Hechos

La actuación tuvo origen en la queja radicada ante esta Entidad con el número 10-164566-0 del 30 de diciembre de 2010, mediante la cual el CONSORCIO INVERSIONES DEL NORTE denunció la existencia de una posible colusión dentro del proceso de selección abreviada de menor cuantía No. SA-03-06- 2010 de la Gobernación de Arauca.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución 40875 de 9 de julio de 2013 la Superintendencia resolvió:

– Declarar responsable y sancionar a Valme Limitada, Fundación Colombia Viva Y El Señor Héctor Eduardo Ríos Fuentes por contravenir lo dispuesto en el numeral 9 del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

– Declarar responsable y sancionar a las personas naturales vinculadas con estos agentes de mercado por incurrir en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

– Archivar la investigación en favor de Brian Joel Valero Mejía.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Mediante Resolución No. 65842 de 14 de noviembre de 2013 la SIC resolvió modificar la decisión de sanción para ajustar las multas impuestas.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) determinó que el mercado relevante en el que habría ocurrido la conducta objeto de investigación se circunscribía al proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. SA-03-06-2010, convocado por la Gobernación de Arauca. Este proceso tenía como objeto el mejoramiento de la infraestructura de las instalaciones de la Asamblea Departamental en el Municipio de Arauca, en el Departamento de Arauca. En dicho mercado, la competencia estaba restringida a aquellos oferentes que pudieran cumplir con el objeto del contrato y que, además, decidieran participar como proponentes presentando ofertas dentro del proceso de selección.

Posteriormente, la Superintendencia presentó consideraciones generales sobre los acuerdos restrictivos de competencia en el sistema jurídico colombiano y sobre la responsabilidad de los representantes legales que ejecutan tales acuerdos. En cuanto a la colusión en procesos de selección pública, la Superintendencia subrayó que estos deben ajustarse a los principios de la contratación estatal y a procedimientos que aseguren una selección objetiva de los contratistas. Esto implica que los proponentes deben presentar sus ofertas de manera independiente, objetiva y transparente. En este sentido, la autoridad resaltó que dichos principios no se aplican cuando los participantes en un proceso de selección llegan a acuerdos colusorios.

La Superintendencia especificó que la manipulación de procesos de selección puede adoptar diversas formas, una de las cuales es cuando los proponentes aparentan competencia genuina mediante la presentación de ofertas encubiertas, simbólicas, de resguardo o complementarias. Según la doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio y de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), esta conducta se materializa cuando los competidores acuerdan presentar ofertas que incluyen al menos uno de los siguientes elementos: un competidor acepta presentar una oferta más alta que la del ganador designado; otro presenta una oferta que se sabe demasiado alta para ser aceptada; o un competidor presenta una oferta con términos especiales que se sabe serán inaceptables para la entidad contratante.

La Superintendencia, en su análisis, evaluó las relaciones previas entre la empresa VALME LTDA. y los integrantes del CONSORCIO H&F, y concluyó que dicha relación implicaba que estos oferentes no eran ajenos entre sí en el momento de participar en el proceso de selección. Esta situación, según la autoridad, podría haber facilitado la coordinación de un acuerdo colusorio.

Además, la Superintendencia observó que las Cartas de Manifestación de Interés presentadas por los investigados mostraban similitudes notorias entre sí y respecto al formato establecido por la Gobernación de Arauca, a la vez que presentaban diferencias sustanciales en comparación con las manifestaciones de interés de otros competidores. Entre las similitudes encontradas por la autoridad se destacaron los siguientes puntos: el formato de las cartas, la forma de redacción de la remisión y las referencias incluidas en las cartas, que no se ajustaban al formato establecido por la entidad contratante y coincidían entre los investigados.

Además, el contenido de las Cartas de Presentación de Oferta de los investigados era prácticamente idéntico, lo que reforzó la conclusión de la Superintendencia de que existía evidencia clara de un acuerdo colusorio entre ellos.

La Superintendencia también destacó la falta de lógica en el hecho de que Héctor Eduardo Ríos Fuentes, integrante del CONSORCIO H&F, hubiese puesto a disposición de su competidor VALME LTDA. diez secciones de andamios, cuya disponibilidad era un requisito para participar en la selección. Este comportamiento, según la autoridad, indicaba un ánimo de colusión entre los oferentes, pues en un contexto de competencia, no sería lógico que dos oferentes se respaldaran mutuamente para obtener el contrato.

Además, la Superintendencia evidenció coincidencias en los números de teléfono fijo y celular entre los investigados, tanto en la documentación presentada en el proceso de selección como en otros documentos precontractuales y postcontractuales. A pesar de que los investigados intentaron justificar estas coincidencias, la Superintendencia encontró inconsistencias y faltas de credibilidad en las pruebas aportadas, lo que reforzó la sospecha de colusión.

En cuanto a las pólizas de garantía de seriedad de las ofertas presentadas por los investigados, la Superintendencia observó que, aunque los números de expedición no eran consecutivos, sí había coincidencias en los números del membrete de la papelería y en el recibo de caja que confirmaba el pago de las pólizas, lo cual indicaba que las pólizas fueron tramitadas en momentos sucesivos, favoreciendo a uno de los proponentes.

Asimismo, la Superintendencia notó que en las propuestas económicas presentadas, el CONSORCIO H&F había hecho una oferta atípicamente baja, mientras que la oferta de VALME LTDA. se situaba en un punto intermedio entre las ofertas de los competidores en competencia y la oferta baja presentada por el CONSORCIO H&F. Esta oferta atípicamente baja del CONSORCIO H&F distorsionaba la media aritmética de las ofertas y favorecía a VALME LTDA., lo que, según la Superintendencia, indicaba una estrategia colusoria.

En conclusión, la Superintendencia consideró que el CONSORCIO H&F y VALME LTDA. habían orquestado una estrategia para asegurarse de que VALME LTDA. fuera el adjudicatario del contrato. La oferta del CONSORCIO H&F no tenía como objetivo competir para obtener la adjudicación, sino que actuaba como una oferta complementaria para beneficiar a VALME LTDA. y alterar la competencia en el proceso de selección.

Como consecuencia, la Superintendencia recomendó sancionar a la FUNDACIÓN COLOMBIA VIVA y a Héctor Eduardo Ríos Fuentes, integrantes del CONSORCIO H&F, así como a VALME LTDA., por infringir las normas de competencia. Asimismo, recomendó sancionar a Edgar Marín Rueda, representante legal de la FUNDACIÓN COLOMBIA VIVA, y a Omar Rengifo Mosquera, representante legal de VALME LTDA., por su responsabilidad en el caso. Finalmente, recomendó no sancionar a Brian Joel Valero Mejía, representante legal de VALME LTDA., debido a que su nombramiento ocurrió después de los hechos investigados.

Contenido decisión íntegra.

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