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El pasado 24 de febrero, Pablo Ibánez Colomo, profesor de derecho de competencia de la London School of Economics y redactor del blog Chillin’Competition, presentó en una nueva edición de los “Desayunos Virtuales” de ForoCompetencia.
En su exposición, Ibáñez se refirió a cuatro desafíos que, a su juicio, tomarán importancia en el futuro y en donde aún no se tienen respuestas concluyentes en el derecho de la competencia. Como veremos, en su mayoría se trata de desafíos que surgen a raíz de la explosión de casos de competencia en la economía digital. En algunos, las Big Tech nos obligan a plantearnos nuevas preguntas de política de competencia; en otros, es una invitación a volver a las preguntas básicas de la libre competencia desde una mirada distinta.
Como primer punto, Ibáñez mencionó que, incluso ahora, muchas jurisdicciones no tendrían una definición clara de lo que implica un efecto anticompetitivo. Estados Unidos pareciera tener una definición consistente de lo que considera un efecto anticompetitivo, pero el académico recalcó que en el derecho europeo éste es aún un desafío pendiente.
Como ejemplo de este desafío, mencionó que sigue pendiente en el sistema europeo el caso en donde la Comisión Europea concluyó que Apple distorsionó la competencia en el mercado de distribución de aplicaciones de música en streaming (al respecto, ver Nota CeCo aquí).
De acuerdo con Ibáñez, la alegación sugiere que las comisiones que Apple cobra a los desarrolladores de aplicaciones pueden tener efectos anticompetitivos, y sugiere que estos efectos serían de carácter exclusorio. Sin embargo, para el académico, no es posible entender con claridad qué es lo que la Comisión entiende por un efecto anticompetitivo de este tipo y en base a qué criterio o test legal esta práctica puede ser considerada anticompetitiva: “Si uno mira las cifras (…), uno se da cuenta que, a lo largo de la implementación de la práctica, operadores como Spotify y como Amazon Music no solo están presentes en el mercado, no solo han aumentado su cuota de mercado a lo largo del tiempo, sino que son los líderes del mercado”, agregó.
Lo mismo ocurre en el caso Google Shopping, donde la Comisión Europea estimó que las prácticas de Google —que buscaban favorecer su propio servicio de comparación de precio en perjuicio de sus rivales— podrían tener efectos anticompetitivos, en la medida que afecta negativamente a los competidores, conclusión que luego fue validada por la Corte General de la Unión Europea (revisar Nota CeCo, aquí). No obstante, hay evidencia de que el tráfico para la mayoría de los competidores de Google aumentó durante los años que la Comisión tomó en cuenta para analizar los efectos anticompetitivos de la práctica cuestionada, advirtió Ibáñez.
La pregunta relevante, a juicio de Ibáñez, es si acaso basta con probar que la conducta de un incumbente perjudicó a rivales para acreditar el efecto anticompetitivo ¿Un efecto equivale a una desventaja competitiva? Si esto fuese así, estaríamos frente a un estándar bastante bajo, comparado con el modo en que se acreditan los efectos competitivos de estas prácticas en otras áreas del derecho de competencia. En el control de fusiones, según ilustra el abogado, lo relevante es evaluar si la operación perjudica o no a competidores al menos tan eficientes que las partes.
Según Ibáñez, y volviendo al caso de Google Shopping, si se considera que la reducción de tráfico es un efecto anticompetitivo en sí mismo, el estándar para probar el efecto sería tan bajo que uno se pregunta si el análisis de efectos tiene una real importancia a la hora de evaluar la naturaleza anticompetitiva de una práctica.
Otro desafío que Ibáñez reconoció en el derecho de la competencia es el de determinar bajo qué análisis jurídico se deben analizar los diseños de productos y modelos de negocios.
Al respecto, señaló que, tradicionalmente, en el derecho de la competencia se analizan los modelos de negocios y diseños de productos bajo una perspectiva tradicional de atamiento o vinculación de productos, condicionando la venta de un producto a la adquisición de otro (ver nuestro Glosario sobre Venta Atada y Empaquetamiento aquí). Por ejemplo, Ibáñez mencionó la venta conjunta de Coca-Cola y Fanta, a través de un mecanismo de vinculación contractual.
Sin embargo, reconoció que, hoy en día, hay productos que se diseñan de tal forma que integran funcionalidades de otros productos, como ocurre con los teléfonos celulares, que integran una cámara fotográfica. Esto es especialmente cierto en las empresas tecnológicas tales como Google, que suelen optar por modelos de negocios en donde integran virtualmente distintos servicios digitales, como un buscador o en un marketplace.
Por lo tanto, Ibáñez considera que es necesario que las autoridades de competencia decidan si tratar ambas situaciones —situaciones en mercados tradicionales, como la venta conjunta de Coca-Cola y Fanta, y nuevas formas de diseño de productos y modelos de negocios que integran otros productos o servicios— de la misma forma, o bien, reconociendo que son dos realidades que no se pueden comparar entre sí. Desde el punto de vista jurídico, esto implicaría aplicar el mismo análisis jurídico para ambos escenarios.
Ahora bien, Ibáñez reconoce que aceptar que ambas situaciones son fundamentalmente distintas implica también afrontar nuevos desafíos, es decir, cómo va a operar ese reconocimiento, qué mecanismos jurídicos se utilizarán para analizar esta clase de situaciones y qué filtros jurídicos se introducirán para limitar las circunstancias en que las autoridades interfieran con el diseño o modelo de negocios de una empresa.
Otro desafío, de acuerdo a Ibáñez, guarda relación con el hecho de que la frontera entre la explotación de poder de mercado y la exclusión se está difuminando.
Si bien el foco de la actividad de las autoridades de competencia del mundo ha sido, en general, la exclusión de competidores, para el académico la explotación de poder de mercado está adquiriendo relevancia de forma implícita, especialmente en casos en donde se deben analizar prácticas en mercados digitales.
A modo de ejemplo, Ibáñez señaló que en el caso de Epic v. Apple, en donde se buscaba determinar, entre otras cosas, si la comisión que Apple cobra a desarrolladores como Epic constituye una infracción de la ley antimonopolios estadounidense (al respecto, ver Nota CeCo aquí). Aunque en Estados Unidos, en principio, la Sherman Act no considera las prácticas de explotación de poder de mercado, en su razonamiento el juez pareciera considerar que la comisión que cobra Apple es excesiva y no parece necesaria, lo que sería “un razonamiento que tiene que ver con la explotación de poder de mercado, no tiene que ver con la exclusión de un rival”, según advirtió Ibáñez (al respecto, revisar Nota CeCo “Epic Games vs Apple: Una decisión que deja heridos en ambos lados”).
De ser así, Ibáñez recalcó que sería interesante que, en lugar de adoptar implícitamente este razonamiento, las autoridades de competencia y tribunales se encarguen de determinar los estándares legales que permitan evaluar cuándo los comportamientos de explotación constituyen una infracción.
Por último, Ibáñez destacó que los sistemas de competencia tradicionales no están preparados para concebir, aplicar y supervisar los remedios complejos que los mercados digitales exigen. Al respecto, se refirió especialmente al caso Google Shopping, en donde nada asegura que los cambios que Google implementó para resolver las preocupaciones de la Comunidad Europea sean suficientes, de acuerdo a Ibáñez.
Para abordar los problemas de auto-preferencia detectados en Google Shopping, la Comisión le dio 90 días a la tecnológica para que abandone cualquier práctica que favorezca sus propios servicios al interior de sus motores de búsqueda o que tengan efectos similares. El problema está en que la Comisión dejó en manos de Google buscar la solución técnica que garantice igualdad entre los distintos rivales aguas abajo y estudios han encontrado que, a la fecha, Google no ha alterado de forma significativa los algoritmos cuestionados. Distintos actores del mercado han apuntado a la falta de cumplimiento por parte de Google en estos aspectos.
El caso de la autoridad neerlandesa aplicando ya seis multas en contra de la Apple Store sería otro ejemplo de lo complejo que es la aplicación y monitoreo del cumplimiento de los remedios por parte de las grandes tecnológicas.
Según mencionó el académico, “no hay un marco jurídico para resolver estas disputas, mucho de esto está sucediendo en ausencia de un marco legal que permita la discusión del remedio entre la autoridad y la empresa que es el sujeto de la decisión de infracción”, marco que considera indispensable. Lo mismo ocurre en el caso en contra de Apple, en donde la autoridad de competencia holandesa multó a la empresa por no implementar cambios en su App Store.
