Hechos

Los señores JAIRO MAYA SALAZAR, CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO y MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ (los Investigados) presentaron ofertas en varios de los ítems de los grupos en los que se dividió la licitación pública adelantada por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante INPEC) cuyo objeto era «contratar la prestación del servicio de alimentación por el sistema de ración para la atención de los internos de los centros de reclusión del orden nacional».

En desarrollo de la Licitación, el señor Luis Yesid Villaraga presentó denuncia ante la Procuraduría General de la Nación por una posible colusión de precios por parte de los Investigados en las ofertas presentadas en los ítems 19, 20, 25, 30, 35, 42, 80, 81, 83, 95, 98, 100, 101, 114 y 125, denuncia que posteriormente fue radicada ante esta Superintendencia tanto por el quejoso como por el INPEC.

En virtud de lo anterior, la Delegatura »procedió a analizar preliminarmente, entre otros, los siguientes aspectos relacionados con el proceso licitatorio objeto de análisis: (i) el sistema utilizado por el INPEC para llevar a cabo la calificación y selección de propuestas en el proceso de oferta pública, (ll) evaluación económica de las ofertas presentadas para los ítems denunciados, (llI) la coincidencia de los valores de las propuestas económicas presentadas y (iv) el comportamiento de los proponentes en procesos licitatorios anteriores con objeto similar al proceso licitatorio 001 de 2011″.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución 40901 de 28 de junio de 2012 la Superintendencia resolvió:

-Declarar responsable y sancionar a JAIRO MAYA SALAZAR, CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO y MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ por haber actuado en contravención de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

– Remitir la Resolución a la Fiscalía General de la Nación.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Mediante Resolución No. 53979 de 14 de septiembre de 2012 la SIC resolvió confirmar la decisión de sanción.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

En el análisis del proceso de selección LP-001-2011, la Superintendencia observó que existían diferencias sustanciales respecto de los requisitos en relación con (i) las visitas a los establecimientos penitenciarios y carcelarios, (ii) los indicadores financieros y (iii) la oferta económica de las raciones de alimentación, al compararlo con los procesos de selección previos realizados por el INPEC para fines similares. En su informe motivado, la autoridad evidenció que las modificaciones a los requisitos de la licitación habían sido implementadas desde 2010 en las licitaciones previas, que posteriormente fueron terminadas anormalmente y no adjudicadas.

La Superintendencia concluyó que dichos cambios en los pliegos de la licitación LP-001-2011 favorecían de manera clara la participación de nuevos competidores. Al analizar estos cambios, la autoridad dedujo que los investigados conocían que las nuevas reglas de calificación introducían incertidumbre y reducía las probabilidades de éxito en la adjudicación de un ítem, ya que dependían no solo del valor ofertado, sino también del número de competidores y las ofertas económicas presentadas, variables no conocidas de antemano. Esta incertidumbre pudo haber llevado a los competidores a incurrir en prácticas contrarias a la libre competencia, como un posible acuerdo colusorio, con el fin de mitigar los riesgos asociados con la adjudicación.

En cuanto al mecanismo de adjudicación, la Superintendencia, siguiendo el análisis presentado en la Resolución de Apertura, examinó las dos opciones de tablas (A y B) para el cálculo de la media aritmética, así como las variaciones del número de veces que se incluiría el presupuesto oficial en la fórmula, dependiendo del número total de oferentes habilitados para cada ítem.

Asimismo, la Superintendencia determinó que los investigados tenían conocimiento del funcionamiento del mercado. Según las declaraciones de los investigados, quienes manifestaron haber participado en procesos de selección para la provisión de raciones con el INPEC durante más de 15 años, estos conocían la mecánica de los procesos, identificaban a sus competidores y podían anticipar el comportamiento de estos, lo cual les permitía estimar el número de participantes que se presentarían para ofertar en los diferentes ítems. Aunque este conocimiento no constituía una violación de la ley, la Superintendencia observó que en presencia de un acuerdo colusorio, dicho conocimiento no se utilizaba para presentar ofertas más competitivas, sino para fijar de común acuerdo cómo y dónde presentar las ofertas económicas para afectar la competencia en beneficio de los acuerdos alcanzados entre los investigados.

En cuanto a las ofertas económicas presentadas, la autoridad destacó la existencia de simetrías en los valores de las propuestas de los investigados en varios ítems. De acuerdo con el informe, dos de los investigados presentaron precios idénticos, que oscilaron entre el 92.8972% y el 95.0056% del presupuesto oficial, mientras que un tercero presentó un precio más alto, entre el 97.4990% y el 97.9188%. En respuesta a las explicaciones de uno de los investigados, quien sugirió que las similitudes podían explicarse por azar o mediante el uso del Método de Simulación de Montecarlo, la Superintendencia desvirtuó esta explicación, señalando que un proceso de selección como el de la licitación pública no podía ser considerado como un fenómeno probabilístico, y que las suposiciones del modelo presentado no se aplicaban al caso concreto.

La Superintendencia también examinó el comportamiento de los investigados en relación con la fórmula del cálculo de la oferta económica propuesta por el INPEC. Concluyó que el cálculo de la media aritmética incluiría al menos una vez el presupuesto oficial, lo que incrementaba la probabilidad de que la oferta con el precio más alto fuera la más calificada. En este contexto, la autoridad dedujo que el comportamiento observado de los investigados reflejaba una estrategia óptima, en la cual el objetivo era beneficiar al investigado que presentara la oferta con el precio más alto, lo que resultaba coherente con la existencia de un acuerdo colusorio.

La Superintendencia también llevó a cabo una simulación para determinar las probabilidades de ganar de los investigados en un escenario de colusión. Encontró que los investigados con propuestas económicas bajas tenían una probabilidad nula de ganar, mientras que el investigado con el precio alto tenía una probabilidad significativamente mayor de éxito, especialmente si competía con un proponente no coludido. En ausencia de un acuerdo colusorio, las propuestas con precios altos no habrían ganado en los ítems con más de tres competidores.

El informe motivado también presentó un análisis estadístico que comparaba las ofertas de los investigados con las de otros participantes en el proceso licitatorio, destacando que en la mayoría de los casos, los otros proponentes concentraban sus ofertas entre el 99% y el 100% del presupuesto oficial, a diferencia de los investigados, cuyo comportamiento en los ítems bajo investigación fue atípico, con ofertas significativamente más bajas y una mayor dispersión en los precios.

En cuanto a la estructura de costos y utilidades de los investigados, la Superintendencia evidenció que las variaciones en las utilidades no coincidían con la estructura de costos y las economías de escala, lo que sugería una falta de racionalidad económica en las propuestas presentadas. Además, se encontró que los investigados solicitaban visitas solo a los centros penitenciarios en los que finalmente fueron adjudicados, lo que indicaba un conocimiento previo de los resultados de la licitación y un comportamiento estratégico que podría haber sido parte de un acuerdo colusorio.

Finalmente, la Superintendencia concluyó que los investigados habían actuado de manera concertada, estableciendo un reparto geográfico y realizando propuestas idénticas en varios puntos clave del proceso licitatorio, lo cual indicaba un acuerdo previo para manipular el proceso. Como resultado, la autoridad recomendó al Superintendente de Industria y Comercio imponer sanciones a los investigados, tomando en cuenta tanto el valor de los contratos adjudicados como las utilidades reportadas por cada uno en los ítems investigados.

Contenido decisión íntegra.

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