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Facilidad Esencial

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1. ¿Qué es una facilidad esencial?

La facilidad esencial es una instalación o infraestructura que resulta indispensable para la continuidad de un negocio, o para que una empresa pueda llegar hasta sus consumidores. Una infraestructura se considera esencial cuando su duplicación es inviable o extremadamente difícil, debido a la existencia de restricciones físicas, geográficas, legales o económicas (EC, 2002).

Un típico ejemplo de facilidad esencial son las redes de distribución de energía eléctrica nacional, utilizadas por las generadoras de energía para abastecer a los consumidores. En este sentido, los productores de energía dependen del acceso a la infraestructura existente para poder atender a sus usuarios.

La facilidad esencial es un concepto económico, que hace referencia a situaciones en que una empresa proveedora posee un insumo indispensable para la prestación de un servicio. En general, la empresa proveedora presta servicios de acceso a empresas que compiten en el mercado descendente —“aguas abajo”—, ubicadas más cerca del consumidor final (Serra y González, 2010).

Negar el acceso a una facilidad esencial puede ser considerado un abuso de posición dominante de parte de la entidad que la controla, especialmente cuando este obstáculo entorpece la competencia en el mercado aguas abajo (EC, 2002).

Al no ser un concepto reconocido por la ley, la doctrina de facilidades esenciales se ha ido formando y aclarando con el tiempo, a partir de casos legales importantes en Estados Unidos y Europa. En este sentido, los casos relacionados con la doctrina de las facilidades esenciales pertenecen a la categoría más general de la jurisprudencia de casos relacionados con la negativa de venta.

Los parámetros de la doctrina de las facilidades esenciales se formaron y desarrollaron a partir de importantes casos legales, principalmente en Estados Unidos y en la Unión Europea.

1.1. Jurisprudencia en Estados Unidos

El primer caso donde se aplicó la doctrina de las facilidades esenciales fue en el año 1912, cuando un grupo de empresas ferrocarrileras evitó que las empresas de la competencia ofrecieran servicios de transporte en la región de St. Louis (224 U.S. 383).

La Corte Suprema consideró que esta conducta era un intento de monopolizar el mercado de transporte ferroviario, por lo que requirió a los demandados a otorgar acceso no discriminador a terceros o, de lo contrario, se deshicieran de la infraestructura esencial.

En el año 1973, la doctrina de las facilidades esenciales volvió a ser utilizada en un caso relacionado con la negación al acceso de un sistema de transmisión de energía.

Años más tarde, a raíz de una problemática en la industria de telecomunicaciones (caso MCI/AT&T), se creó lo que hoy se conoce como “prueba MCI”. Esta prueba establece cuatro condiciones bajo las cuales un activo debe ser considerado como una facilidad esencial (Serra y González, 2010):

  1. Control del activo por parte del monopolista.
  2. La imposibilidad de que los competidores puedan duplicar la facilidad esencial a un costo razonable.
  3. Negar a un competidor el acceso a la facilidad.
  4. Factibilidad de ofrecer acceso a la facilidad a los competidores.

Con respecto a la primera condición, es relevante definir con precisión el mercado relevante para determinar si la empresa tiene realmente poder monopólico o no; mientras que, la segunda condición probablemente es la más difícil de comprobar.

La tercera condición no solo incluye la negativa directa al acceso, sino que también los casos en que el acceso se otorga bajo condiciones abusivas o discriminadoras. Por último, la cuarta condición incorpora argumentos que relacionan el acceso a la capacidad esencial con los límites de capacidad o el deterioro de los servicios que proporciona.

1.2. Jurisprudencia en la Unión Europea

La primera vez que la Comisión Europea utilizó el concepto “facilidad esencial” fue en el fallo del caso Sea Containers/Stena Sealink, en el año 1992. En este caso, el demandante acusó a Sealink, operador costero propietario de un servicio de transbordador, de asignar espacios menos favorables a las empresas que competían con su propio servicio de transbordo.

Un segundo hito relevante fue el caso Oscar Bronner, donde el Tribunal de Justicia la Unión Europea estableció una prueba de tres etapas (“criterios de Bronner”) para determinar si una negativa al acceso constituye o no una violación a la ley (Serra y González, 2010):

  • La negativa al acceso probablemente elimina toda la competencia en el mercado final por parte de la persona que solicita el acceso.
  • La negativa no puede ser justificada de forma objetiva.
  • El acceso a la facilidad es indispensable para llevar a cabo una actividad en el mercado descendente, mientras no exista un sustituto potencial o real a la factibilidad.

Lo llamativo de esta prueba es que es independiente del tamaño de la empresa que busca el acceso, descartando la posibilidad de que el demandante justifique la imposibilidad de replicar la facilidad basándose en su participación relativa en el mercado.

En el año 2005, la doctrina de las facilidades esenciales se discutió en el contexto del Artículo 82 del Tratado de la Unión Europea. En el marco de dicha discusión, se establecieron cinco criterios para considerar que una negativa a otorgar acceso sea abusiva (Serra y González, 2010):

  1. La conducta se relaciona con una negativa de suministro.
  2. La empresa que niega el acceso es dominante.
  3. El acceso a la facilidad se considera es indispensable.
  4. La negación del acceso podría tener un efecto negativo en la competencia.
  5. Ausencia de una razón objetiva para negar el acceso.

La principal distinción de estos criterios es que se acoge al concepto de dominio y no de monopolio, reconociendo que la negativa del acceso puede tener efectos en otros mercados.

1.3. Jurisprudencia en América Latina

En Chile, en el año 2006, el Tribunal de la Libre Competencia (TDLC) aplicó la doctrina de facilidades esenciales en el caso Voissnet c. Telefónica (Sentencia TDLC N°97/2010), sancionando a la Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. por haber negado el uso de su plataforma de banda ancha a sus clientes mayoristas, con el objetivo de proteger su negocio. Además, el tribunal ordenó a la empresa modificar las cláusulas restrictivas (Serra y González, 2010).

En Argentina también ha habido casos relacionados con la doctrina de facilidades esenciales. Un ejemplo fue el caso de una fusión vertical, donde una compañía naviera internacional solicitó la compra de la concesión de seis terminales en Puerto Nuevo (Serra y González, 2010).

2. Criterios para definir si una facilidad es esencial
2.1. Definir el mercado final

El primer criterio para definir si una facilidad es esencial consiste en definir el mercado final, que corresponde al mercado al que pueden acceder las empresas por medio de la facilidad esencial. La definición del mercado final debe incluir todos los sustitutos que entregan servicios equivalentes a los servicios prestados por la presunta facilidad esencial.

2.2. Factibilidad económica de duplicar la facilidad esencial

El segundo criterio consiste en evaluar la factibilidad económica de que un nuevo participante en el mercado pueda duplicar la facilidad esencial. La duplicación no significa elaborar una réplica exacta de la facilidad esencial, sino una reproducción de los servicios otorgados por ésta.

En ocasiones, una nueva facilidad puede tener desventajas respecto de la facilidad esencial, debido a diferencias en el costo o la calidad de estas. Sin embargo, la jurisprudencia suele considerar que estas diferencias serían insuficientes para establecer que un insumo se considere esencial.

La duplicación de una facilidad esencial debe ser rentable para la empresa que la ejecute. Las facilidades esenciales suelen estar asociadas a elevados costos de inversión, que no todas las empresas pueden cubrir. Por ejemplo, la rentabilidad de una nueva facilidad puede estar condicionada al abastecimiento de un porcentaje mínimo del mercado (“umbral de entrada”). Si la empresa interesada en construir la nueva facilidad es incapaz de atender esa porción del mercado, la construcción de la facilidad no sería económicamente viable.

Otro caso es cuando una tercera compañía quiere acceder a una facilidad esencial que ya ha sido duplicada (por ejemplo, dos puertos o dos plataformas de comunicación que atienden la misma zona). Se podría pensar que, si la duplicación es posible, entonces la facilidad no debería ser considerada como esencial. Pese a esto, si la duplicación no es rentable para la tercera empresa, no es claro si el acceso al insumo deba ser obligatorio para una o ambas facilidades existentes.

Lo anterior sugiere que el número de facilidades sirve como una aproximación del grado de competencia que hay en la provisión de las facilidades esenciales. Así, mientras más facilidades existan, sería menos necesaria regular sus respectivos accesos.

Hay aspectos que favorecen la regulación del acceso a una facilidad esencial. Uno de estos es la divergencia que se produce entre el costo social y el costo privado de duplicar una facilidad esencial, debido a la presencia de externalidades. En general, la construcción de nuevas facilidades esenciales suele enfrentar más oposición de los residentes que la facilidad existente. Por ejemplo, la construcción de la primera torre de transmisión de telecomunicaciones puede ser bien recibida por una comunidad, no así la segunda o la tercera torre. Entonces, la nueva facilidad esencial puede enfrentar costos de establecimientos mayores que la facilidad existente, generando una barrera de entrada que otorga poder de mercado a aquellos que tienen acceso a la infraestructura existente.

2.3. Factibilidad económica de ofrecer acceso a terceros

Existen razones comerciales legítimas que podrían hacer que, para el dueño de una facilidad esencial, sea muy costoso otorgar el acceso de su infraestructura a terceros. Algunas de estas razones son las incompatibilidades técnicas, limitaciones de capacidad y costos de congestión.

3. ¿Cuándo debe obligarse a compartir una facilidad?

En teoría, la regla general es que sería recomendable otorgar acceso a una facilidad esencial en la medida que aumente el bienestar social. Sin embargo, en la práctica, las autoridades regulatorias no cuentan con toda la información necesaria -como el costo y la demanda que enfrentan los participantes del mercado- para cuantificar el efecto que tendría el otorgamiento del acceso en el bienestar social.

Cuando la duplicación de una facilidad esencial no es económicamente viable, introducir competencia en las actividades que utilizan el servicio prestado por la facilidad podría, en el corto plazo, generar mejoras para los consumidores en el mercado descendente.

No obstante, si la obligación de acceso es impuesta por la autoridad regulatoria, éste requeriría una implementación y regulación adecuada del mismo. En este sentido, el control cotidiano del acceso sería costoso para el organismo regulador.

Por otro lado, hay autores que argumentan que otorgar acceso a las facilidades esenciales podría desincentivar la inversión en dichas facilidades (Hausman, 1999). Esto podría suceder en los casos en que el acceso se ofrezca al costo promedio ex post de mantener la infraestructura, es decir, sin tomar en cuenta los riesgos que asumieron los dueños de la facilidad al momento de invertir.

Determinar la conveniencia de obligar a los agentes a ofrecer acceso a una facilidad esencial depende, por un lado, de qué tan maduro sea el mercado donde opera; por otro lado, depende del origen de la facilidad esencial. A continuación, se presentan cuatro casos que toman en cuenta estos criterios.

3.1. Privatización de una facilidad esencial construida por el gobierno

Cuando la facilidad esencial es construida por el gobierno, este debe decidir entre privatizar la empresa como un monopolio integrado; o bien, vender por separado el componente de la facilidad esencial y los otros componentes potencialmente competitivos.

En estos casos, es de suma importancia que el gobierno determine el marco regulatorio que regirá la facilidad antes de privatizar la infraestructura. Esto se debe a que, en el caso de que el gobierno quisiera introducir competencia, deberá establecer las condiciones de acceso a la facilidad. Además, los precios de acceso también se determinan a base del marco regulatorio. Alternativamente, el gobierno podría especificar las normas de prestación del servicio, responsabilizando al dueño de la facilidad a realizar las inversiones necesarias para el cumplimiento de dichas normas (Serra y González, 2010).

3.2. Facilidad esencial construida por una empresa privada bajo un contrato de concesión con el gobierno

El gobierno podría estar interesado en subastar la facilidad con acceso abierto. Al igual que en el caso de una privatización, el titular de la concesión conocerá de antemano los términos bajo los cuales se establecen los precios de acceso.

Una manera de regular la fijación de precios es diseñar la subasta de forma tal que se entregue al participante que sea capaz de ofrecer el menor precio de acceso. En este sentido, las empresas compiten por la obtención de la facilidad esencial, aliviando una parte de la carga de supervisión regulatoria a la autoridad. Una vez que se cumple el plazo de la concesión, la autoridad puede repetir el mismo procedimiento para volver a delegar la operación de la facilidad esencial (Serra y González, 2010).

3.3. Facilidad esencial construida por una empresa privada

Hay casos en que una facilidad esencial, en lugar de ser adquirida o concedida, es creada por una empresa, haciendo que se establezca un monopolio no regulado. En estos casos, reglamentar el acceso es complicado porque los precios de acceso deben incorporar tanto los costos de producción actuales como el riesgo incurrido por la empresa al momento de invertir en la elaboración de la facilidad.

Las dificultades que surgen de la fijación de los precios de acceso de una facilidad esencial podrían ser anticipadas. En particular, las empresas que planean desarrollar una facilidad esencial podrían presentar a la autoridad de competencia el esquema de precios que pretenden aplicar, solicitando que sea aprobada de forma anticipada.

Además, la empresa podría requerir que la autoridad le conceda un periodo durante el cual la facilidad no esté sujeta a las regulaciones de acceso. Esto podría reducir la incertidumbre en torno a la inversión, incentivando la inversión en facilidades socialmente deseables (Serra y González, 2010).

3.4. Facilidad esencial en propiedad conjunta entre un grupo de usuarios

La propiedad conjunta de una facilidad esencial puede ser vista como una evidencia de que la infraestructura en cuestión efectivamente posee la calidad de esencial, al revelar que la propiedad conjunta genera economías de escala que hacen más eficiente su prestación (Serra y González, 2010).

En Estados Unidos, los tribunales tienden a usar una prueba menos estrictica para declarar una facilidad esencial en los casos en que la negativa a participar provenga de un grupo de empresas en lugar que de una sola compañía.

4. Rol de las autoridades en cuestiones de Facilidades Esenciales

Los problemas causados por la existencia de facilidades esenciales suelen involucrar la existencia de un monopolio natural y un segmento competitivo del mercado. Debido a esto, estas situaciones pueden requerir la intervención de un organismo regulador, o bien, de un organismo de defensa de la competencia.

Por un lado, la intervención regulatoria suele establecer reglas específicas sobre las facilidades esenciales, como los activos a compartir, las condiciones de acceso y la forma en que se regulan las tarifas de acceso. Generalmente, estas normas se establecen de forma anticipada y son aprobadas por los cuerpos legislativos.

En este sentido, la regulación es más intrusiva porque incluye consideraciones de servicios universales y redistributivas, que pueden contraponerse con los objetivos de la competencia y eficiencia.

Por otro lado, las medidas antimonopólicas suelen tener un enfoque ex-post, pues surgen en respuesta a una presunta conducta anticompetitiva de una empresa.

Las autoridades encargadas de velar por la libre competencia de los mercados podrían tener un rol más preponderante en los casos en que la problemática se genere en industrias que no poseen una regulación específica.

La falta de regulación puede producirse por cambios tecnológicos que derivan en la creación de nuevos servicios o mercados que antes no existían.

A pesar de las diferencias que existen entre los enfoques regulatorios y los de competencia, hay casos que evidencian la interdependencia entre ambos tipos de autoridades. Uno de estos es el problema de los estrangulamiento de márgenes registrado en el mercado de los servicios de telecomunicaciones en Europa (Deustche Telekom y Telefónica).

En ambos casos, la regulación del precio y las condiciones de acceso en los mercados aguas arriba fueron insuficientes para garantizar la competencia en el mercado final no regulado, donde las empresas acusadas habrían establecido pecios predatorios.

5. Doctrina de las facilidades esenciales en la economía digital

La economía digital tiene la particularidad de no estar sustentada en la infraestructura física que dio origen a la doctrina de facilidades esenciales. Ahora, el acceso a los datos o la forma en que una plataforma jerarquiza a los usuarios comerciales (“ranking”) son aspectos esenciales en la competencia de estos mercados. Desde esta perspectiva, el desarrollo de los mercados digitales podría requerir un replanteamiento de las facilidades esenciales.

En la Unión Europea, la doctrina de facilidades esenciales no ha sido aplicada en materia de libre competencia en los últimos años. Sin embargo, suele ser mencionada en la discusión política, al ser vista como una herramienta que podría favorecer la competencia en los mercados digitales, donde los “gigantes tecnológicos” actúan como guardianes o “gatekeepers” para empresas y consumidores (por ejemplo, ver nuestra nota sobre la ley de mercados digitales de la Unión Europea aquí).

De acuerdo con la Ley de Mercados de la Unión Europea (ver detalle en nuestra nota CeCo aquí), una empresa se considera como “gatekeeper” de uno o más servicios de una plataforma cuando se cumplen las siguientes condiciones: 1) opera un servicio de la plataforma central que actúa como una puerta de entrada para que los usuarios comerciales lleguen a los usuarios finales; 2) tiene un impacto significativo en el mercado interno; 3) disfruta de una posición avanzada y duradera de sus operaciones, y es probable que dichas condiciones se mantengan en el futuro próximo (Büchel & Rusche, 2021).

En la siguiente sección, se presentan dos casos en que los remedios aplicados por la Comisión Europea se asemejan bastante a las resoluciones de casos anteriores donde se aplicó la doctrina de facilidades esenciales. La académica Inge Graef sostiene que, en vez de aplicar esta doctrina, la Comisión extiende el alcance de otros abusos para imponer remedios basados en otras teorías de daño. De esta forma, la autoridad pasa por alto el uso de requerimientos más estrictos de las facilidades esenciales (Graef, 2019).

De acuerdo con Graef, la doctrina de facilidades esenciales podría ser más apropiada que otras teorías de daño en el contexto de los mercados digitales. Esto se debe a la presencia de fallas de mercado propias de este tipo de mercado: efectos de red (por ejemplo, el uso combinado de los datos de los usuarios) y los costos de cambio (por ejemplo, los costos del usuario al cambiar de plataforma).

Según la académica, la existencia de estas fallas de mercado que son específicas a los mercados digitales permite que las empresas puedan aumentar artificialmente su posición dominante. Por esta razón, el uso de la doctrina de facilidades esenciales podría ajustarse de mejor manera a los incentivos económicos subyacentes en estos mercados.

5.1. Google Shopping

En junio del año 2017, la Comisión Europea impuso una multa de 2.400 millones de euros a Google, por darle ventaja ilegal a su propio servicio de comparación de precios (“Google shopping”) en el mercado de búsqueda en internet (Abellán, 2017; AT.39740). La Comisión estimó que el posicionamiento de este servicio fue abusivo, por cuanto desviaba el tráfico de los servicios de la competencia, pudiendo tener efectos anticompetitivos en los mercados nacionales. En particular, Google habría extendido su posición dominante desde un mercado a otro mercado —“aguas abajo”— relacionado pero separado del primero (ver el detalle del caso en nuestra nota CeCo aquí).

A pesar de que Google defendió la pertinencia de utilizar el criterio de “Bronner”, la Comisión Europea sostuvo que, en este caso, su aplicación era irrelevante. Lo anterior se debe a dos razones: la primera es que Google no negó el acceso de su mercado de búsqueda a un tercero; la segunda, es que el término de la infracción no supuso imponer que la empresa dominante transfiera un activo o celebre un acuerdo con un tercero.

El recurso utilizado por la Comisión para dar término a la infracción fue exigir a Google cumplir con el principio de igualdad de trato. Así, el posicionamiento y visualización de “Google shopping” en el buscador de Google debería estar sometido al mismo algoritmo que se someten los servicios de su competencia. De acuerdo con la académica Inge Graef, en este caso, la aplicación de la doctrina de facilidades esenciales hubiera conducido a un resultado similar. De hecho, este mismo ejemplo puede ser interpretado como una negativa a dar acceso a los lugares destacados de una plataforma (Graef, 2019). Cuando la Comisión enmarca el caso como una conducta de favorecimiento propio de parte de la empresa dominante, omite el hecho de que el acceso a la plataforma de Google es esencial para que los servicios de comparación de precios puedan competir.

5.2. Google Android

En julio del año 2018, la Comisión Europea volvió sancionar a Google, estableciendo una multa de 4.300 millones de euros (AT.40099). En este caso, la autoridad alegó que Google habría utilizado Android como un medio para consolidar su dominio en el mercado de la búsqueda en línea.

Google fue acusado de imponer tres restricciones contractuales abusivas a los fabricantes de dispositivos Android. Una de estas fue exigir a los fabricantes a preinstalar la aplicación de “Búsqueda de Google” y la aplicación de navegador “Chrome” como una condición para otorgar licencias de “Google Play Store” (Graef, 2019). La Comisión Europea consideró que esta restricción correspondía a una estrategia de Google para atar o vincular productos. Según la autoridad, como “Google Play Store” es una aplicación indispensable para los usuarios (que sirve para descargar otras aplicaciones), Google la usó como un “producto de unión” para posicionar el Buscador de Google y Google Chrome en el mercado de búsqueda en línea.

De acuerdo con expertos en la materia, en este caso, la infracción de Google se relaciona más con prohibir que los dispositivos puedan acceder a la aplicación “Google Play Store”, y no con la venta atada en cuestión. En este sentido, el potencial ilícito en cuestión se asociaría más con una negativa a contratar en lugar de un ilícito de vinculación.