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El pasado 10 de noviembre, la vicepresidenta de la Comisión Europea y comisaria de competencia, Margrethe Vestager, ganó su primer gran caso contra Google ante la Corte General de la Unión Europea, quien confirmó el fallo de la Comisión en el emblemático “Caso Google Shopping” del año 2017.
La Corte desestimó casi en su totalidad el recurso de apelación interpuesto por Google en contra de la decisión de la Comisión de multar a la compañía con 2.42 miles de millones de euros, por abusar de su posición dominante al privilegiar su servicio de comparación de precios (Google Shopping) en sus resultados de búsqueda. La compañía aún puede apelar la decisión ante el Tribunal de Justicia Europeo.
La sanción recién confirmada es la primera del trío de decisiones de la Comisión en casos que involucran a Google y que resultan centrales en la estrategia de Margrethe Vestager para frenar el poder de las gigantes digitales. El año 2018, la Comisión impuso a la compañía una multa de cerca de 4.34 miles de millones de euros en el denominado caso Google/Android, mientras que el 2019 la sancionó con 1.49 miles de millones en el caso Google/AdSense. Ambos casos se encuentran pendientes de revisión ante la Corte General.
El fallo se inserta también dentro de un contexto general de iniciativas legislativas tanto en Europa como en Estados Unidos, que buscan regular a las gigantes digitales frente al gran poder que han adquirido durante los últimos años.
En la siguiente nota explicamos los puntos clave de la resolución de la Corte General europea.
De acuerdo con Google, la Comisión habría errado al calificar como abusiva la conducta relativa a privilegiar a Google Shopping en sus resultados de búsqueda. Según la compañía, lo anterior se trataría de una mejora en la calidad de sus servicios y, por lo tanto, cabría dentro del ámbito de la competencia en los méritos. Sin embargo, la Corte respaldó a la Comisión y determinó que Google efectivamente abusó de su posición dominante y no compitió en los méritos.
Siguiendo fallos anteriores (caso Post Danmark, Intel), la Corte General partió por referirse a la responsabilidad especial que posee una empresa dominante, en cuanto a no permitir que su conducta afecte la competencia genuina y no distorsionada en el mercado interno. De acuerdo con la Corte, por si sola, la posición dominante que detenta una empresa –incluso una de la magnitud de Google-, no puede ser declarada como ilegal bajo el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Es el abuso de dicha posición lo que se encuentra prohibido, el cual, puede tomar la forma de una “diferencia de trato injustificada”(GT-Link, Aeroports de Paris, e Irish Sugar).
La mera extensión de una posición dominante a un mercado adyacente (conocido como “apalancamiento”), no es, según la Corte, suficiente para caracterizar dicha conducta como anticompetitiva, aun cuando conlleve la desaparición o exclusión de competidores (caso Post Danmark e Intel). En este sentido, la Corte explicó que el apalancamiento es un término general que abarca múltiples conductas y que puede ser sancionado bajo determinadas condiciones.
En este caso, la Comisión consideró que, mediante apalancamiento, Google descansaba en su posición dominante en el mercado de servicios generales de búsqueda para favorecer a Google Shopping en el mercado de servicios de comparación de precios. Lo anterior, al favorecer los resultados de búsqueda de su propio servicio de comparación de precios y, al mismo tiempo, relegar mediante algoritmos de clasificación los servicios ofrecidos por competidores.
En su resolución, la Corte coincidió con la Comisión en cuanto a que dicha conducta se apartaba de la competencia en los méritos y era abusiva, en atención a tres circunstancias particulares: (i) el importante tráfico que genera el motor de búsqueda de Google para los servicios de comparación de precios; (ii) el comportamiento de los usuarios, que típicamente se fijan en los primeros resultados y; (iii) la gran cantidad de tráfico que pierden los servicios de comparación y que no puede ser reemplazados por otras fuentes.
A juicio de la Corte, dada la vocación universal del motor de búsqueda de Google, el cual está diseñado para indexar resultados que contienen cualquier tipo de contenido, la promoción de un solo tipo especializado de resultados -los propios- por sobre los de competidores, “implica una cierta forma de anormalidad”.
Los motores de búsqueda generales, son en principio, abiertos. En este sentido, la Corte explicó que su racionalidad y valor descansa precisamente en su capacidad de estar abiertos a resultados de fuentes externas (de terceros) y la exhibición de dichos resultados, lo que enriquece y mejora la credibilidad del motor y le permite beneficiarse de los efectos de red y economías de escala, esenciales para su desarrollo y subsistencia.
Por lo mismo, la Corte consideró que, para un motor de búsqueda, limitar el alcance de sus resultados a los propios, supone un elemento de riesgo y no resulta necesariamente racional, salvo en una situación –como la de Google- en donde la dominancia y barreras de entrada sean tales, que la entrada de un nuevo competidor no sea posible dentro un periodo suficientemente corto de tiempo.
Por otro lado, la Corte se refirió a la legislación europea que impone a los proveedores de acceso a internet una obligación general de tratamiento igualitario, e indicó que esta no podía ser ignorada al analizar la conducta de un operador como Google. Lo anterior, dado su “posición ultra dominante no disputada en el mercado de servicios generales de búsqueda y su responsabilidad especial de no permitir que su conducta afecte la competencia genuina y no distorsionada en el mercado interno”. A juicio de la Corte, en atención a la posición “superdominante” de Google, su rol como punto de acceso a internet y las barreras de entrada que existen el mercado, la compañía se encuentra bajo una responsabilidad más alta de no permitir que su conducta afecte la competencia.
Según Google, la Comisión la habría obligado a entregar acceso a los resultados de búsqueda mejorados a servicios competidores, sin haber analizado el cumplimiento de los requisitos establecidas en el caso Bronner (1998) para la configuración de una negativa de acceso, en particular, aquel relativo a la indispensabilidad.
En dicho caso, la Corte de Justicia europea determinó que para que la negativa de acceso por parte de una empresa dominante configure un abuso bajo el artículo 102 TFUE, es necesario que dicha conducta elimine la competencia en el mercado, carezca de justificación objetiva y que el servicio en cuestión resulte indispensable para poder operar, al no existir actuales o potenciales sustitutos.
En su resolución, la Corte General europea determinó que lo que estaba en juego en este caso, eran las condiciones de suministro del servicio de búsqueda general de Google, mediante el acceso a páginas de resultados generales para servicios competidores de comparación de precios. Según la autoridad, dichas páginas poseen características similares a la de una instalación esencial, debido a que no existen actuales o potenciales sustitutos que permitan reemplazarlas de manera económicamente viable en el mercado.
De acuerdo con la Corte, no toda conducta relativa al acceso a este tipo de facilidades debe ser analizada en atención a las condiciones establecidas el caso Bronner. En este sentido, indicó que la conducta imputada a Google no constituía una negativa de acceso, sino que una diferencia de trato en beneficio de los servicios de comparación de Google, por lo que el test de dicho caso no era aplicable.
Lo anterior, debido a tres razones. En primer lugar, ya que la negativa de acceso implica: (i) que existe una negativa express a una solicitud de acceso –en contraste a una negativa implícita- y (ii) que la conducta impugnada con efectos exclusorios radica “principalmente en la negativa como tal y no en una práctica extrínseca como, en concreto, otra forma de abuso de apalancamiento”.
Por otro lado, según la Corte, existen en la jurisprudencia europea una serie de casos sobre problemas de acceso en los cuales no fue necesario demostrar el requisito de indispensabilidad establecido en el caso Bronner. En concreto, casos relativos a estrangulamiento de márgenes (TeliaSonera Sverige) y ventas atadas (Microsoft).
En tercer lugar, la Corte argumentó que la conducta en cuestión consistía en una discriminación interna entre los servicios de comparación de precios de Google y los de competidores, mediante el apalancamiento de su dominancia en el mercado de servicios generales de búsqueda. En consecuencia, el caso no se refería únicamente a una negativa de acceso por parte de Google, sino que a una diferencia de trato. En este sentido, la Corte explicó que los abogados generales del Tribunal de Justicia europeo (TeliaSonera Sverige) han distinguido de manera consistente entre ambos tipos de casos, excluyendo la aplicación de las condiciones establecidas en el caso Bronner en el segundo. Además, señaló que, en el caso de Google Shopping, la practica cuestionada correspondía a una “conducta activa”, en la forma de actos positivos de discriminación, distinta a la simple negativa de acceso presente en el caso Bronner.
Finalmente, la Corte argumentó que las obligaciones impuestas a empresas que abusan de su posición dominante, como la transferencia de activos, la celebración de acuerdos o el permitir el acceso a sus servicios bajo condiciones no discriminatorias, no necesariamente implican la aplicación del criterio establecido en el caso Bronner. De acuerdo con la Corte, no puede existir un nexo automático entre el criterio legal para calificar un abuso y las medidas correctivas que buscan remediarlo. Es decir, la aplicabilidad del test Bronner no depende de los remedios impuestos por la Comisión. La infracción debe ser establecida necesariamente antes de que los remedios.
A juicio de Google, la Comisión habría fallado en establecer un nexo causal entre la conducta imputada y la disminución del tráfico hacia los servicios de comparación de precios de competidores. Según la compañía, dicha disminución –hecho que no fue impugnado- era únicamente atribuible a los algoritmos de ajuste de su buscador.
De acuerdo con la Corte, en sus argumentos, Google consideró únicamente el impacto de la visualización preferente de su servicio de comparación de precios en los resultados de búsqueda. Sin embargo, la Comisión había analizado los efectos de dos practicas conjuntas de la compañía. A saber, (i) la ubicación prominente y llamativa de Google Shopping en los resultados de búsqueda, no sujeto a algoritmos de ajuste y (ii) la ubicación rezagada de los servicios de competidores, sujetos a algoritmos de ajustes que los desfavorecen. Es decir, los efectos de ambas prácticas conjuntas no podían ser analizados aislando cada una.
En atención a lo anterior, la Corte determinó que el único escenario contra factual que Google pudo haber presentado, era uno en el que ninguna de las prácticas se hubiera implementado, lo que la compañía no realizó.
A su juicio, en un caso como este, identificar un escenario contra factual creíble podía ser un ejercicio arbitrario o incluso imposible. En este sentido, la Corte argumentó que, para efectos de probar una infracción al artículo 102 TFUE, no se puede exigir a la Comisión que establezca sistemáticamente un escenario contra factual –contrario a lo señalado por Google-. Lo anterior, según la Corte, obligaría a la Comisión a demostrar que la conducta posee efectos concretos, cuestión que no es requerida en un caso de abuso de posición dominante, en donde es suficiente el establecimiento de la existencia de efectos potenciales.
En este sentido, la Corte explicó que, para establecer los efectos reales o potenciales de la conducta que examina, la Comisión puede basarse en información obtenida mediante la observación de la evolución de los mercados afectados por dicha conducta. En caso de observarse una correlación entre la conducta y una alteración de la competencia, información adicional –por ejemplo, la evaluación de actores del mercado, proveedores, clientes, etc. – podría probar el nexo causal entre dicha práctica y le evolución del mercado. Bajo ciertas circunstancias, podría corresponder a la empresa acusada presentar información que cuestione el nexo.
La Corte determinó que efectivamente la Comisión había demostrado el nexo causal entre la práctica impugnada y la disminución en el trafico general hacia los servicios de comparación de precios de competidores de Google. Lo anterior, ya que la Comisión logró probar dicha disminución y también existía información adicional entregada por servicios competidores que atribuían el menor tráfico a los algoritmos de ajuste de Google. Además, la empresa fracasó en proveer evidencia contraria.
Según la Corte, para poder determinar si Google había abusado de su posición dominante, la Comisión debía demostrar los efectos anticompetitivos –al menos potenciales- de la conducta imputada, considerando “todas las circunstancias relevantes”, particularmente a la luz de los argumentos de Google para impugnar la acusación. Sin embargo, la Comisión no se encontraba obligada a identificar efectos exclusorios concretos (TeliaSonera Sverige), ni menos aún, las consecuencias negativas potenciales que se podían derivar de una reducción de la competencia.
La Corte determinó que la Comisión había identificado de manera correcta una serie de efectos anticompetitivos potenciales en el mercado de servicios de comparación de precios derivados de la conducta imputada. Entre otros, la desaparición de servicios de comparación, la reducción en los incentivos para innovar –tanto de dichos servicios como del propio Google-, menores opciones para los consumidores, los que, en definitiva, afectaban la estructura competitiva del mercado.
En cuanto al mercado de servicios generales de búsqueda, la Comisión también identificó efectos anticompetitivos. A su juicio, al tratar a Google Shopping de manera más favorable en sus páginas de resultados, Google estaba protegiendo sus ganancias provenientes de dichas páginas, ganancias que, a su vez, financiaban su servicio de búsqueda.
Según la Corte, este razonamiento era especulativo, por lo que anuló la decisión de la Comisión en este punto. Lo anterior, no afectó otras partes de la decisión, ni el monto de la multa, ya que la Comisión no consideró el valor de las ventas en este mercado para la fijación de la misma.
Finalmente, la Corte descartó cualquier justificación objetiva a la conducta de Google. A su juicio, si bien los algoritmos de ajuste podrían constituir mejoras de servicio pro competitivas, estas no justificaban el tratamiento desigual en los resultados de búsqueda de Google Shopping y el de servicios de competidores. Además, la Corte determinó que Google no había demostrado eficiencias asociadas a dicha conducta que pudiesen contrarrestar sus efectos negativos en la competencia.
Así, la Corte confirmó la multa impuesta por la Comisión y determinó que Google había actuado de manera intencional, a sabiendas de que su conducta podía excluir competidores y reducir la competencia.
La Comisión Europea celebró el fallo, e indicó que “transmite un mensaje claro en cuanto a que la conducta de Google fue ilegal y proporciona la claridad legal necesaria para el mercado”. Al respecto, indicó que seguirá utilizando las herramientas disponibles para abordar a las grandes plataformas digitales y que la aplicación de derecho de competencia “va de la mano con la acción legislativa europea”, haciendo alusión a la Digital Markets Act, actualmente en tramitación en el Parlamento Europeo (ver nota CeCo sobre proyecto, aquí).
Tomasso Valletti, economista jefe durante la investigación del caso, dijo estar “particularmente satisfecho” con que la Corte “entendiera las nuevas dinámicas de las plataformas digitales” y fuera más allá de la “aplicación pedante” del test de negativa de acceso establecido en el caso Bronner.
Isabelle de Silva, ex presidenta de la autoridad de competencia francesa, señaló que se trataba de un “gran día” para las autoridades de competencia que buscan “tratar seriamente” las conductas anticompetitivas de las plataformas digitales.
Por su parte, los competidores de Google valoraron el fallo, pero muchos alegaron que la investigación y audiencias ante la Corte tomaron mucho tiempo, lo que le permitió a Google afianzar aún más su posición dominante en el mercado.
Corte General Europea – Fallo Caso T‑612/17. Ver aquí.
