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Fusiones y adquisiciones de gigantes tecnológicos: ¿Deben desarrollarse reglas especiales para resguardar la competencia?

22.12.2021
Claves:
  • En noviembre pasado, en el marco de la Global Antitrust Economics Conference 2021, abogados y economistas de algunos de los principales estudios y consultoras estadounidenses debatieron acerca de si los procedimientos de control de operaciones de concentración debiesen ser modificados para abordar adecuadamente los desafíos que plantean las adquisiciones efectuadas por empresas big-tech.
  • En particular, los participantes estaban invitados a pronunciarse si –en línea con algunas propuestas– la carga de la prueba debiera en ciertos contextos invertirse, de modo que sea el adquirente quien deba probar los efectos procompetitivos de la operación.
  • La pregunta –más amplia– de si acaso plataformas y otras compañías digitales debiesen estar sujetas a otro régimen fue también objeto de debate.
  • La discusión tuvo lugar en el contexto de una reflexión más general que se ha desarrollado principalmente en Estados Unidos y Europa, donde las actuales reglas de control de operaciones de concentración han sido crecientemente criticadas por insuficientes.
Keys:
  • At the Global Antitrust Economics Conference 2021, lawyers and economists from some of the leading US law and consultancy firms discussed whether merger control procedures should be modified to effectively address the challenges posed by mergers and acquisitions by big-tech companies.
  • Specifically, participants were invited to analyse whether the burden of proof should be reversed in certain contexts, requiring the acquirer to prove that the proposed acquisition is pro-competitive.
  • Whether platforms and other digital companies should be subject to another regime was also part of the debate.
  • The debate must be understood in the context of a more general discussion that has taken place mainly in the United States and Europe, where current merger control rules have been increasingly criticized as insufficient.

¿Lo hemos hecho bien?

La respuesta de las agencias de competencia ante la agresiva estrategia de adquisiciones implementada por los gigantes tecnológicos durante las últimas dos décadas se ha vuelto un foco creciente de análisis y crítica, a veces con colores de mea culpa.

Sabido es que, aproximadamente desde el año 2000, gigantes como Google, Apple, Microsoft, Facebook y Amazon, ejecutaron más de mil adquisiciones de agentes o activos que, a lo menos, representaban una amenaza de competencia potencial. Ante la aparente dificultad para desafiar a las empresas big-tech en la actualidad, académicos y expertos han comenzado a cuestionar si la respuesta de las principales autoridades de competencia pudo haber sido mejor y, sobre todo, si los procesos de control de operaciones de concentración debieren volverse más estrictos para evitar efectos perjudiciales en los próximos años.

Hasta hace poco, la posición crítica tenía, fundamentalmente, expresiones en la academia. Por ejemplo, algunos han argumentado que las fusiones de las big-tech se desarrollan en un espacio determinado por una competencia por el mercado basada en la innovación y que ello provee una justificación para un escrutinio más estricto de las adquisiciones de competidores potenciales (véase, por ejemplo, Katz 2020, disponible aquí; o, en general Petit 2020, disponible aquí y la nota previa de CeCo a este respecto).

De modo similar, evaluaciones ex post de decisiones de las autoridades de competencia en fusiones de big-tech han revelado que la preocupación por los efectos de las operaciones de cara a los usuarios de plataformas digitales ha tenido como precio, a veces, desatender otras consecuencias de tales fusiones, como su impacto en las estrategias para monetizar tales plataformas, fundamentales en las dinámicas de competencia en mercados de dos lados (véase, por ejemplo, Estudio Lear sobre decisiones de la CMA 2020, disponible aquí).

De un tiempo a esta parte, no obstante, estas preocupaciones se han traducido también en algunas propuestas de reforma institucional. Por regla general, ellas se enmarcan en proyectos más amplios, encaminados a fiscalizar con mayor efectividad la libre competencia en mercados digitales.

La Competition and Markets Authority de Reino Unido (CMA) provee un ejemplo relevante a este respecto. Como parte de una serie de recomendaciones formuladas al gobierno, orientadas a destrabar la competencia en mercados digitales (las propuestas, elaboradas en 2020, pueden verse aquí), la autoridad británica propuso un régimen diferenciado de control de operaciones de concentración para empresas SMS, esto es, empresas que la propia autoridad ha declarado previamente que cuentan con “poder de mercado estratégico” (strategic market status, “SMS”). De ser implementado, dicho régimen implicaría cargas adicionales y prohibiciones que lo hacen significativamente más estricto que el sistema de evaluación de fusiones tradicional, como la obligación de notificar todas las adquisiciones a la CMA (i.e. incluso aquellas que no superarían los umbrales del sistema común), la prohibición de materializar ciertas fusiones antes de la aprobación de la autoridad, y un estándar de prueba más bajo (y conservador) para aplicar el test sustantivo tradicional (substantial lessening of competition, SLC).

Una renovada preocupación por operaciones de concentración en el mercado digital puede observarse también en Estados Unidos. Entre otros desarrollos relevantes, el Presidente Biden, mediante una orden ejecutiva, declaró recientemente que una fiscalización del derecho de competencia orientada a satisfacer los desafíos planteados por la existencia de plataformas digitales dominantes  era una política de su administración -entre otros, a consecuencia de fusiones sucesivas y la adquisición de nuevos competidores- (véase la Executive Order 14.036 de 9 de julio de 2021, disponible aquí).

Y hace sólo algunos meses, en septiembre de 2021, la Federal Trade Commission (FTC) resolvió (por tres votos contra dos) dejar de utilizar la guía para el análisis de fusiones verticales (Vertical Merger Guidelines 2020), adoptada hace tan solo un año en conjunto con el Departamento de Justicia (DOJ). ¿La razón? La convicción de que el tratamiento de eficiencias en dicho documento era profundamente defectuoso, entre otros, porque muchas de las que llama “eficiencias”, no se refieren a efectos de la fusión en los mercados, sino simplemente a factores que hacen la operación más rentable para la entidad fusionada (véase la declaración conjunta de los comisionados de la FTC Khan, Chopra y Kelly aquí).

The Global Antitrust Economic Conference: Diversas posturas en relación a adquisiciones “en el espacio high-tech”

En este contexto, los participantes del primer “webinar” del The Global Antitrust Economic Conference 2021 (organizado por Concurrences) fueron invitados a tomar posición acerca de si los procedimientos de control de operaciones de concentración deben volverse más estrictos de cara a los desafíos de las big-tech.

Luis Cabral (Stern School of Business, New York University) organizó la discusión, intentando identificar puntos de acuerdo y desacuerdo entre los panelistas.

Vale apuntar que en una encuesta realizada entre los asistentes al evento a modo de provocación inicial, el 54% se mostró proclive a invertir la carga de la prueba en el caso de adquisiciones realizadas por “plataformas dominantes”, requiriendo a la empresa adquirente probar que la operación en cuestión no dañará la competencia. No obstante, como algunos panelistas hicieron notar, determinar qué es una “plataforma dominante”  al evaluar una operación puede ser especialmente problemático y comprometer la operatividad de tal medida.

¿Qué hay de particular en las operaciones en el ámbito high-tech?

La pregunta de qué es lo específico en las operaciones de concentración en el mercado high-tech en comparación a operaciones en otros mercados es una que, por su generalidad, admite varios enfoques para ser respondida. En el extremo, están quienes dirán que cada fusión, como cada caso en libre competencia, debe ser analizado en sus propios términos y que el sistema operará mejor evitando generalizaciones. No obstante, reconociendo lo anterior y aun manifestando en algunos casos desacuerdo con establecer reglas de control diferenciadas, los panelistas reconocieron que existen ciertas características prevalentes de las operaciones de concentración en el ámbito high-tech, especialmente en el segmento digital.

Así, por ejemplo, Koren Wong-Ervin (socia de la firma Axinn) destacó el desafío que plantean en este tipo de operaciones la existencia de plataformas de varios lados. El problema –reconoció– es que varios modelos de análisis de operaciones de concentración se centran en un solo lado del mercado. Sin perjuicio de ello, Wong-Ervin se mostró reacia a propuestas de reforma motivadas en el tamaño que han adquirido las principales plataformas. A su juicio, es importante tener presente que la participación de mercado es un mal indicador de dominancia en el contexto de mercados dinámicos. Más aún, abogó por el reconocimiento de la eficiencia que conlleva la existencia de clusters en el mundo digital, lo que sugiere que, a fin de cuentas, enfrentamos un trade-off entre eficiencia y poder de mercado.

Fiscalización vigorosa y rigor analítico: ¿un trade-off?

Joseph Farrell (socio de Bates and White y profesor de economía en UC Berkeley) planteó la dificultad de encontrar un balance adecuado entre fiscalización vigorosa y rigor analítico respecto a las operaciones de concentración para luego, desdramatizar el problema. Aunque, a nivel teórico, podría decirse que existe cierto grado de conflicto entre ambos objetivos, el mismo no es significativo. Así, fiscalización vigorosa y análisis acucioso por parte de la autoridad son objetivos compatibles en la práctica de las agencias. A juicio de Farell, las reglas actuales del sistema de evaluación de operaciones de concentración en Estados Unidos dan a la agencia suficiente tiempo para hacer un buen trabajo y las agencias afortunadamente tienen los recursos humanos y materiales para hacerlo. En su opinión, una vez controlada la variable tiempo, si se pretende un enforcement más vigoroso sin pérdida de rigor analítico, la mejor receta es aumentar los recursos de las agencias de competencia. Recalcó que el costo para los contribuyentes de una fiscalización fuerte es marginal tanto por referencia al gasto fiscal total como en comparación a los beneficios que importa para la economía.

Killer acquisitions: Diferencias entre el mercado high-tech y el mercado farmacéutico

La práctica de implementar una estrategia de adquisiciones simplemente para eliminar la competencia que introduce o amenaza introducir otro agente de mercado tiene antecedentes conocidos en el mercado farmacéutico. Todos los panelistas coincidieron, no obstante, en destacar las diferencias que se presentan entre las killer acquisitions en el mercado farmacéutico y sus equivalentes en el ámbito de las high-tech.

Loren Smith (The Brattle Group) enfatizó la mayor simpleza de las killer acquisitions típicamente ejecutadas en el mercado farmacéutico, que suelen ser operaciones de concentración horizontales. En el caso de las high-tech, las adquisiciones se realizan en un contexto de alta incertidumbre acerca del potencial y el desenvolvimiento competitivo del producto y en una fase más embrionaria de su desarrollo. Eso explica que, típicamente, se trate de adquisiciones que no superan los umbrales de notificación y que, en consecuencia, ellas no sean evaluadas por la autoridad. Por lo mismo, en este caso normalmente no habrá evidencia de comunicaciones internas del adquirente que den cuenta de la intención de adquirir a un rival por temor a enfrentar competencia, como a veces sucede en el mercado farmacéutico.

En un sentido similar, otros participantes destacaron la necesidad de una evaluación más holística en el caso de las high-tech, considerando que no se trata siempre de una cuestión de competencia directa a nivel de productos. En todo caso, Farell y otros panelistas previnieron que el análisis de fusiones de conglomerado ya ha familiarizado a las agencias con este tipo de problemas, por lo que ellos no son, en sentido estricto, nuevos.

¿Invertir la carga de la prueba?

Predeciblemente, el aspecto más controversial fue si acaso se justificaba una medida de inversión de carga de la prueba (i.e. establecer como carga del adquirente big-tech probar que una determinada adquisición es procompetitiva para que la misma sea aprobada por la autoridad).

Provocados por Cabral, la mayoría de los panelistas se manifestaron explícitamente en contra. Wong-Ervin manifestó que, a su juicio, no existe evidencia contundente de que haya falta de fiscalización en esta área y que por lo mismo parece desproporcionado adoptar una regla que equivale a una presunción de ilegalidad. Destacó, asimismo, la preocupación -en su opinión correcta- de la Corte Suprema de Estados Unidos con errores de tipo II y la necesidad de mantener un enfoque caso a caso.

En el mismo sentido se pronunció Loren Smith, quien relevó que en mercados tan dinámicos es aún más difícil establecer una política general para prevenir riesgos anticompetitivos. Destacó también que en varios casos, en la práctica, las firmas se enfrentan ya a la carga de tener que probar los efectos procompetitivos de una operación de concentración, particularmente en fase II de la evaluación o una vez que la FTC ha logrado establecer una preliminary injuction.

Una posición más cautelosa fue desarrollada por Joseph Farrell. Sin manifestarse a favor de una regla de inversión de carga de la prueba, el economista manifestó que, pese a las limitaciones que siempre tienen evaluaciones empíricas en este ámbito, no puede afirmarse que carezcamos de evidencia contundente acerca del impacto negativo en la competencia que han tenido operaciones de concentración en este ámbito. A su juicio, es claro que se requiere de una fiscalización más vigorosa en la materia, lo que no se opone al rigor en la evaluación (supra). No obstante, por riguroso que sea el análisis, siempre tendremos que enfrentar un grado residual de falta de certeza. La pregunta crucial es cómo lidiamos con él. De ahí que, a juicio de Farell, exista también una pregunta interesante por cómo se interpreta el estándar de prueba en esta materia. Para el economista, la sabiduría de la Clayton Act debe ser reconocida. Como es sabido, la ley estadounidense tempranamente estableció un estándar que prohíbe las operaciones que puedan (‘may’) reducir sustancialmente la competencia (‘where […] the effect of such acquisition may be substantially to lessen competition, or to tend to create a monopoly’).

Enlaces relacionados:

Artículo de Michael Katz (2020) relativo a adquisiciones de competidores por empresas big-tech (disponible aquí).

Petit (2020). Big Tech and the Digital Economy (disponible aquí).

CeCo (2020). “Nuevos anteojos de competencia para las plataformas digitales” (disponible aquí).

Recomendaciones formuladas al gobierno Británico por la CMA (2020), dirigidas a destrabar la competencia en mercados digitales (disponibles aquí).

Estudio elaborado por Lear (2020) a solicitud de la CMA, que evalúa decisiones pasadas sobre operaciones de concentración (disponible aquí)

Orden Ejecutiva 14.036 (9 de julio de 2021), evacuada por el Presidente de Estados Unidos Biden (disponible aquí).

Declaración conjunta de los comisionados de la FTC Khan, Chopra y Kelly, relativa al abandono de la Guía para el análisis de operaciones de concentración verticales (2020)(disponible aquí).

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Mauricio Garetto B.