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Self-preferencing y facilidad esencial: Reflexiones desde Brasil

27.09.2023

CeCo Chile

11 minutos

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Claves

Según Binotto y Deluca, la expresión “auto-preferencia” se ha empleado para abarcar distintos tipos de conductas, las que poseen efectos diferentes, y se fundan en distintas teorías de daño. Esta laxitud en el uso del término ha generado incertidumbre, la que a su vez puede disuadir ciertos modelos de negocios pro-competitivos.
Así, surge la necesidad de adoptar uno o más criterios normativos que permitan distinguir si una determinada conducta de “auto-preferencia” es lícita o ilícita.
Para construir este criterio, al menos en lo que respecta a la auto-preferencia de tipo “pura”, las autoras sugieren acudir a la “doctrina de las facilidades esenciales”, y adaptarla al mercado digital. Esta doctrina tiene la ventaja de haber sido previamente utilizada por el CADE (autoridad de Brasil)

Keys

According to Binotto and Deluca, the expression “self-preferencing” has been used to encompass different types of conduct, which have different effects and are based on different theories of harm. This laxity in the use of the term has generated uncertainty, which in turn may deter pro-competitive business models.
Therefore, there is a need to adopt one or more normative criteria to distinguish whether a certain conduct of “self-preferencing” is lawful or unlawful.
To construct this criterion, at least with regard to “pure” self-preference, the authors suggest resorting to the “essential facilities doctrine” and adapting it to the digital market. This doctrine has the advantage of having been previously used by CADE (Brazilian authority).

Revisamos un reciente artículo escrito por Anna Binotto y Patricia Deluca, publicado en la Revista Latin American Law Review, titulado “Self-preferencing between all and nothing: in search for a definition under Brazilian competition law”.

En este artículo, Binotto y Deluca exponen las problemáticas en torno a la deficiente regulación que actualmente existe de la “auto-preferencia” (self-preferencing), y exponen la necesidad de adoptar un criterio legal que permita brindar claridad. En base a este diagnóstico, las autoras proponen utilizar un “test” que permita evaluar la auto-preferencia en Brasil, tomando como punto de partida los criterios ya existentes en la jurisprudencia del CADE sobre la doctrina de facilidades esenciales.

Auto-preferencia: Todo y nada a la vez

El término “auto-preferencia” (self preferencing) ha cobrado gran relevancia en el derecho de la competencia, especialmente en los mercados digitales. Un ejemplo de esto puede apreciarse en el caso “Google Shopping”, en el cual la Comisión Europea sancionó a Google por favorecer, a través de su motor de búsqueda (Google Search), a su sitio web de comparación de precios, en detrimento de sus competidores en este mercado (ver nota CeCo “La primera victoria de Vestager conta Google”).

Otro caso importante en el que se ha hablado de auto-preferencia es el el del botón “Buy-box” de Amazon, investigado por la Comisión Europea. Este botón consistía en un espacio destacado o preferente en el marketplace de Amazon, reservado para cierto tipo de vendedores, a saber, aquellos que estuviesen afiliados a un programa especial de Amazon (ver nota CeCo “El acuerdo entre la Comisión Europea y Amazon”).

A modo de ilustración, el aumento de la relevancia del concepto de auto-preferencia se puede apreciar en el aumento que ha tenido su uso en la literatura. El gráfico que se muestra a continuación muestra la frecuencia del uso de término “self-preferencing” en la base de datos de “Google Books”, desde 2009 al 2019 (a través de la herramienta “Google Books Ngram Viwer”).

(Fuente: Binotto y Deluca, 2023, p. 75).

Ahora bien, según Binotto y Deluca, el problema es que la expresión “auto-preferencia” es utilizada para referirse a múltiples y diversas prácticas, sin que éstas estén vinculadas a una teoría del daño específica, o a un “test legal” determinado.

Dada esta ambigüedad y falta de claridad en el uso de este concepto, se habría generado una incertidumbre jurídica que, en palabras de las autoras, ha provocado que el término de auto-preferencia “signifique todo, y a la vez nada”.

Esta incertidumbre ha traído consigo múltiples consecuencias negativas. Entre ellas, se encuentra la confusión en las autoridades de competencia acerca de la metodología y criterios a utilizar ante un caso concreto en que se invoque el concepto de auto-preferencia, y la dificultad de determinar las sanciones y remedios adecuados. Adicionalmente, esta incertidumbre reduce los incentivos para el desarrollo de estrategias empresariales y modelos de negocios innovadores que utilicen algún tipo de auto-preferencia, pero que sean pro-competitivas.

En este sentido, es importante notar que la duplicidad de roles de una empresa en una plataforma (es decir, que actúan como operador y vendedor) puede beneficiar al consumidor, pues las “marcas propias” suelen ejercer presión competitiva al resto de los vendedores que participan en la plataforma (ver nota CeCo “Efectos de regular la dualidad de las plataformas”).

La necesidad de distinguir los tipos de auto-preferencia

Para el desarrollo de una teoría legal útil y sistemática sobre el concepto de auto-preferencia, Binotto y Deluca señalan que es necesario distinguir entre las diversas conductas que han sido incluidas bajo este término.

En este contexto, las autoras tomas algunas ideas de Pablo Colomo, quien sugiere diferenciar entre las conductas que involucran relaciones horizontales y aquellas que involucran relaciones verticales. Los casos de auto-preferencia en relaciones horizontales se pueden dar en el contexto de mercados adyacentes o de productos complementarios, en los cuales la auto-preferencia puede tomar la forma de una venta atada o empaquetamiento. Por otro lado, las conductas de auto-preferencia en relaciones verticales pueden consistir en negativas de venta o discriminación.

Asimismo, Colomo plantea distinguir según el grado de preferencia que se otorgue a los agentes favorecidos, pudiendo ser “total” (mediante el cierre completo de un mercado a terceros), o bien, “parcial” (a través del otorgamiento de beneficios).

En base a estas y otras distinciones, las autoras intentan categorizar los distintos tipos de conductas de auto-preferencia, identificando tres grandes modalidades: (i) la de “apalancamiento” (leveraging), (ii) la “defensiva”, y (iii) la “pura”. A continuación se muestra una tabla elaborada por las autoras y que explica estas tres modalidades (con referencia a casos reales):

Clasificación sugerida	Estrategia empresarial subyacente	Descripción	Relación entre mercados	Aproximaciones posibles	Ejemplos en la jurisprudencia
Auto-preferencia “pura”	Exclusión de la plataforma	Plataforma que compite con sus usuarios y favorece sus productos/servicios propios	Vertical	Negativa a negociar	- Amazon -BuyBox - Google - Shopping
Auto-preferencia de “apalancamiento”	Apoyo a la entrada	Plataforma que aprovecha su base de consumidores para ganar prominencia en otro mercado relevante, en el cual no estaba activo antes	Horizontal Vertical	Precios predatorios Discriminación indirecta (subsidio)	- iFood - Benefits (subsidio)
Auto-preferencia “defensiva”	Mantenimiento del poder de mercado	Plataforma que utiliza estrategias cruzadas entre mercados adyacentes para reforzar y proteger su poder de mercado. Puede incluso favorecer a socios determinados	Horizontal	Ventas agrupadas y vinculadas	- Google vs. Epic Games - Apple Store - Google Store - App Store - Aplicaciones de citas (Países bajos) - Amazon FBA (Italia)
Fuente: Traducción al español de tabla N°1 realizada por Binotto y Deluca, 2023, p. 83.

Considerando estas tres modalidades, Binotto y Deluca optan por enfocarse en la modalidad de auto-preferencia “pura”. Esto, pues sería la conducta más “clara”, en la medida que involucra una negativa de negociar (es decir, una negativa de acceso a la plataforma), siendo así la más útil para evaluar los criterios normativos que pueden aplicarse para analizar la auto-preferencia.

La modalidad de auto-preferencia “pura” puede observase cuando una plataforma es considerada como esencial o indispensable para los usuarios, que a su vez son competidores -aguas abajo o aguas arriba- del operador de la plataforma. Para Binotto y Deluca, que una plataforma sea “esencial” significa que no existe una alternativa viable a ella para los usuarios (p. ej., vendedores), por lo que estos son completamente “dependientes” de ella. Es en este marco teórico que las autoras acuden al concepto de “facilidad esencial”.

La utilidad de la doctrina de facilidades esenciales y el CADE

Las autoras señalan que el concepto de esencialidad no es nuevo para la jurisprudencia existente en materia de libre competencia en Brasil, pues hay una serie de casos examinados por el CADE que han involucrado la doctrina de “facilidades esenciales”.

Esta doctrina se aplica con el fin de obligar a una empresa dominante a compartir un activo o una infraestructura de su propiedad, que resulta esencial para otros competidores. De acuerdo con la jurisprudencia del CADE (que en esta materia está en línea con jurisprudencia de EE.UU.), esto ocurriría cuando se cumplen los siguientes elementos: (i) la existencia de un bien o infraestructura esencial, controlada por un monopolista; (ii) la imposibilidad de duplicar dicho bien o infraestructura; (iii) la negativa a otorgar acceso a dicho bien o infraestructura; y (iv) la capacidad práctica del monopolista para proporcionar acceso.

Cabe notar que la doctrina de facilidad esencial, así como el concepto de “infraestructura esencial”, se ha asociado tradicionalmente a redes de telecomunicaciones, sistemas ferroviarios, redes eléctricas, entre otros, que son activos de naturaleza física. Debido a esto, las autoras exponen que es necesario reinterpretar la doctrina de facilidades esenciales, para que ésta pueda ser aplicable y pertinente en el contexto de los mercados digitales.

En este sentido, Binotto y Deluca acuden a lo planteado por el profesor Calixto Salomão Filho, quien identifica dos elementos centrales que se encontrarían detrás de la doctrina de facilidades esenciales: (i) la presencia de una situación de dependencia económica, y (ii) la imposibilidad de sobrellevar esa dependencia por otros medios alternativos. Según esta línea de ideas, la existencia de una “dependencia extrema” sería el elemento central de la doctrina de facilidades esenciales.

Asimismo, además del criterio de esencialidad, las autoras también hacen referencia al de indispensabilidad, el cual ha sido utilizado por la Comisión Europea para identificar cuándo una negativa a negociar (“refusal to deal”) es considerada ilegal. Ahora bien, dado que, en principio, la negativa a negociar forma parte del legítimo ejercicio de la libertad contractual de los particulares, y considerando además que la imposición de la obligación de compartir un activo puede desincentivar la inversión en el mismo, la intervención de la autoridad en esta materia debe ser cuidadosa. De acuerdo con Calixto Salomão Filho (citado por las autoras), la doctrina de las facilidades esenciales debiese limitarse a casos extremos de concentración económica (como mercados con monopolios naturales).

Sin perjuicio del restringido ámbito de aplicación que tendría la doctrina de facilidades esenciales, Binotto y Deluca sugieren que ella podría servir de “punto de partida” para formular una nueva teoría de daño para la auto-preferencia en mercados digitales. Así, las autoras formulan la siguiente adaptación de la doctrina de las facilidades esenciales (“DFE”) a los casos de auto-preferencia pura digital:

DFE	DFE adaptada para la auto-preferencia pura
Existencia de un bien esencial controlado por un monopolista	Esencial, indispensable y/o no plataforma alternativa (también denominadas estructuras de cuello de botella o de control de acceso).
Imposibilidad legal o económica de su duplicación	Inviabilidad circunstancial de la duplicación de la plataforma, basada en la evaluación de barreras de entrada (si la entrada o el desarrollo de una plataforma competidora es probable, oportuna y suficiente), teniendo en cuenta también la atracción de datos y clientes (dos lados) (efectos de red).
Negativa a brindar acceso a un bien a un competidor en un mercado objetivo	Evaluación de si la conducta es prohibitiva en la práctica (es decir, la entrada y el mantenimiento de competidores en la plataforma conduce a ganancias nulas o casi nulas)
Habilidad practica de un monopolista de proveer acceso a una infraestructura sin comprometer el acceso concedido anteriormente	Evaluación del acceso a la plataforma a la luz de aspectos técnicos y/o comerciales, como la integración de sistemas y microsistemas, algoritmos y acuerdos privados.
Fuente: Traducción al español de tabla N°2 realizada por Binotto y Deluca, 2023, p. 88.

Un aspecto interesante para observar en la tabla es que las autoras exponen que el requisito de “imposibilidad de duplicación” (propio de la doctrina de la facilidad esencial) debe ser re-interpretado al momento de aplicarlo a una plataforma digital. Esto, pues la hipótesis de una tecnología digital irreplicable parece extraña. De este modo, las autoras hablan de una inviabilidad circunstancial para duplicar la plataforma, la cual puede manifestarse de diversas maneras, como el control de datos, o la lealtad de los usuarios hacia la plataforma. Serían estos elementos los que imposibilitarían a los competidores replicar la plataforma de modo viable.