el acuerdo de reparto de cuotas de mercado, negativa injustificada de compra, disminución arbitraria de precios, discriminación arbitraria de precios y utilización de procedimientos opacos en la toma de muestras y resultados de los análisis de calidad de la leche, acuerdos y conductas que describe y que habrían eliminado o, a lo menos, disminuido sustancialmente la competencia en el mercado lechero, en las regiones VIII, IX y X, infringiendo con ello los artículos 1, 2 y 6 del Decreto Ley N° 211.

Adicionalmente y con el objeto de poner término a las referidas conductas, solicita se impongan a las requeridas las siguientes medidas y sanciones:

a) poner término a los acuerdos de reparto de mercados celebrados entre las requeridas, ordenando su cese inmediato e imponiéndoles la obligación de comportarse independientemente en las decisiones de compra;

b) la prohibición absoluta y permanente de efectuar en el futuro, tanto directa como indirectamente, toda actividad, negocio, tratativa o celebración de actos o contratos que tengan o puedan tener por objeto o efecto, entre otros, coordinar, concertar, asociar y/o aunar las decisiones de compra de leche a productores de cada una de las requeridas;

c) la obligación de establecer parámetros y criterios generales, constantes, uniformes y objetivos sobre la determinación del precio base, bonificaciones y precio final del litro de leche comprado a productores, los que deberán publicarse en un lugar visible en cada una de las plantas y oficinas de las empresas requeridas y en un medio de prensa escrita de circulación nacional y local;

d) la obligación de fundamentar por escrito toda decisión que suponga en los hechos negar la compra de leche a aquellos productores que, habiendo formulado la oferta respectiva, reúnan los requisitos generales, constantes, uniformes y objetivos para proveer a la respectiva planta;

e) la prohibición absoluta de discriminar a sus proveedores mediante el pago de precios de compra diferentes a los que resulten de la aplicación estricta de los respectivos parámetros publicados y registrados por ODEPA (Oficina de Estudios y Políticas Agrarias);

f) a cada una de las requeridas, aplicarle el máximo de la sanción contemplada en el artículo 17, letra a), Nº 4, del Decreto Ley N° 211.

Solicitó, además, se requiera del Supremo Gobierno la modificación del reglamento contenido en el Decreto N° 271, de 1978, en el sentido de incorporar las normas necesarias para regular el procedimiento de toma de muestras, manipulación y análisis de muestras por parte de las plantas procesadoras de leche y la facultad de los productores de cotejar los exámenes efectuados mediante el procedimiento de contramuestras.

A fs. 820 la Comisión accedió a la exclusión de Colún del requerimiento previa opinión favorable de la Fiscalía Nacional Económica, la que consta fs. 819.

Décimo Noveno: Que, se confirió traslado del requerimiento, contestando sucesivamente a fojas 276 Parmalat, a fojas 293 Nestlé, a fojas 343 Dos Alamos, a fojas 422 Loncoleche y a fojas 607 Soprole, todas las cuales negaron cualquier tipo de colusión, que no han discriminado en el precio de compra ni han incurrido en alguna de las conductas que se les atribuyen.

Posteriormente, a fs. 885, la Fiscalía Nacional Económica amplió el requerimiento en contra de cuatro de las empresas ya requeridas, Nestlé, Parmalat, Soprole y Loncoleche por hechos que venían ocurriendo desde el año 1995 a la fecha de la ampliación, similares a los mencionados en el requerimiento original, que mostrarían un abuso del poder de mercado de las requeridas, y que se reflejaría en una disminución arbitraria y concertada del precio ocurrida a partir de septiembre de 2001, conductas que habrían tenido por objeto y efecto eliminar, restringir y/o entorpecer la competencia en el mercado nacional de adquisición y procesamiento de leche fluida, en particular en las regiones VIII, IX y X. Solicitando especialmente que las empresas requeridas acompañen un informe fundado que demuestren las razones que justifican, para cada caso en particular, la rebaja de precios de compra a los productores, respecto de los precios pagados en julio de 2001 y que regirían a partir de septiembre de 2001. Conferido traslado a las empresas requeridas, lo hicieron a fojas 911 y 1518 Parmalat, a fojas 918 y 1434 Nestlé, a fojas 940 y 1387 Loncoleche, y a fojas 947 y 1551 Soprole, todas las cuales rechazaron la ampliación del requerimiento señalando la improcedencia de los cargos.

A fojas 210 y 836 se hicieron parte Aproleche y la Federación de Productores de Leche A.G., Fedeleche, respectivamente, quienes denunciaron las mismas conductas impetradas en el requerimiento y su ampliación.

Vigésimo: Que, a fojas 1672 se recibió la causa a prueba, fijándose como hechos a probar los ya enunciados en el numeral veinticuatro de la parte expositiva.

Vigésimo primero: Que, en orden a probar los hechos materia del auto de prueba, se rindió la siguiente: Prueba testimonial rendida por las partes desde fs. 2120 a fs. 2357; y prueba documental que se acompaña de fs. 226, 276, 343, 422, 862, 885, 911, 918, 1008, 1074, 1187, 1387, 1434, 1518, 1551, 1743, 1747 (anexos acompañados por Loncoleche), 1757, 1871, 2023, 2388 y 2432 del cuaderno principal, y a fs. 221, 238, 250, 549, 688, 1024, 1271, 1386, 1407, 1482, 1567 del cuaderno de medidas precautorias, y a fs. 1, 43, 44 a 98, 100 a 196, 238, 343, 346, 348, 350, 355, 399, 406 y 415 del Cuaderno de Documentos N° 1, que contiene los antecedentes de la investigación de la Fiscalía Nacional Económica acompañados a su requerimiento original.

Vigésimo segundo: Que, antes de entrar al análisis de la prueba rendida, se estima oportuno analizar previamente el mercado de la leche, sus características, la incidencia del precio internacional en su comercialización y otros antecedentes que obran en el proceso, para, en ese contexto, ponderar los elementos de prueba.

Vigésimo tercero: Que, el mercado de la leche en Chile tiene las siguientes características generales.

En cuanto a la distribución del mercado, prácticamente el 100% de la leche fresca destinada a plantas de procesamiento se produce en las regiones Metropolitana, Octava, Novena y Décima, siendo esta última la más importante proveedora de leche fresca con más de un 60% de la recepción en plantas, situación que se ha mantenido a través del tiempo.

A su vez, la leche que se recibe en plantas representa en torno al 70% de la producción total, destinándose el resto al consumo en predio y a la venta a pequeños productores de queso y similares.

En el periodo a que se refiere estos autos se observa una importante concentración del poder comprador por empresas productoras de lácteos al tiempo que la oferta de leche fresca es efectuada por múltiples productores de diversos tamaños y con bajo grado de organización.

Del mismo modo, las participaciones de tales empresas en la adquisición de leche fresca en las Regiones VIII, IX y X son sumamente estables, como vemos en los Cuadros 1 y 2 que resumen los antecedentes reunidos en autos.

Vigésimo cuarto: Que, siendo la leche fresca un producto altamente perecible, la oferta en el mercado de la leche fresca es prácticamente inelástica en el corto plazo. Sin embargo, en el mediano plazo la oferta se torna más flexible ya que la cantidad de leche que produce cada animal está determinada, entre otros factores, por la cantidad de alimento suministrado.

Vigésimo quinto: Que, en cuanto a las relaciones contractuales entre los proveedores y las plantas, usualmente éstas no están formalizadas en un documento, sino que las plantas reciben, en general, toda la leche que sus proveedores habituales les entregan. El precio de la leche fresca está determinado por un precio base, que se ve modificado por la aplicación de una serie de factores que reflejan la calidad de la leche, el volumen de leche entregada, la relación de la cantidad de leche entregada en invierno con respecto a la entregada durante el verano, etc. El precio base, así como el incremento o descuento aplicable por cada uno de tales factores es fijado por cada planta para un cierto período, no obstante que en el hecho éstos han cambiado dentro del mismo. Este tipo de relación contractual da al vendedor la certeza de colocar toda su producción pero, con respecto al precio, lo deja en una situación de gran incertidumbre y con escasas posibilidades de planificar a mediano plazo.

Esta incertidumbre es atenuada por los incentivos que tiene el comprador de asegurar un abastecimiento suficiente para utilizar eficientemente su planta. Tal como indica Salvador Valdés en su trabajo denominado “Inconveniencia de fijar los precios de la leche fresca con una forma polinómica”. (Acompañado por Loncoleche a fs. 1744, y que forma parte del Anexo que incluye los documentos N°s 48 a 56): “…la planta se compromete a comprar toda la leche que generen sus productores afiliados, y ellos conceden a la planta la libertad de variar las pautas de precios, tanto en su nivel como en las variables consideradas, pero en forma uniforme para todos los productores afiliados.” (cursivas nuestras)

Vigésimo sexto: Que, esta incertidumbre sobre el precio final es muy determinante en este mercado de un producto altamente perecible. La elasticidad de corto plazo en la oferta de leche fresca es muy baja. Esta situación, unida a la dificultad para cambiar de planta, daría espacio para una actitud oportunista de parte del comprador. Sin embargo, esta posibilidad es atenuada por los incentivos que tiene el comprador de asegurar un abastecimiento suficiente y permanente para utilizar eficientemente su planta.

Vigésimo séptimo: Que, en el caso de autos, nos encontramos con un requerimiento que primeramente acusa a los fabricantes de productos lácteos requeridos de repartirse, en las regiones VIII, IX y X, el mercado de proveedores de leche fresca con el objetivo de reducir arbitrariamente los precios del insumo.

El instrumento para asegurar el cumplimiento del acuerdo de reparto de mercado sería la negativa de compra por parte de las plantas a proveedores que se encuentren abasteciendo a otras plantas. Esta conducta atentatoria de la libre competencia es relativamente fácil de implementar en un mercado en que – como se ha dejado establecido – el producto es perecible, no existe posibilidad de posponer la producción y las plantas son los principales adquirentes de la leche.

Vigésimo octavo: Que, para determinar la eventual existencia del acuerdo de reparto de mercado imputado a las requeridas, y no existiendo evidencia directa respecto de la materia, este Tribunal debe recurrir a otros antecedentes del proceso para decidir si existió o no la conducta reñida con la libre competencia que se imputa a las requeridas.

Vigésimo noveno: Que, las declaraciones de testigos, en cuanto a la existencia del acuerdo, no se refieren a hechos que les consten personalmente, sino que corresponden a opiniones personales de los propios declarantes, llegando incluso estas declaraciones a contener afirmaciones basadas en meras sospechas. Asimismo, las declaraciones de testigos relativas a la negativa de compra y falta de movilidad de los productores adolecen, también, de los defectos anteriores, resultan en muchos casos contradictorias.

Por lo anterior, este Tribunal se ve impedido de valorar estas declaraciones de tal forma que hagan prueba respecto de los hechos denunciados.

Trigésimo: Que, la parte requirente ha invocado como prueba del acuerdo imputado a las requeridas, la circunstancia que el precio de la leche fresca no muestra una relación estable con el precio de la leche en polvo importada, de suerte que las reducciones del primero no se explican por reducciones similares del segundo. Por su parte, la defensa de los fabricantes de productos lácteos ha señalado que el precio de la leche fresca no podía estar determinado por actitudes no competitivas, ya que este es un mercado integrado al mercado mundial.

Que, en este sentido, el informe económico acompañado a fs. 1407 del Tomo IV del cuaderno de medidas precautorias por Fedeleche (Quiroz y Fernández), contiene un modelo econométrico realizado para aislar otros factores y poder observar la relación entre el precio de la leche fresca y el precio de importación. Dicho estudio obtiene resultados que indicarían que la relación entre el precio interno de la leche fresca y el precio internacional de la leche en polvo importada no ha sido una relación estable y que ha habido alzas y reducciones no explicadas por el precio internacional. Esta reducción en el período de análisis relevante se da alrededor del año 1995, año de normalización de precios como veremos más adelante.

Trigésimo primero: Que, en lo que se refiere a la relación entre precio de importación y exportación debe afirmarse, en primer término, que si bien de acuerdo con la ciencia económica los precios que se pagan por la leche producida internamente debieran reflejar los precios internacionales de los productos lácteos, esta relación no es lineal, y depende de diversos factores, tales como la posición importadora o exportadora en que se encuentre la industria, pues el precio de paridad de importación es muy superior al precio de paridad de exportación, la existencia de variaciones estacionales importantes en los volúmenes producidos, la existencia de déficit o superávit de producción interna, etc.

En cuanto a lo anterior, cabe señalar que en el período a que se refiere el proceso, aún cuando el país fue un importador neto de leche, las exportaciones fueron significativas. Asimismo, en dicho período, la producción interna de leche tuvo incrementos sustanciales, pasando el país de una posición deficitaria a una posición de autoabastecimiento y, en ocasiones, excedentaria.

En seguida, cabe tener presente el factor estacional, pues la producción de leche está muy concentrada en los meses de primavera verano, de modo que la producción marginal de leche que se compra en verano se usa para elaborar productos que se almacenan o exportan. En consecuencia, el precio que se paga por esta producción marginal debiera considerar la estimación del precio esperado para el momento en que el producto se venda, el costo de almacenaje (físico y financiero) y un descuento por absorber riesgo. El diferencial de precio que se produce (y/o la perecibilidad de los productos) puede justificar importar productos lácteos durante el invierno y exportar durante el verano, con la consecuente alteración de la relación entre precio interno y precio internacional.

Por otra parte, debe tenerse presente que la leche tiene dos componentes (además de agua): materia grasa y sólidos no grasos. Los precios de ambos no se mueven siempre de igual manera. Luego, el análisis del precio interno versus precio externo debería considerar al menos dos productos de importación: leche descremada (sólo no grasos) y mantequilla (sólo grasos). Incluso, ello puede ser insuficiente porque podrían haber productos que tienen ambos componentes, como el queso, cuyo precio no está en línea debido a las políticas comerciales de otros países.

Los antecedentes acompañados en autos, en relación con estas materias, al no considerar los aspectos precedentemente planteados, no son suficientes para tener por probadas los hechos denunciados.

Trigésimo segundo: Que, también, debe tenerse en consideración que, por tratarse de un mercado oligopsónico, el precio pagado a los productores puede variar con la intensidad de competencia entre plantas, y sólo bajo circunstancias muy especiales podría corresponder al de un mercado perfectamente competitivo.

Trigésimo tercero: Que, en lo que sigue, analizaremos la trayectoria de precios por región y por mes, entre los años 1993 y 1995, cuya fuente es ODEPA (fojas 415 y siguientes del Cuaderno de Documentos N° 1). Como se aprecia en el cuadro N º 44, que consta a fs. 451 del señalado cuaderno, los precios reales pagados al productor a nivel país fueron decreciendo en los años de análisis.

Realizado un análisis estadístico (método de los componentes fijos) de la información mensual de precios promedios de compra correspondientes a los años 1993, 1994 y 1995 se obtuvieron los siguientes resultados: En la Región Metropolitana se paga el mayor precio ($112,9) seguida por la Novena ($109,0), la Décima ($107,3) y la Octava (104,1), todas las cifras en pesos de enero de 1996. El precio promedio de verano (octubre a mayo) es $6,9 más bajo que el precio promedio del año. Asimismo, en 1994 el precio cae $ 2,7 con respecto al año anterior, y en 1995 la caída es de $7,1. Además, entre septiembre de 1993 y octubre de 1994 el precio aumenta $4,9 en la Octava región y $7,1 en la Novena región.

De lo anterior se puede colegir que en el período en análisis, 1993 – 1995, hubo un comportamiento disímil en el mercado de la leche de las distintas regiones que no puede ser explicado por la evolución de los precios internacionales ni por ninguna otra variable global. Estos resultados son consistentes con la hipótesis de que el grado de competencia puede diferir entre regiones y cambiar en el tiempo. En particular, el menor precio que se paga en la Octava Región se podría explicar porque allí existe mayor concentración en los compradores.

Trigésimo cuarto: Que, por otra parte, el alza de precios que se registró en la región IX, y en menor medida en la región VIII, ocurre durante el lapso señalado por los requirentes y diversos testigos como el de una “guerra de la leche” que habría provocado la entrada de Parmalat, y que habría terminado en Octubre de 1994, época en que los precios comenzaron a descender y a mostrar una mayor convergencia interregional, coincidiendo con la época en que, según las declaraciones de los productores, habría terminado la posibilidad para los proveedores de cambiarse de planta.

Por lo tanto, puede concluirse que el ingreso de Parmalat cambió, temporalmente, el comportamiento de las plantas establecidas, produciendo un aumento en la intensidad de la competencia que, pasado un tiempo, declina. Esta situación, en opinión de la parte requirente sería producto de una concertación que se manifestaría en el hecho de no reclutar clientes de otras plantas, para no provocar reacciones de éstas, lo que es negado por todas las requeridas.

Trigésimo quinto: Que, esta disminución de la intensidad competitiva pudo ser el resultado de decisiones adoptadas en forma coordinada por las plantas o, también, pudo responder a decisiones adoptadas individualmente por las requeridas, como suele ocurrir con posterioridad a una “guerra de precios” que provoca pérdidas a los participantes en ellas, – en este caso, las plantas procesadoras de las regiones a que se refiere este requerimiento – o que, de prolongarse, provocará dichas pérdidas.

La otra hipótesis, esto es que las plantas se coludieron para mantener las rentas monopsónicas que tenían con anterioridad al ingreso de Parmalat, al no haberse acreditado directamente, debería verse respaldada desde una perspectiva económica, al menos con evidencia de la existencia de barreras a la entrada de nuevos competidores y de la obtención de altas rentabilidades en las empresas dueñas de plantas procesadoras, antecedentes éstos que podrían ser un indicio de colusión. La existencia de barreras a la entrada de nuevos competidores, unida a la colusión, habría permitido a las empresas establecidas tener utilidades anormalmente altas. Pero en el expediente no hay ninguna evidencia que las empresas establecidas hayan tenido utilidades anormalmente altas o que existan barreras a la entrada de nuevas empresas al sector.

Trigésimo sexto: Que, en el considerando vigésimo tercero se mostró la gran estabilidad que se da en la participación de cada empresa productora de lácteos en la recepción de leche fresca. Esta estabilidad se mantiene en el tiempo a pesar de la dispersión de precios a los que reciben las mismas empresas. Una dispersión de precios importante con participaciones estables es un indicio que debe tenerse en cuenta para ponderar la posibilidad de existencia de acciones coordinadas en este mercado, en especial del tipo de reparto de mercado. La dispersión de precios promedios se detalla en el cuadro siguiente, deducido de los antecedentes que rolan en el proceso.

La estabilidad que se da en la participación de cada empresa productora de lácteos en la recepción de leche fresca, unido a la gran diferencia en los precios pagados por las plantas, sería un fuerte indicio de reparto de mercado. Pero la calidad de la información no permite sacar conclusiones definitivas. En efecto, los precios promedios efectivos que se reportan en el cuadro no se corrigen por diferencias en la calidad de la leche recepcionada por las distintas plantas. La alternativa habría sido usar el precio de la leche óptima según la pauta de precios; pero, como en muchos casos el precio efectivo pagado es mayor que el máximo de la pauta, este último dato tampoco es una medida exacta.

Trigésimo séptimo: Que, por todo lo anterior, el Tribunal no puede tener por acreditada la existencia de un acuerdo de reparto de mercado entre las requeridas que se materializaría mediante una negativa injustificada de compra con el objeto de provocar una baja arbitraria de precios.

Trigésimo octavo: Que, también la Fiscalía Nacional Económica ha imputado a las empresas requeridas la discriminación de precios, que se expresaría de dos maneras: pago de un precio final por litro de leche considerablemente superior para los productores que cuentan con grandes volúmenes de entrega, respecto de los medianos y pequeños; y pago de un precio final diferente a productores que entregan un producto similar, sin que existan razones objetivas para explicar la diferencia.

Trigésimo noveno: Que, en relación con el punto anterior este Tribunal ha analizado la prueba producida en autos para acreditar los hechos denunciados, prueba que corresponde principalmente a antecedentes presentados ante la Fiscalía Regional Económica de la IX Región y declaraciones de testigos, antecedentes que no son precisos ni concluyentes en orden a demostrar que las diferencias de precios basadas en consideraciones de volumen que las plantas lecheras requeridas han pagado a sus proveedores constituya una discriminación injustificada de precios. Tampoco, en parecer de este Tribunal, ha quedado acreditado una conducta generalizada de discriminación arbitraria de precios por parte de las requeridas. Lo anterior, sin perjuicio de lo que se dirá en los considerandos siguientes.

Cuadragésimo: Que, no obstante lo señalado en el considerando anterior, de los documentos acompañados al Cuaderno de Documentos N° 1 desde fs. 96 a 195, fs. 202, 223, 224, 229 a 233, y a fs. 236; y declaraciones de testigos de fs. 2132 y de fs. 2202, ha quedado suficientemente acreditado a juicio de este Tribunal, que la empresa Lechera del Sur S.A. mantuvo una política de discriminación de precios en favor de determinados productores, a quienes efectuaba pagos especiales sin relación y fuera de la pauta de determinación de precios establecida por la propia requerida. También consta de autos que dicha empresa realizaba esfuerzos para que no se conocieran tales pagos especiales, para lo cual utilizaba segundas liquidaciones y facturas, procedimiento al que puso término sólo una vez iniciada la investigación que culminó en esta causa.

Cuadragésimo primero: Que, si bien la diferenciación de precios puede justificarse económicamente y, en ese sentido, no ser arbitraria, en los hechos Lechera del Sur S.A. no ha podido justificar económicamente su proceder a este respecto, pues si bien sus ejecutivos señalaron que lo anterior correspondía a un estímulo procedente de un plan de fomento lechero, lo cierto es que los beneficiados con la discriminación no conocían la existencia de dicho plan y la propia Lechera del Sur S.A. puso término al mismo en cuanto la Fiscalia Regional Económica tomó conocimiento de la existencia de dicho procedimiento, lo que demuestra, asimismo, que esta empresa no podía sino conocer la ilegitimidad de las conductas aquí referidas.

Cuadragésimo segundo: Que, en consecuencia, Lechera del Sur S.A. al haber pagado a determinados productores precios mayores que los establecidos en su propia pauta de precio y no justificados económicamente, ha discriminado en forma arbitraria entre distintos productores que participaban en el mercado lechero, con el consiguiente desmedro que ello reporta a la posición competitiva de los productores que no gozaban del beneficio discriminatorio, lo que no puede sino ser objeto de reproche por este Tribunal.

Cuadragésimo tercero Que, finalmente, la Fiscalía Nacional Económica ha imputado a las empresas requeridas la utilización de procedimientos opacos en la toma de muestras y resultados de los análisis de calidad de la leche, también con propósitos anticompetitivos y de manipulación de precios.

Cuadragésimo cuarto: Que a este respecto, las pruebas aportadas en autos son contradictorias. En efecto, ellas consisten en declaraciones de testigos que en general se refieren a apreciaciones y opiniones personales, e incluso a suposiciones, pues dan cuenta de una realización poco prolija de procedimientos de toma de muestras, manifiestan desconfianza en los resultados de las mismas y expresan sus pareceres personales en el sentido de atribuir a lo anterior el objeto de manipular los precios. Junto con lo anterior, también hay testigos que deponen en un sentido diverso, señalando no tener desconfianza de los procedimientos de análisis de toma de muestra y otros que señalan que en ocasiones las plantas lecheras reciben los reclamos.

Cuadragésimo quinto: Que, ponderada debidamente la prueba recibida en relación con la materia, en parecer de este Tribunal no es posible concluir que los procedimientos de toma de muestras y resultados de los análisis de calidad de la leche adolezcan siempre de falta de transparencia y generen arbitrariedades reñidas con la libre competencia. Lo anterior, sin perjuicio de las conclusiones que se contienen más adelante.

Cuadragésimo sexto: Que, no obstante lo anterior, como ya se dijo, si bien en el mercado de la leche no hay barreras de entrada o salida, la escasez de oferta compradora, representada por solo cuatro o cinco empresas procesadoras, obliga a precaver que estas empresas – que en conjunto tienen una posición dominante en el mercado – celebren convenios expresos o tácitos para coordinar sus políticas de precios.

Que, en efecto, del requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica, así como de la prueba rendida en autos – ponderada de acuerdo con las reglas de la sana crítica – es posible deducir que el mercado de la leche fresca de las Regiones VIII, IX y X, por sus características descritas precedentemente, adolece de imperfecciones y muestra una falta de transparencia que es necesario corregir ejerciendo así este Tribunal el rol que la ley le asigna en orden a prevenir la ocurrencia de acciones estratégicas de empresas, coordinadas o no, que les permitan crear, aumentar o mantener un poder de mercado cuyo ejercicio pueda derivar en restricciones a la competencia en los mercados.

Cuadragésimo séptimo: Que debe recordarse que hasta la dictación de la medida precautoria de autos, los productores parecían desconocer la modalidad de determinación del precio que recibirían por la leche entregada; que existen reclamos sostenidos en cuanto a la dificultad que enfrentarían los productores para cambiarse de planta y en cuanto a la falta de garantías en la toma de muestras; y que se detectaron casos de doble facturación.

Cuadragésimo octavo: Que una reflexión general acerca de todo lo dicho precedentemente nos permite afirmar que en cualquier mercado la transparencia y la no discriminación son consustanciales a la adecuada competencia, condiciones que deben observarse en la determinación de los precios y en la información de los mismos a los interesados, para que los actores del mercado respectivo – en este caso el de la leche – tengan los elementos de juicio suficientes para adoptar sus decisiones comerciales. En este mismo sentido, es necesario adoptar otras medidas que se señalarán en lo resolutivo de esta sentencia y que obliguen a las empresas procesadoras a establecer condiciones de compra claras y precisas, y que permitan, a su vez, al productor conocer detalladamente esas condiciones, para poder cambiar de empresa lechera o de rubro si conviene a sus intereses.

Cuadragésimo noveno: Que, en ese contexto, este Tribunal ha analizado los parámetros de fijación de precios establecidos por los productores con miras a procurar que éstos no afecten la transparencia del mercado ni la movilidad de los productores, circunstancia que es especialmente relevante en mercados como el de la especie, dada la baja elasticidad de la oferta y la incertidumbre del productor, que pueden dar espacio para actitudes oportunistas de parte del comprador en orden a incentivar con su pauta de precios a invertir para mejorar la oferta de leche, para después reducir el precio cuando el productor ya no puede reaccionar frente a dicha reducción.

Lo anterior, teniendo en especial consideración que si bien las empresas son libres para determinar los precios que pagan – y los criterios de fijación de los mismos – por los insumos que adquieren, tales precios y criterios deben establecerse de manera tal que no afecten el funcionamiento competitivo del mercado, ni alteren injustificadamente las relaciones entre productores y compradores.

Quincuagésimo: Que, en el sentido anterior, este Tribunal ha considerado especialmente el parámetro relación precio invierno-verano. Este mercado se caracteriza por una fuerte estacionalidad: la oferta en los meses de primavera-verano supera con creces la de los meses de otoño–invierno. Siendo la demanda pareja y dados los costos de almacenamiento, se da una variación importante en los precios ya que éstos son naturalmente más altos en otoño-invierno lo que incentiva a los productores a invertir para lograr mejor producción en esos meses. Sin embargo, el precio que se paga en cada estación no depende exclusivamente de la oferta y demanda puntual, sino que además se premia la relación entre la cantidad entregada por cada proveedor en invierno y la cantidad entregada en verano. Adicionalmente, en algunos casos, se realiza un fuerte descuento por la leche entregada en verano que excede la entrega promedio de invierno. Si bien la mencionada práctica se puede considerar una política de estabilización de precios y optimización del tamaño de plantas, en un mercado donde los compradores tienen la “costumbre” de comprar toda la leche que le ofrecen sus proveedores, en los hechos, vincular el precio corriente a la historia de las entregas de leche, se transforma en un impedimento a la movilidad de los productores de leche, que corresponde corregir.

Quincuagésimo primero: Que, en lo que se refiere a la información a los productores, los precios a los cuales se recibe la oferta deben indicar claramente las condiciones de comercialización, tales como descuento por volumen, precios estacionales, forma de pago, bonificación o descuento por distancia respecto de la planta, o cualquier otra condición, todas las cuales deben ser objetivas y de conocimiento general de modo de poder efectuar las comparaciones que, en definitiva, determinarán la decisión del productor.

En esta forma, las listas de precios y condiciones de compra dejan de ser meras referencias o simples ofertas para la compra de artículos de consumo corriente. En efecto, tratándose de situaciones que pueden afectar la libre competencia, lo que interesa es la forma en que los agentes económicos – en la especie, productores de leche y plantas procesadoras – puedan desarrollar sus actividades con reglas claras que les permitan programar sus actividades con el debido respaldo en cuanto al conocimiento de las reales condiciones del mercado.

Que, por las consideraciones precedentes, lo dispuesto en los artículos 1°, 2°, 3°, 17 C y K del Decreto Ley N° 211, este Tribunal resuelve:

PRIMERO: Acoger los recursos de reclamación interpuestos por Sociedad Agrícola y Lechera de Loncoche S.A., hoy Watt’s Alimentos S.A., y Sociedad de Productores de Leche S.A., de fs. 29 y fs. 37, respectivamente, en contra del Dictamen N° 1/96 de la Comisión Preventiva de la IX Región, de fecha 28 de mayo de 1996, el que se deja sin efecto en todas sus partes;

SEGUNDO: Rechazar el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica, de fs. 76 y su ampliación de fs. 885, en contra de Nestlé Chile S.A., Parmalat Chile S.A., Soprole S.A., Watt´s Alimentos S.A. y Dos Alamos S.A., por cuanto no ha quedado suficientemente probado respecto de ellas la existencia de un acuerdo de reparto de mercado, negativa de compra y acuerdo de precios, así como las demás conductas derivadas de dichos acuerdos y otros hechos imputados.

En cuanto al requerimiento en contra de Nestlé Chile S.A., en su calidad de continuadora legal de Lechera del Sur S.A., éste se acoge sólo en lo que respecta a la ejecución de conductas de discriminación arbitraria de precios;

TERCERO: Que, por consiguiente, se condena a Nestle Chile S.A., en su calidad de continuador legal de Lechera del Sur S.A., al pago de una multa a beneficio fiscal de 500 unidades tributarias mensuales;

CUARTO: Que, sin perjuicio de lo resuelto, este Tribunal, teniendo en consideración que el mercado de la adquisición y procesamiento de leche bovina en las Regiones VIII, IX y X adolece de imperfecciones, observándose falta de transparencia en el mismo, dispone las siguientes medidas, las cuales deberán considerarse en los actos o contratos que se ejecuten o celebren en este mercado, como asimismo en el resto de las regiones del país:

1.- Las empresas procesadoras de leche deberán mantener un listado de precios de compra, el que deberá detallar los diferentes parámetros que lo componen, con la debida información a los interesados;

2.- Las empresas procesadoras de leche deberán anunciar, a lo menos con un mes de anticipación, cualquier cambio en las condiciones de compra de leche fresca;

3.- Las plantas procesadoras de leche deberán fundar su negativa de compra a los agricultores que les hayan realizado ofertas por escrito;

4.- Estas mismas plantas deberán llevar un registro de las ofertas que rechacen, e informar a la Fiscalía Nacional Económica, semestralmente, los cambios significativos de compra a clientes antiguos así como la incorporación de nuevos;

5.- Las plantas deberán abstenerse de usar en la determinación del precio el cuociente histórico entre entregas de invierno y entregas de verano;

6.- Las empresas procesadoras de leche deberán, dentro de un plazo de seis meses, diseñar un sistema de toma de muestras que dé garantías a todas las partes involucradas, el que deberá ser aprobado por la Fiscalía Nacional Económica. Si transcurrido ese plazo la industria no hubiese presentado una propuesta, la Fiscalía requerirá al Ministerio de Agricultura el diseño del sistema; y,

QUINTO: La Fiscalía Nacional Económica deberá permanecer atenta al desarrollo del proceso de comercialización de la leche, sin perjuicio de las medidas que previamente se han ordenado.

Notifíquese a la Fiscalía Nacional Económica, a las empresas requeridas y demás partes de la causa. Publíquese en su oportunidad, en extracto y por una sola vez en el Diario Oficial, la parte resolutiva de esta sentencia. Archívese en su oportunidad.

Rol C N° 01-04

Pronunciada por los Ministros señores Jara, (Presidente), Sra. Butelmann, Sr. Serra, Sr. Osorio y Sra. Palumbo. Se deja constancia que el Sr. Serra no firma, por encontrarse ausente, no obstante haber concurrido al acuerdo del presente fallo.