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OCDE y plataformas digitales: en busca de la armonía regulatoria

15.12.2021
Claves:
  • El documento “Ex Ante Regulation and Competition in Digital Markets” (2021) y la mesa redonda que motivó el Comité de Competencia de la OCDE, ofrecen una síntesis de las principales alternativas regulatorias en disputa para encauzar a las grandes plataformas tecnológicas.
  • Para la OCDE, existiría un consenso cada vez más universal de que alguna forma de regulación ex ante –o al menos una revisión del derecho de competencia– es necesaria, como complemento a la aplicación convencional de la normativa antimonopolios.
  • Sin embargo, este consenso se da en medio de una “cacofonía regulatoria”. Las jurisdicciones más avanzadas han planteado diversos marcos en el último año, cuyas divergencias podrían perjudicar su éxito.
  • La OCDE ha tratado de levantar los comunes denominadores para comparar estas propuestas: si acaso proponen regulaciones ex ante separadas de tipo sectorial, nuevo instrumental de derecho de competencia o una adaptación de las herramientas existentes en esta área del derecho.
Keys:
  • The report “Ex Ante Regulation and Competition in Digital Markets” (2021) and the policy roundtable carried out by the OECD Competition Committee provide a synthesis of the main competing regulatory alternatives to harness the big tech platforms.
  • To the OECD, there is a growing consensus to support some form of ex ante regulation –or at least, a revision of competition law– as a complement of conventional antitrust enforcement.
  • However, this consensus has taken place amid “regulatory cacophony”. Last year most advanced jurisdictions have formulated different frameworks which divergences may risk their success.
  • The OECD has aimed to cover the common threads to contrast the initiatives: whether they propose separate sector-type ex ante regulation; new competition law tools or an adaptation of existing tools in this area of law.

Un volumen considerable de informes encargados por gobiernos, reportes de organizaciones académicas y estudios de autoridades internacionales ha redundando en la necesidad de dar con un marco normativo especial para plataformas digitales. Entre los más citados, usualmente resaltan el informe del Stigler Committee (2019), el Reporte Crémer (2019), el estudio de mercado de la CMA (2020), y el US House of Representatives Sub-Committee (2020).

Tomarse en serio el poder de mercado de estas gigantes tecnológicas ha significado, en muchas de estas jurisdicciones, proponer nuevas soluciones regulatorias que toman distancia de la reactiva y casuística intervención de las herramientas del derecho antimonopolio.

En este contexto, una nueva y valiosa contribución del Comité de Competencia de la OECD fue dada a conocer a inicios de este mes, que sintetiza las discusiones regulatorias, y la ponderación de los argumentos hasta ahora conocidos para respaldar las alternativas de diseño del último año.

Consenso por atajar a tiempo las fallas de mercado

La OECD identifica grosso modo dos conjuntos de razones que respaldan la necesidad de nueva regulación.

El primero de ellos apunta a las tendencias y fallas de muchos de los mercados digitales, que los ha vuelto propensos al cierre y la concentración, con bajas chances de ser desafiados. Así, por ejemplo, menciona la presencia de fuertes economías de escala, con costos marginales bajos o nulos, efectos de red directos e indirectos que fortalecen a quien ya cuenta con más usuarios, un círculo de retroalimentación (feedback loop) en base a los datos de los usuarios, y efectos de conglomerado.

Tomadas en su conjunto, estas características han suscitado la aparición de verdaderos “guardianes” del internet, con millones de usuarios dentro de sus ecosistemas. Aunque se trata de tendencias todavía en despliegue, la OECD advierte que han permitido que algunas plataformas se comporten como reguladores privados, que fijan reglas de mercados, sin estar sujetas al control democrático ni a la disciplina de la competencia. En otras palabras, funcionar sin el natural check and balance de las sociedades modernas.

El segundo grupo de razones tiene que ver con la eficacia –real o percibida– del derecho de competencia para prevenir su aparición y sus efectos más profundos y dañinos al proceso competitivo, muchos de ellos imposibles o difíciles de revertir.

A pesar de que hoy se ventilan una multiplicidad de casos en contra de Amazon, Apple, Facebook o Google en casi todas las jurisdicciones más avanzadas, la efectividad del derecho de competencia depende del estado puntual y casuístico de los litigios, sus tiempos y obstáculos, y el desarrollo de teorías del caso más o menos complejas.

A su vez, para algunos autores, la limitación no viene dada tanto por el lado procedimental o adjetivo sino derechamente del lado sustantivo. Las herramientas convencionales del derecho de competencia basadas en la teoría de precios y el bienestar del consumidor podrían no dar abasto.

Estos argumentos han significado que el último año muchos países hayan pasado del diagnóstico a las propuestas, y hoy se plantean –casi todas todavía a nivel de proyectos de ley- distintas iniciativas de reforma.

PaísIniciativa regulatoria
AlemaniaLey contra las Restricciones a la Competencia (en particular, la nueva sección 19 (a), productos de la 10ª Reforma).
AustraliaTreasury Laws Amendment (News Media and Digital Platforms Mandatory Bargaining Code) Bill 2021.
Comisión EuropeaLey de Mercados Digitales (o DMA, por sus siglas en inglés).
Estados UnidosCinco proyectos de ley de la House of Representatives.
FranciaProyecto de Ley aprobado por el Senado, que busca garantizar la libre elección de los consumidores en el ciberespacio.
JapónLey que mejora la Transparencia y la Justicia de Plataformas Digitales Específicas (Segundo Año de la Era Reiwa, Ley 38 2020).
ItaliaPropuesta de reforma competitiva en el marco de la ley anual para el mercado y la competencia de 2021 (AS1730).
Reino UnidoConsejo de la UK Digital Markets Taskforce (o DMT, por sus siglas en inglés), sobre un Nuevo Régimen pro competitivo para los mercados digitales” propuesto por la CMA; y la Estrategia de Mercados Digitales de la CMA.
OECD, 2021

Los objetivos de estas reformas

Tal como adelantamos, la OECD estudió cuáles son los parámetros comunes de estos variopintos proyectos de reforma.

En términos de objetivos, la justicia (fairness), la contestabilidad, la transparencia y la innovación, aparecen como fines transversales en casi todas las iniciativas. A pesar de la amplitud y aparente vaguedad de estos conceptos, tener claridad en los propósitos no deja de ser relevante como guía de interpretación.

Como comentario crítico, la OECD apuntó a la especial ambigüedad de la noción de justicia o fairness, dado que según se defina en términos de igualdad de oportunidades o de resultados, de beneficio para los usuarios y las empresas, o sólo de los consumidores, las consecuencias e interpretación de las obligaciones pueden ser muy distintas.

Por contraste, la contestabilidad entendida como una forma de hacer frente a comportamientos exclusorios, la transparencia y la innovación, serían dimensiones mucho más asibles para la reflexión regulatoria contemporánea.

Principales divergencias: ámbito de aplicación, institucionalidad y tipo de obligaciones

En el plano de las divergencias entre los distintos regímenes, la OECD nota acertadamente que tanto el ámbito material de aplicación, los sujetos cubiertos y su designación, la institucionalidad a cargo y la forma de delimitar obligaciones difieren entre sí.

Respecto al ámbito de aplicación, por ejemplo, algunas iniciativas optan por limitarlo a una lista definida de servicios, como por ejemplo serían proveedores de motores de búsqueda, servicios de intermediación, compartición de videos, sistemas operativos o proveedores de avisaje digital. En este riel estarían los proyectos europeo y estadounidense conocidos hasta ahora.

Otros regímenes propuestos, como el alemán, el italiano o el francés, no dirigen su regulación explícitamente a sectores específicos; y otras iniciativas, como la británica y la japonesa, remiten ampliamente a “mercados digitales”.

Respecto a los sujetos que quedarían cubiertos por las reglas ex ante, también hay bastante heterogeneidad, aunque todas las reglas apuntan cualitativamente a identificar “gatekeepers”, “empresas con significancia relevante”, “firmas con status estratégico”, “firmas con importancia primaria”.

Por ejemplo, las propuestas de Alemania, Francia e Italia exigen que los concernidos satisfagan algún test de dominancia (o similar), cuestión que ameritaría el paso previo de definir mercados relevantes. Para algunos autores, esta exigencia formal significaría redundar en las desventajas de “rigidizar” y litigar demasiado –como ya ha sucedido con el derecho de competencia–cuándo aplicar el régimen para plataformas.

En otras jurisdicciones, como Japón, Estados Unidos o Reino Unido, se ha optado por complementar los conceptos cualitativos con algún criterio objetivo. Por ejemplo, nivel de ventas o capitalización, o número de usuarios activos o empresas vinculadas al servicio.

¿Autoevaluación o designación de la autoridad?

Otra de las alternativas regulatorias en juego es someter las plataformas a un régimen de autoevaluación, u optar por una definición de la autoridad que singulariza a las empresas reguladas.

Bajo el modelo de la autoevaluación –que siguen, por ejemplo, las propuestas europea y japonesa– las empresas que estiman estar por sobre los umbrales y/o cumplir con los criterios cualitativos, deben notificar a la autoridad.

Bajo el segundo modelo, la agencia pública competente designa y notifica a las firmas que quedarán vinculadas a las reglas ex ante. Esta es la ruta que siguen las propuestas de Alemania, Estados Unidos, Francia, Italia y Reino Unido.

En cualquier caso, según analiza la OCDE, todos los regímenes sugeridos apuntan a que se trate de decisiones revisables periódicamente, algunos en términos de dos años, otros cada cinco y otros cada 10 años.

Entre nuevos arreglos institucionales o las mismas agencias de competencia

Radicar las nuevas competencias y atribuciones del régimen especial de plataformas digitales en nuevas agencias o unidades de las mismas autoridades de competencia puede ser una opción atractiva en algunas jurisdicciones. Esta determinación tomaría en cuenta la especialización requerida y las ventajas de situar fuera del lenguaje de libre competencia la reflexión que demanda el nuevo entorno digital.

Su introducción, sin embargo, además del evidente ardid presupuestario, abre un desafío de coordinación con otros reguladores y con las propias agencias de competencia, en su caso.

La OECD identifica al menos cuatro modelos para montar los regímenes regulatorios:

  • La agencia de competencia asume la supervigilancia de las nuevas obligaciones para plataformas digitales. Este es el modelo adoptado en Alemania, y propuesto también en Italia y Francia.
  • Las agencias de competencia con competencias concurrentes junto con los fiscales de los estados asumen la supervigilancia de las nuevas obligaciones para plataformas digitales. Este el diseño que, debido a sus particularidades, proponen los proyectos estadounidenses.
  • Un cuerpo o unidad especializado, sea dentro o fuera de la agencia de competencia, que asume la supervigilancia exclusiva de las nuevas obligaciones. Este es el régimen propuesto por la Comisión Europea, que recomienda la creación de un órgano con 80 nuevos funcionarios, aunque no es claro si serán parte de la misma DG Comp.
  • Un cuerpo o unidad especializada, dentro o fuera de la agencia, que tiene primacía para la aplicación de las nuevas reglas, pero comparte competencias de fiscalización con otros órganos sectoriales, como el de protección de datos o el regulador financiero. Este es el modelo propuesto en Reino Unido.

En materia de coordinación intersectorial, la OECD destaca la experiencia británica. En esa jurisdicción, las agencias de competencia (CMA) y datos (ICO), y los regulador financiero (FCA) y de comunicaciones (Ofcom), forman parte de una instancia única, el Foro de Cooperación para la Regulación Digital (DRCF) creado en julio de 2020.

El DRCF no tiene potestades de decisión, pero permite armonizar las decisiones entre los distintos reguladores que lo integran, y compartir sus experiencias regulatorias.

Tipos de obligación y posibilidad de ajustar obligaciones a medida

Otro de los puntos de drástico contraste entre los modelos analizados por la OECD atañe al diseño de obligaciones y la posibilidad de elaborar regulaciones a medida de cada plataforma.

A un lado del espectro, la propuesta europea incluye explícitamente una lista exhaustiva y bien definida de obligaciones positivas y negativas (ver los detalles en la Nota CeCo aquí). La rigidez de este régimen ha sido criticada por varios expertos, en la medida que fija reglas “cuasi per se” para ciertas conductas en mercados altamente dinámicos e impredecibles (sólo a modo de ejemplo, ver las opiniones de Daniel Sokol y Amelia Fletcher).

En el lado opuesto del espectro está la propuesta británica, que no determina ni predefine obligaciones o prohibiciones per se, sino que fija objetivos generales a pormenorizar en códigos de conducta particulares. Se trataría de una regulación “basada en principios” para cada plataforma.

En un espacio intermedio estarían las propuestas de Estados Unidos, Alemania e Italia, que aunque tienen catálogos de obligaciones, abren mayor espacio a las justificaciones objetivas de las conductas o defensas de eficiencia.

¿Cuáles obligaciones?

Nuevamente en este punto, los marcos difieren, pero hay ciertos comportamientos que pasarán a regularse con mayor o menor intensidad, en la medida que pretenden mitigar riesgos exclusorios y explotativos, y dar mayor transparencia de cara a usuarios y empresas-usuarias.

En este ámbito destacan limitar las conductas de self-preferencing, las cláusulas de nación más favorecida y en un plano más ambiguo, debido a la ambigüedad en sus efectos, las ventas atadas y empaquetamientos (ver nuestra nota glosario al respecto, aquí).

En el frente de la contestabilidad en materia de datos, aparecen las obligaciones de portabilidad y de garantizar acceso a cierto tipo de datos, también analizadas en profundidad en contribuciones anteriores de la misma organización este mismo año (ver Nota CeCo “OCDE: Portabilidad, Interoperabilidad y Competencia en Plataformas Digitales”).

En resumen, como bien resalta la OECD, las iniciativas regulatorias comparten fundamentos, y sus aproximaciones no son del todo disímiles. Sin embargo, como también hemos destacado en otros artículos, las divergencias entre regímenes pueden amenazar su eficacia, si lo que hacen es ocuparse de un fenómeno global.

En el futuro, el funcionamiento de las grandes plataformas podría enfrentar escenarios fragmentados de regulación, dependiendo del país o jurisdicción involucrada. Este fenómeno generaría costos de transacción adicionales, y perjudicar la innovación –justamente lo contrario de los objetivos transversales de todas las regulaciones estudiadas–. A tan sólo un año de la entrada en vigor o de la propuesta de estas reformas en países avanzados, es claro que todavía queda mucho por observar y analizar.

Documentos relacionados:

OECD – Sitio oficial de la mesa redonda

OECD – Ex ante Regulation and Competition in Digital Markets (2021).

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Julio Tapia O.