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El pasado 10 de septiembre, la jueza federal del Distrito Norte de California, Yvonne Gonzalez Rogers, emitió su decisión en torno a la demanda de Epic Games Inc. -desarrolladora del popular videojuego Fortnite– en contra de Apple Inc., sin claros ganadores ni perdedores.
En un documento de 185 páginas de extensión, la jueza concluyó que Apple no tendría poder monopólico ni en el mercado de transacciones de juegos móviles, ni en el procesamiento de pagos de su sistema operativo iOS (el In-App Purchasing System o IAP), por lo que gran parte de las acusaciones de Epic Games terminaron cayéndose. Así, la gigante tecnológica podrá mantener sus restricciones actuales, incluido el bloqueo de tiendas de aplicaciones alternativas.
González Rogers ordenó a Epic el pago de al menos $3.6 millones de dólares de indemnización por incumplimiento de contrato con Apple, al haber ofrecido a jugadores mecanismos alternativos de compra al interior de la App Store y por no pagar a Apple las comisiones correspondientes por compra de apps.
Sin embargo, la jueza estuvo del lado de Epic en lo relativo a las denominadas provisiones “anti-steering” de la App Store. Estas, prohíben a los desarrolladores dirigir a los consumidores a cualquier opción de pago que no sea el mecanismo de compra en la aplicación a través del cual se cobra una comisión del 30%.
Si bien Epic no logró demostrar infracciones a la ley antimonopolio tradicional -la Sherman Act-, las provisiones anti-steering fueron condenadas según la ley de Competencia Desleal de California (California Unfair Competition Law o UCL), al crear la posibilidad de una violación «incipiente» e injustificada de la ley de competencia, que impediría la elección informada entre los usuarios de la plataforma iOS.
En base a lo anterior, la jueza emitió una orden judicial a nivel nacional para que Apple permita a Epic y otros desarrolladores informar a los usuarios sobre mecanismos de pago alternativos, siendo este el principal golpe a Apple respecto a su control de la App Store.
La disputa entre ambas compañías ha adquirido una extensa atención alrededor del mundo desde que, en agosto del 2020, Epic demandara a la gigante tecnológica por mantener ilegalmente monopolios en (i) los mercados de distribución de aplicaciones y (ii) el mercado de procesamiento de pagos dentro de su sistema operativo iOS, principalmente a través de restricciones técnicas y contractuales que carecerían de justificaciones procompetitivas.
Desde CeCo, ya hemos cubierto el origen y las claves de la demanda contra Apple. A continuación, nos enfocaremos en las principales conclusiones de la jueza Gonzalez Rogers y las potenciales implicancias del presente fallo en otras demandas similares aún pendientes de trámite.
Durante el juicio, la primera disputa consistió en la definición de los mercados relevantes afectados. Epic Games defendió que el mercado relevante estaba determinado por todo el ecosistema de aplicaciones de iOS, ya que la conducta anticompetitiva de Apple afectaría la capacidad de Epic para competir tanto con respecto a las apps de juegos, como a las que no son de juegos. De acuerdo con la empresa, a partir de ese mercado se derivarían dos mercados relevantes: el mercado de distribución de aplicaciones de iOS y los sistemas de pago dentro de aplicación de iOS. En esos términos, Apple no competiría con nadie, siendo un monopolio.
Según el tribunal, el principal problema de este modo de argumentar es que no existe un mercado de sistemas operativos móviles. La competencia se da a nivel de smartphones, mercado donde Apple no tiene poder de mercado (15% de participación global). Adicionalmente, a juicio de Gonzalez, Epic falló en proporcionar evidencia en torno a posibles costos de cambio y niveles de sustitución entre Android e iOS. Apple, en cambio, mostró evidencia de que, pese a que existe bajos niveles de cambio, esto se debe a la alta satisfacción general hacia los iPhones y su sistema operativo.
Apple, por otro lado, sostuvo que solo hay un mercado relevante: las transacciones de juegos digitales. Esto incluye todas y cada una de las transacciones de juegos digitales realizadas en cualquier plataforma de juegos, sea a través de dispositivos móviles, tablets, consolas o PCs. Esta propuesta estuvo más cercana a las conclusiones del Tribunal, principalmente por distinguir entre las transacciones para aplicaciones de juegos y las aplicaciones que no son de juegos.
Esta distinción es ampliamente respaldada en la industria. La App Store, Google Play y Amazon Appstore incluyen pestañas separadas para aplicaciones y juegos, lo que refleja que los consumidores los ven de manera diferente. Además, el 70% de los ingresos de la App Store son generados por aplicaciones de juegos móviles.
Con todo, el Tribunal decidió ir un paso más allá al excluir a las consolas, los servicios de streaming y los PCs del mercado relevante, debido a que Apple no logró probar satisfactoriamente disponibilidad cruzada entre juegos móviles y estos otros dispositivos. En última instancia, la jueza concluyó que el mercado relevante serían las transacciones de juegos móviles digitales (digital mobile gaming transactions) y no los juegos en general.
Epic Games formuló 10 reclamaciones/acusaciones contra la tecnológica. La mayoría de ellas dependían significativamente de que Apple hubiera mantenido de manera ilegal su monopolio bajo la Sección 2 de la Sherman Act. Sin embargo, casi todas las acusaciones terminaron siendo desestimadas porque, según el Tribunal, la empresa de videojuegos no logró probar que Apple tuviese poder monopólico en el mercado relevante.
En primer lugar, el análisis de participación de mercado realizado por el Tribunal arrojó que Apple tendría una participación del 57% a nivel global en el mercado relevante propuesto, lo que, a su juicio, alcanzaba para demostrar poder de mercado, pero no para concluir poder monopólico. Además, ninguna de las partes presentó pruebas adecuadas de otros factores importantes tales como barreras de entrada, disminución de la innovación o la capacidad de los competidores para desafiar las acciones monopolísticas. Así, el Tribunal afirmó que no es posible concluir poder monopólico no porque sea imposible, sino que porque Epic Games falló en su carga de demostrarlo.
En segundo lugar, los reclamos de monopolización de Epic Games fracasaron porque, y como veremos, la desarrolladora no pudo demostrar que las restricciones impugnadas eran anticompetitivas bajo la regla de la razón.
Epic Games presentó dos acusaciones bajo la Sección 1 de la Sherman Act por restricción ilegal del comercio tanto en el mercado de distribución de aplicaciones de iOS, como en el mercado de sistemas de pago en la aplicación de iOS. El Tribunal examinó estas restricciones y concluyó que, si bien existirían ciertos efectos anticompetitivos, estas tendrían justificaciones procompetitivas basadas en la seguridad y derechos de propiedad intelectual, entre otros argumentos presentados por Apple.
En su defensa, Apple argumentó que las prohibiciones hacia tiendas de apps de terceros ayudan a garantizar un ecosistema seguro y protegido, permitiéndole filtrar fraudes, contenido objetable y piratería a través de las reseñas de apps. Esto beneficiaría tanto a usuarios como a los desarrolladores. También beneficia a Apple, que utiliza la privacidad y la seguridad como un atributo diferenciador competitivo para sus dispositivos y sistema operativo. En este punto, la jueza le dio la razón a Apple, afirmando que sus consideraciones de seguridad son una razón comercial válida y sin pretexto para restringir la distribución de tiendas de aplicaciones alternativas.
Al mismo tiempo, el Tribunal consideró convincente el contrargumento de Epic de que la reseña de aplicaciones puede ser relativamente independiente de la distribución de la aplicación, por tanto, los mismos beneficios se podrían lograr -en teoría- con otras formas menos restrictivas. Sin embargo, la desarrolladora de juegos falló en mostrar otros modelos alternativos que sean al menos tan efectivos como el actual. Así, se frustró la esperanza de Epic de abrir la puerta a las apps stores de terceros en iOS, posibilidad que representaba el peor escenario posible para la gigante tecnológica.
Como ya explicamos en su momento, toda esta disputa comenzó por la restricción de la App Store que exige a los desarrolladores utilizar su sistema de compra interno para la distribución de contenido digital pagado (in-app purchase system, “IAP”), cobrando un 30% de comisión por todas las suscripciones compradas mediante el IAP (el denominado, “impuesto de Apple”). A mediados de 2020, Epic Games ofreció a los jugadores de Fornite la posibilidad de hacer compras a través de dos métodos: la App Store de Apple o un «pago directo de Epic» con un descuento del 20%, posibilidad que violaba las reglas de la App Store. Este cambio también se aplicó para dispositivos Android, desafiando a su vez las normas y tarifas de la Play Store de Google.
Durante el juicio, Apple aseveró que con la comisión no está simplemente cobrando por el procesamiento de pagos en IAP, sino que se está cobrando a los desarrolladores por el valor de sus derechos de propiedad intelectual. Si bien el Tribunal estuvo de acuerdo a nivel general de que Apple tiene derecho a que se le pague por su propiedad intelectual -y que el sistema de pagos de la App Store logra este objetivo de la manera más fácil y directa-, consideró que el cobro específico del 30% carecería de justificación. A juicio de Gonzalez Rogers, la compañía no demostró que su tasa de comisión del 30% había sido establecida como un cálculo relacionado con el valor de sus derechos de propiedad intelectual.
En cualquier caso, la acusación de Epic se cayó, ya que reclamaron en contra de la imposición de toda clase de comisiones, no respecto del porcentaje específico de comisión vigente.
Epic Games acusó también a Apple de violar tanto la Sección 1 de la Sherman Act como la California Cartwright Act, basándose en la existencia de una venta atada: Apple estaría obligando a los distribuidores que usan la App Store de iOS (el supuesto producto vinculante) a usar también IAP (el supuesto producto vinculado). En opinión de Epic, los desarrolladores deberían poder ofrecer múltiples opciones de procesamiento de pagos.
Sin embargo, y a partir de las conclusiones de la jueza sobre mercado relevante, el IAP no constituye un producto independiente que se ofrezca en un mercado, por lo que Apple no lo estaría atando ilegalmente a la App Store. Adicionalmente, a juicio del Tribunal, el IAP no es simplemente un sistema de procesamiento de pagos, como sugiere la desarrolladora de videojuegos, sino también un sistema integral para cobrar por derechos de propiedad intelectual y administrar los pagos dentro de la aplicación.
La ley antimonopolio no termina con la Sherman Act. Epic también optó por acusar a Apple por violar la Ley de Competencia Desleal de California (UCL) a través de sus provisiones “anti-steering”: políticas que restringen a los desarrolladores de informar a los usuarios sobre opciones de compra y descuentos digitales fuera del ecosistema de Apple. En un duro golpe para Apple, la jueza Gonzalez Rogers terminó dándole la razón a Epic: “las provisiones anti-steering de Apple aumentan artificialmente el poder de mercado de Apple al evitar que los desarrolladores comuniquen sobre precios más bajos en otras plataformas». En base a que la tecnológica se estaría aprovechando de la falta de información para explotar su posición, la jueza emitió una orden judicial a nivel nacional para que Apple permita a Epic y otros desarrolladores informar a los usuarios sobre mecanismos de pago alternativos.
Apple hizo alusiones al caso Ohio v. Amex para justificar sus políticas anti-steering, donde la Corte Suprema norteamericana autorizó el empleo de esta clase cláusulas (Ver Investigación CeCo de Greene y Mordoj). Sin embargo, el fallo consideró que eran situaciones claramente diferentes. Por de pronto, el anti-steering no excluía a rivales tales como Visa o MasterCard de competir con Amex a través de menores comisiones u otras promociones. En cambio, en el caso de la App Store, estas provisiones funcionaban como una caja negra que reforzaba el silencio para mantener la información controlada respecto de otras plataformas.
Según se ha opinado en otros medios, que el presente fallo haya encontrado una violación a la UCL por competencia desleal pero no una violación a la Sherman Act, parece ser una novedad para un tribunal federal. En una eventual apelación, lo más probable es que este punto sea nuevamente examinado.
Apple aprovechó la oportunidad para presentar una contrademanda basadas en dos hechos: (i) Epic violó los términos de los acuerdos de desarrolladores firmados con Apple al haber implementado sistemas de pago alternativo en Fortnite y (ii) Epic no pagó las comisiones correspondientes por compras al interior de la App Stores a través de Fortnite. El Tribunal concluyó que efectivamente hubo una violación a estos acuerdos y que, por lo tanto, Apple tendría derecho a una reparación.
Dado que Epic Games no logró demostrar que las restricciones del acuerdo violaban la Sherman Act ni la Ley Cartwright, la jueza concluyó que la violación a la UCL no estaba lo suficientemente relacionada o no era lo suficientemente grave como para justificar los incumplimientos de Epic. En segundo lugar, si bien el Tribunal reconoció que la evidencia sugeriría que la comisión del 30% parece inflada y es potencialmente anticompetitiva, Epic Games no impugnó la tasa en particular. Más bien, Epic Games impugnó -sin éxito- la imposición de cualquier comisión.
Epic deberá pagar un monto equivalente al 30% de los $12.167.719 de dólares que recaudó mediante Fortnite entre agosto y octubre de 2020, más el 30% de los ingresos recopilados desde el 1 de noviembre de 2020 hasta la fecha del juicio. Del mismo modo, Apple no tiene el deber restaurar Fortnite o mantener otras aplicaciones de Epic en iOS si este no acepta seguir los términos de Apple.
Actualmente, Google enfrenta una demanda similar por parte de Epic sobre el nivel de control de su tienda Play Store, donde también se presentaron acusaciones de monopolización y venta atada bastante similares a las presentadas en la demanda contra Apple.
En este contexto, el reciente fallo no son buenas noticias ni para Epic Games, ni para la cantidad de demandas contra la Play Store de Google, por ejemplo, la que presentó recientemente una coalición de fiscales generales ante la Corte federal de California. Tampoco lo es para la Open App Markets Act, proyecto de ley estadounidense que busca proteger y promover la competencia al interior de las apps stores (ver nota CeCo sobre proyecto, aquí). Para estos, por ejemplo, resulta problemática la conclusión de la jueza Gonzalez Rogers de considerar a Google y Apple como competidores en el mercado de juegos móviles, ya que gran parte de las demandas contra tiendas de apps se basan en la idea de que Google y Apple son monopolistas. Además, de acuerdo con la jueza, Google tendría una menor participación en ese mercado relevante, haciendo difícil cualquier intento de probar poder monopólico. El fallido intento de Epic de probar la existencia de una venta atada también podría repetirse en la demanda contra Google.
El 12 de septiembre, Epic Games presentó una notificación de apelación a la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito estadounidense. Lo más probable es que la discusión se centre en desafiar las justificaciones procompetitivas que se dieron en el tribunal federal respecto de las restricciones existentes en la App Store. Así, está la posibilidad de que el Noveno Circuito resuelva varios de los puntos en disputa antes de que Google vaya a juicio, lo que podría proporcionar una orientación decisiva sobre los temas de definición de mercado, poder monopólico e, incluso, la validez de las provisiones anti-steering.
Fallo Epic Games Inc. v Apple Inc. del Tribunal del Distrito Norte de California – Ver aquí
