Hechos y descripción de la operación proyectada

El 17 de noviembre de 2014, la empresa ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (en adelante TERPEL»), FANNY AMPARO QUINTERO RUEDA, ERIKA AMPARO RUEDA QUINTERO y ANDREA VIVIANA RUEDA QUINTERO informaron la Superintendencia de Industria y Comercio la intención de realizar una operación de integración consistente en la adquisición por parte de TERPEL de unos bienes de propiedad de FANNY AMPARO QUINTERO DE RUEDA, ERIKA AMPARO RUEDA QUINTERO y ANDREA VIVIANA RUEDA QUINTERO, situados en la ESTACIÓN DE SERVICIO LAS VEGAS (en adelante, «EDS LAS VEGAS»), ubicada en la vía que conduce del municipio de Girón a la ciudad de Bucaramanga, en el departamento de Santander.

De acuerdo con la información aportada en la solicitud de pre-evaluación presentada ante la Superintendencia, la operación proyectada consistía en:

«(.) [L]a adquisición por parte de TERPEL, del derecho de usufructo, a título oneroso y por el término de veinte (20) años, sobre el lote de terreno identificado con el número de matrícula inmobiliaria MI 300-132377 de la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bucaramanga junto con sus mejoras, equipos y [Texto de carácter reservado].

En caso de obtener la autorización por parte de la Superintendencia para llevar a cabo la operación proyectada, las intervinientes procederían a realizar la suscripción de la escritura pública de constitución de usufructo, a título oneroso y por el término de veinte (20) años, sobre los activos objeto de la transacción, para el posterior inicio de operaciones por parte de TERPEL en la EDS LAS VEGAS.

Analizada la operación de integración la Superintendencia decidió autorizar la misma mediante la Resolución No. 30853 de 17 de junio de 2015.

Mercado relevante

– La distribución y comercialización mayorista de combustibles líquidos derivados del petróleo a nivel nacional.

– La distribución y comercialización minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo en la zona aledaña a la vía que conduce de Girón a Bucaramanga en el Departamento de Santander.

Decisión de la autoridad de competencia

La Superintendencia decidió no objetar ni someter a condicionamientos la integración empresarial proyectada entre TERPEL y FANNY AMPARO QUINTERO DE RUEDA, ERIKA AMPARO RUEDA QUINTERO y ANDREA VIVIANA RUEDA QUINTERO.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial:

Mediante Resolución 11285 de 21 de junio de 1999 la SIC resolvió el recurso interpuesto por Gillette y confirmó en todas sus partes la resolución de sanción.

La Superintendencia concluyó que la operación proyectada tenía un carácter vertical ya que TERPEL, como distribuidor mayorista de combustibles líquidos, actuaría como distribuidor de los productos de la EDS LAS VEGAS.

En relación con los posibles efectos de la operación, la SIC encontró que, aunque existían más de diez distribuidores mayoristas en el país que podrían abastecer a los minoristas en el mercado relevante definido, las barreras de entrada existentes para ese momento dificultaban que nuevos actores ingresaran al segmento mayorista a corto plazo. Así, ante un cambio adoptado por TERPEL en las condiciones comerciales que regían sus relaciones con las EDS de su red, dichos minoristas podrían enfrentar limitaciones técnicas que les dificultaría surtir los productos a los consumidores finales.

De otro lado, señaló la SIC que la operación también tenía efectos horizontales dado que TERPEL también participaba en la distribución minorista de combustibles, de manera que con la operación proyectada, esta sociedad aumentaría su participación en los segmentos de gasolina corriente, gasolina extra y diésel, consolidando su posición en el mercado frente a sus competidores.

En este punto se resalta que para efectos de medir la participación en el mercado de TERPEL, la SIC realizó un análisis de su posible influencia o control sobre las EDS pertenecientes a su red. La SIC aclaró que, aunque TERPEL no ejercía control corporativo sobre las EDS afiliadas, sí tenía un control negativo desde el punto de vista del derecho de la competencia. Esto se debía a que, mediante los contratos con las estaciones, TERPEL tenía la capacidad de influir en decisiones clave sobre el desempeño competitivo de las EDS, como ventas, productos, atención al cliente y promociones, lo que limitaba su autonomía y afectaba su competitividad.

Por lo tanto, al calcular la participación de TERPEL en el mercado, se debían incluir las EDS afiliadas. Además, dado que TERPEL tenía control negativo sobre estas estaciones, estaba obligada a informar a la autoridad en caso de adquirir control positivo sobre alguna de ellas, ya que este cambio implicaría un aumento significativo en su capacidad de influencia, permitiéndole controlar directamente la operación y las decisiones estratégicas de las EDS.

Ahora, la SIC manifestó que a pesar de que la operación podría generar restricciones de la competencia debido al fortalecimiento de la posición de TERPEL, el análisis reveló circunstancias particulares que justificarían su aprobación. Entre ellas, el hecho de que entre

las propietarias de la EDS LAS VEGAS y MOBIL existía una situación legal que excluía a TERPEL como posible proveedor de estas EDS y el hecho de que los otros mayoristas presentes en la zona no mostraron interés en la EDS LAS VEGAS.

Por lo tanto, explicó la SIC en su decisión que si no se aprobaba la operación los activos destinados a la EDS LAS VEGAS quedarían sin poder ser explotados, lo que implicaría su salida del mercado y la eliminación de un proveedor de combustibles.

En este contexto, aunque la operación podría tener efectos negativos, las circunstancias particulares indicaban que no habría otro distribuidor mayorista dispuesto a explotar la EDS LAS VEGAS a corto plazo, lo que justificaría la autorización de la operación para evitar la salida de esta estación del mercado.

Mediante Resolución 11285 de 21 de junio de 1999 la SIC resolvió el recurso interpuesto por Gillette y confirmó en todas sus partes la resolución de sanción.

Gillette y los señores Marulanda, Benitez y González, presentaron demanda de nulidad en contra de las resoluciones 5010 de 26 de marzo de 1999 y 11285 de 21 de junio de 1999 por considerar que con dichas decisiones la SIC vulneró lo dispuesto en el en el artículo 29 de la Constitución Política y en concordancia con el Código Penal y el Decreto 2153 de 1992, por cuanto, en su consideración, la autoridad no podía imponer sanciones administrativas sin que estas estuvieran expresamente previstas para la conducta en cuestión, sin recurrir a interpretaciones analógicas.

En este caso, manifestaron los demandantes, que la SIC vulneró el principio de lgealidad por cuanto los artículos citados como sustento de la sanción impuesta referían a sanciones por el incumplimiento de normas de protección al consumidor, más no observar las instrucciones de la Superintendencia.

Además, argumentaron los demandantes que la Superintendencia había infringido el procedimiento establecido por la ley, específicamente el artículo 29 de la Constitución y los artículos 52 y 54 del Decreto 2153 de 1992. Esto por cuanto, en su parecer, la investigación preliminar iniciada contra Gillette no siguió el trámite legal, ya que no se informó a la empresa sobre el objeto de la investigación, limitándose a enviar una comunicación sin especificar la naturaleza de los cargos. Esto vulneró el debido proceso, y, de haberse iniciado la averiguación por solicitud de un particular, igualmente se habría incumplido el procedimiento, pues el artículo 14 del C.C.A. exige la citación de terceros determinados.

Finalmente, se alegó que las sanciones pecuniarias impuestas eran desproporcionadas. Aunque se aceptó, de manera hipotética, que existiera una base legal para sancionar el incumplimiento de instrucciones, se consideró que la cuantía de las sanciones impuestas no era proporcional a los hechos. Gillette había mostrado disposición para colaborar con la investigación y mantenía una trayectoria intachable en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hacía excesiva la multa de $50.000.000 impuesta a la compañía y de $10.000.000 a cada colaborador que se negó a la práctica de la visita.

Las pretensiones de la demanda se negaron por parte del Tribunal y en última instancia por el Consejo de Estado por lo siguiente:

(i) El Consejo de Estado concluyó que el artículo 2º del Decreto 2153 de 1992 atribuye a la Superintendencia de Industria y Comercio la facultad de imponer sanciones por violación de normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, así como por la inobservancia de las instrucciones que emita en el ejercicio de sus funciones.

(ii) Los numerales 15 y 16 del artículo 4º establecen que el Superintendente puede imponer sanciones pecuniarias por violaciones a estas normas, aunque no se hace una referencia explícita a la desobediencia de instrucciones impartidas.

Sin embargo, la Sala interpreta que el incumplimiento de estas instrucciones está implícitamente relacionado con la violación de las normas sobre competencia, ya que estas instrucciones son necesarias para garantizar la observancia de las disposiciones en esa materia.

(iii) La facultad de inspección y vigilancia de la Superintendencia incluye la capacidad de sancionar a los administrados que no cooperen con las investigaciones, ya que esto podría obstaculizar la obtención de pruebas esenciales para el cumplimiento de las normas.

(iv) En cuanto a la acusación de violación del principio de legalidad y el debido proceso, la Sala concluyó que no se vulneraron, ya que la sanción no fue por la violación de normas de competencia, sino por la falta de cumplimiento de las instrucciones dadas por la Superintendencia para verificar su cumplimiento. Además, no se consideró desproporcionada la sanción impuesta, ya que se impuso una multa inferior al máximo permitido por la ley.

(v) Los actores no entregaron la información solicitada por la Superintendencia y su justificación sobre la aplicación del artículo 61 del Código de Comercio no fue aceptada, pues dicha norma permite el acceso a los libros comerciales por parte de autoridades competentes, como la Superintendencia, para cumplir con sus funciones de inspección y vigilancia.

Por lo anterior, el Consejo de Estado decidió confirmar la decisión del Tribuna de negar las pretensiones de la demanda y por tanto de dejar en firme la sanción impuesta por la SIC

RESOLUCIÓN DE INTEGRACIÓN 30853 DE 2015

(junio 17)

Radicado 14-146644 de 2015

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

RESOLUCIÓN NÚMERO 30853 de 2015

«Por la cual se aprueba una operación de integración»

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

en ejercicio de sus facultades legales, en especial las previstas en la Ley 155 de 1959, la Ley 1340 de 2009, y el numeral 15 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011;

y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que el artículo 9 de la Ley 1340 del 24 de julio de 2009 prevé lo siguiente en relación con el control de integraciones empresariales:

«Artículo 9. Control de Integraciones Empresariales. El artículo 4^o de la Ley 155 de 1959 quedará así:

Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

1. Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio o;

2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.

En los eventos en que los interesados cumplan con algunas de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación.

[…]».

SEGUNDO: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, mediante comunicación radicada con el número 14-246644-0 del 17 de noviembre de 2014,^[1] la empresa ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (en adelante «TERPEL») y FANNY AMPARO QUINTERO RUEDA, ERIKA AMPARO RUEDA QUINTERO y ANDREA VIVIANA RUEDA QUINTERO informaron a esta Entidad la intención de realizar una operación de integración consistente en la adquisición por parte de TERPEL, de unos bienes de propiedad de FANNY AMPARO QUINTERO DE RUEDA, ERIKA AMPARO RUEDA QUINTERO y ANDREA VIVIANA RUEDA QUINTERO, situados en la ESTACIÓN DE SERVICIO LAS VEGAS (en adelante, «EDS LAS VEGAS»), ubicada en la vía que conduce del municipio de Girón a la ciudad de Bucaramanga, en el departamento de Santander.^[2]

TERCERO: Que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2.3.1 del artículo 1 de la Resolución No. 12193 de 2013,^[3] mediante comunicación radicada con el número 14-246644-1 del 12 de noviembre de 2014,^[4] esta Superintendencia solicitó a TERPEL y a FANNY AMPARO QUINTERO RUEDA, ERIKA AMPARO RUEDA QUINTERO y ANDREA VIVIANA RUEDA QUINTERO (en adelante y de manera conjunta, «INTERVINIENTES») aclarar y complementar la información aportada en el documento de solicitud de pre-evaluación de la operación.

La información requerida fue aportada mediante escrito radicado con el número 14- 246644-3 del 9 de diciembre de 2014.^[5]

CUARTO: Que en cumplimiento de lo previsto en el artículo 156 del Decreto Ley No. 19 de 2012, en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009 y en el numeral 2.3.2 de la Resolución 12193 de 2013, el 12 de diciembre de 2014 se publicó en la página web de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (en adelante, SIC) el inicio del procedimiento de autorización de la operación presentada.^[6]

QUINTO: Que de conformidad con el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009 y el numeral 2.3.6.3 de la Resolución 12193 de 2013, dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación del inicio del procedimiento de autorización de la operación en la página web de la SIC, no se recibió información por parte de terceros con el fin de aportar elementos para el análisis de la operación.

SEXTO: Que esta Superintendencia, dentro de los treinta (30) días a que se refiere el numeral 3 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, consideró procedente continuar con el procedimiento de autorización de la presente integración, razón por la cual mediante comunicación radicada con el número 14-246644-9 del 19 de enero de 2015,^[7] se requirió a las INTERVINIENTES para que dentro de los quince (15) días hábiles siguientes allegaran la información señalada en la Guía de Estudio de Fondo de Integraciones Empresariales (Anexo No. 2 de la Resolución No. 12193 de 2013) y otra información necesaria para complementar la información allegada al expediente.

La información requerida fue aportada por las INTERVINIENTES mediante comunicación radicada con el número 14-246644-23 del 12 de febrero de 2015.^[8]

SÉPTIMO: Que en ejercicio de las facultades previstas en el numeral 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, el 20 de enero de 2015 esta Entidad requirió información a los principales competidores del sector de distribución minorista de combustibles líquidos con el fin de obtener información relacionada con este mercado. Las empresas requeridas aportaron la información en fechas que transcurrieron entre el 13 y el 16 de febrero de 2015.

OCTAVO: Que en ejercicio de las facultades previstas en el numeral 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, mediante comunicaciones radicadas con los números 14- 246644-16 y 14-246644-17 del 28 de enero de 2015,^[9] esta Entidad requirió al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA (en adelante, MINMINAS) y a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (en adelante, CREG), emitir concepto técnico en relación con la presente operación de integración.

NOVENO: Que mediante escrito radicado con el número 14-246644-27 del 16 de febrero de 2015, MINMINAS allegó a esta Superintendencia concepto técnico respecto de la operación proyectada entre las INTERVINIENTES en los siguientes términos:

«(…) [E]n relación con la operación de la estación de servicio Las Vegas, nos permitimos informarle que revisado el Sistema de Información de Combustibles Líquidos-SICOM-, no se encontró registrado el establecimiento de comercio EDS Las Vegas en los municipios de Bucaramanga, Girón, Floridablanca y Piedecuesta, en el departamento de Santander».^.[10]

DÉCIMO: Que mediante escrito radicado con el número 14-246644-29 del 10 de marzo de 2015, la CREG allegó a esta Superintendencia concepto técnico respecto de la operación proyectada entre las INTERVINIENTES en los siguientes términos:

«(.) [C]on la adquisición de la EDS «Las Vegas» por parte de Terpel, no se altera de forma significativa la configuración del mercado actual. Sin embargo es importante advertir que deben analizarse factores tales como la propiedad de las EDS, las distancias entre estas y todas aquellas situaciones que puedan afectar la competencia entre agentes de este mercado.

Así mismo es importante notar que los usuarios y consumidores gozan de la facultad discrecional de repostaren la EDS de su elección».^[11]

DÉCIMO PRIMERO: Que mediante Resolución No. 18143 del 20 de abril de 2015, adicionada por la Resolución No. 22591 del 30 de abril de 2015, esta Superintendencia decretó la práctica de algunas pruebas, con el fin de contar con mayores elementos de juicio para el estudio de la operación proyectada.

11.1 Pruebas de oficio

11.1.1 Testimoniales

Se decretó la práctica de los testimonios de las siguientes personas:

11.1.1.1. JESUS TOUS RUBIO, en su calidad de Representante Legal de la Estación de servicio TERPEL JAVERIANA.

11.1.1.2. CARLOS OSWALDO TORRES AGUIRRE, en su calidad de Representante Legal de la estación de servicio TERPEL JUAN MARTIN.

11.1.3. WILLIAM ARTURO MC CORMICK BLANCO, en su calidad de Representante Legal de PROLUB COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES S.A., licenciatario de la marca GULF.

11.1.1.4 RAMIRO HERNANDO SANCHEZ BENITEZ, en su calidad de Representante Legal de BIOMAX COMBUSTIBLES S.A. (en adelante, BIOMAX)

11.1.1.5 LUZ STELLA LONDOÑO, en su calidad de apoderada de FANNY AMPARO QUINTERO RUEDA, ERIKA AMPARO RUEDA QUINTERO y ANDREA VIVIANA RUEDA QUINTERO.

11.1.2 Documentales

Se ofició a TERPEL para que remitiera los contratos vigentes con las siguientes estaciones de servicio: (i) ESTACIÓN DE SERVICIO HERRAMIENTAS, SUSPENSIONES Y COMBUSTIBLES S.A. LAS VEGAS; (ii) INSERCOL; (iii) CHIMITA; (iv) CENTRAL DE ABASTOS DE BUCARAMANGA S.A.; (v) REAL DE MINAS S.A.; (vi) SAN GABRIEL; (vii) SAN MIGUEL; (viii) EXICENTRO, (ix) TERPEL JAVERIANA; y (x) TERPEL JUAN MARTIN. La información fue allegada el 24 de abril de 2015.

11.1.3 Visita administrativa

Se decretó el 22 de abril de 2015 la práctica de una visita administrativa en la ESTACIÓN DE SERVICIO HERRAMIENTAS, SUPENSIONES Y COMBUSTIBLES S.A. LAS VEGAS, ubicada en la Calle 70 No. 44W – 107 Km. 4 Vía Bucaramanga – Girón.

DÉCIMO SEGUNDO: Que una vez hechas las anteriores consideraciones, y estando dentro del término previsto en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho procede a pronunciarse respecto de la operación de integración informada, en los siguientes términos:

12.1 INTERVINIENTES

12.1.1 TERPEL

TERPEL es una sociedad comercial identificada con Número de Identificación Tributaria (NIT) 830.095.213-0, constituida mediante Escritura Pública No. 0006038 el 21 de noviembre de 2001 en la Notaría 6^a de Bogotá e inscrita el 3 de diciembre del mismo año con el número 00804558 del Libro IX.^[12]

.

Tal y como consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal de TERPEL, dentro de su objeto social se encuentra el desarrollo, entre otras, de las siguientes actividades:

«(…) La compra, venta, adquisición a cualquier título, importación, exportación, refinación, almacenamiento, envase, suministro y distribución de hidrocarburos y sus derivados (.)».^[13]

.

Así mismo, de acuerdo con la información aportada al Expediente, TERPEL «(…) en calidad de distribuidor mayorista, se dedica a la comercialización de productos líquidos derivados del petróleo (gasolina corriente, corriente oxigenada, extra, extra oxigenada, diésel y biodiesel) en todo el país y a la comercialización de Gas Natural Vehicular (GNVC)»^14]

A la fecha, TERPEL cuenta con un capital suscrito por valor de $195.999.466.000, correspondiente a 195.999.466 acciones con un valor nominal de $1.000.^[15]

Como se muestra en la Tabla No. 1 a continuación, la composición accionaria de TERPEL se encuentra encabezada por la SOCIEDAD DE INVERSIONES DE ENERGÍA S.A., socio mayoritario con el 67% de las acciones emitidas, seguido por TERPEL DEL CENTRO S.A. con el 28%.

Tabla No. 1

Composición Accionaria TERPEL

ACCIONISTA	PARTICIPACIÓN
[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]

Fuente: Folio 41 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente.

El valor de activos totales e ingresos operacionales de TERPEL con corte a 31 de diciembre de 2013 se presenta a continuación:

Tabla No. 2

Estados Financieros TERPEL

(31 de diciembre de 2013)

CUENTA	VALOR (MILLONES COP$)
Activos	3.469.340
Ingresos Operacionales	12.053.928

Fuente: Folio 36 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente

12.1.2 FANNY AMPARO QUINTERO DE RUEDA, ERIKA AMPARO RUEDA QUINTERO y ANDREA VIVIANA RUEDA QUINTERO

FANNY AMPARO QUINTERO DE RUEDA, identificada con C.C. 52.776.969, ERIKA AMPARO RUEDA QUINTERO, identificada con C.C. 52.776.969 y ANDREA VIVIANA RUEDA QUINTERO, identificada con C.C. 63.507.414, como personas naturales, son propietarias de la EDS LAS VEGAS.

La EDS LAS VEGAS, que actualmente no se encuentra en actividad, comercializaba principalmente gasolina corriente oxigenada, gasolina extra oxigenada y diésel, así como algunos productos y servicios complementarios como lubricantes, grasas y montallantas. La EDS LAS VEGAS se encuentra ubicada en un tramo de la carretera que conduce del municipio de Girón a la ciudad de Bucaramanga, en el departamento de Santander.^[16]

De acuerdo con lo indicado por LUZ STELLA LONDOÑO, Apoderada de FANNY AMPARO QUINTERO DE RUEDA, ERIKA AMPARO RUEDA QUINTERO y ANDREA VIVIANA RUEDA QUINTERO, la EDS LAS VEGAS fue arrendada a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. (en adelante, MOBIL) desde el 16 de febrero de 1998 por un periodo del quince (15) años.^[17] Al finalizar el contrato, luego de aproximadamente un (1) año de negociaciones entre las partes y el incumplimiento, por parte de MOBIL del pago de los cánones de arrendamiento, el 24 de junio de 2014 el Juzgado Noveno Civil del circuito de Bucaramanga, con base en dicho incumplimiento, profirió la sentencia mediante la cual decretó la terminación del contrato de arrendamiento entre FANNY AMPARO QUINTERO DE RUEDA y MOBIL y ordenó la restitución del inmueble a la demandante.^[18]

Vale la pena indicar que desde el 15 de agosto de 2014 la EDS LAS VEGAS no está funcionando.^[19]

12.2 DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN

De acuerdo con la información aportada en la solicitud de pre-evaluación presentada por las INTERVINIENTES, la operación proyectada consiste en:

«(.) [L]a adquisición por parte de TERPEL, del derecho de usufructo, a título oneroso y por el término de veinte (20) años, sobre el lote de terreno identificado con el número de matrícula inmobiliaria MI 300-132377 de la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bucaramanga junto con sus mejoras, equipos y [Texto de carácter reservado].

En caso de obtener la autorización por parte de la SIC para llevar a cabo la operación proyectada, las INTERVINIENTES procederían a realizar la suscripción de la escritura pública de constitución de usufructo, a título oneroso y por el término de veinte (20) años, sobre los activos objeto de la transacción, para el posterior inicio de operaciones por parte de TERPEL en la EDS LAS VEGAS:^[21]

12.3. SUPUESTOS DE INFORMACIÓN

El artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 establece que las empresas intervinientes en una integración empresarial estarán obligadas a informar a la SIC sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse, cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada, siempre que se cumplan los siguientes supuestos:

– Supuesto subjetivo: cuando las empresas INTERVINIENTES se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor.

– Supuesto objetivo: cuando en conjunto o individualmente consideradas, las empresas INTERVINIENTES superen el monto establecido por la SIC para ingresos operacionales o para activos totales.^[22]

Así, de acuerdo con el artículo 1 del Decreto No. 3068 de 2013, que fijó el salario mínimo legal mensual a partir del 1 de enero de 2014 en seiscientos dieciséis mil pesos ($616.000), el valor correspondiente como mínimo para que la operación proyectada cumpla el supuesto objetivo alcanza los sesenta y un mil seiscientos millones de pesos ($61.600.000.000).

Ahora bien, el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 en referencia también establece que cuando las empresas INTERVINIENTES cumplan el supuesto subjetivo y además se verifiquen las condiciones del supuesto objetivo, si en conjunto cuentan con menos del 20% de participación en el mercado relevante, se entenderá autorizada la operación y sólo deberá ser notificada ante esta Entidad.

12.3.1 Supuesto Subjetivo

Para el caso concreto, se observa que las INTERVINIENTES participan en la misma cadena de valor, en tanto que TERPEL distribuye y comercializa al por mayor combustibles líquidos derivados del petróleo, por lo que, con la operación presentada, sería el proveedor de la EDS LAS VEGAS.

Adicionalmente, se observa que las INTERVINIENTES participan de manera coincidente en las actividades de comercialización y distribución minorista de combustibles líquidos.

En este sentido, se encuentra verificado el supuesto subjetivo que impone el deber de informar a la SIC la operación proyectada, puesto que las INTERVINIENTES participan en la misma cadena de valor y desarrollan de manera coincidente una de sus actividades económicas.

12.3.2 Supuesto Objetivo

Según la información presentada en la Tabla 2 de la presente resolución, TERPEL reportó activos por un valor total de $3.469.340.000.000 y un total de ingresos operacionales de $12.053.928.000.000 para el cierre del año 2013.

Vale recordar en este punto, que FANNY AMPARO QUINTERO DE RUEDA, ERIKA AMPARO RUEDA QUINTERO y ANDREA VIVIANA RUEDA QUINTERO adjuntaron como personas naturales su declaración de renta. Sin embargo, el supuesto objetivo se cumple cuando en conjunto o individualmente consideradas, las empresas intervinientes superen el monto establecido por la SIC para ingresos operacionales o para activos totales.

En este sentido, tanto por el valor conjunto de sus activos, como por el valor de los ingresos operacionales de TERPEL, para el caso concreto se encuentra verificado el supuesto objetivo que impone la obligación a las INTERVINIENTES de informar la operación proyectada a la SIC.

Así las cosas, con la previa verificación de los supuestos subjetivo y objetivo, se configuran todos los requisitos para que la operación presentada deba ser sometida al procedimiento administrativo para la autorización de integraciones empresariales.

12.4 DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE

Al determinar el mercado relevante es necesario hacer la distinción entre el mercado de producto y el mercado geográfico, de tal forma que se puedan identificar los efectos de la integración. Para lograr una adecuada definición del mercado relevante, esta Superintendencia se apoyará en los lineamientos diseñados por la Red Internacional de la Competencia (ICN, por sus siglas en inglés) en su documento ICN Merger Guidelines Workbook.^[23]

La ICN destaca dos razones importantes por las cuales la definición del mercado relevante es de crítica importancia. Por un lado, es primordial para entender el escenario en que las fuerzas competitivas tienen lugar y, por el otro, y aún más importante, la definición del mercado es fundamental para poder calcular las cuotas de cada competidor en el mercado en cuestión, dado que éstas se calculan con base en el tamaño total del mercado.

Nótese que este último factor constituye el indicador básico del poder de mercado de una empresa. Así, cuando se observa que la suma de las cuotas de mercado de las intervinientes es elevada, la autoridad de competencia detecta que la operación puede generar problemas de competencia en el mercado y viceversa.

La definición de mercado relevante se lleva a cabo a dos niveles: primero, está la definición del mercado de producto y, luego, la definición del mercado geográfico.

En la definición del mercado de producto se debe tener presente la sustituibilidad del producto al nivel de la demanda. La ICN indica que «la sustituibilidad de la demanda se analiza a través del grado en que los clientes podrían y querrían cambiar entre productos sustitutos ante un cambio relativo de precios, calidades, disponibilidad u otros factores.^[24]En otras palabras, lo importante en este apartado es encontrar qué productos son considerados como sustitutos por parte de los consumidores o usuarios de los mismos.

Si bien algunas jurisdicciones tienen en cuenta la sustituibilidad de la oferta al momento de definir el mercado relevante,^[25] esta Superintendencia toma en consideración dicho concepto al momento de analizar las barreras de entrada y la competencia potencial.

Respecto al otro gran nivel de definición del mercado relevante, la ICN señala que «el mercado geográfico es un área en la que puede ocurrir una razonable sustitución de los productos de las intervinientes«.^[26] Esta sustitución se debe dar por parte de los consumidores del producto en cuestión, en la medida que encuentren otros suministradores de bienes sustitutos en el área referida. Generalmente, el mercado geográfico se puede definir como local, regional, nacional, continental o internacional.

El mercado relevante, definido en los términos anteriormente descritos, es el marco de referencia apropiado para analizar los efectos sobre la competencia de una operación de integración. Tal como indica la ICN en el documento ICN Merger Guidelines Workbook, «[e]l mercado relevante, en la práctica, no es más que el marco apropiado para analizarlos efectos competitivos de una operación.

Así las cosas, este Despacho procederá a definir el mercado relevante afectado por la operación proyectada delimitando primero el mercado producto y luego el mercado geográfico.

12.4.1. Mercado Producto

El punto de partida corresponde a la identificación de las actividades económicas desarrolladas de manera coincidente entre las empresas involucradas en la integración, siendo éstas en las cuales se anularía la competencia entre las partes como resultado de la operación. Así mismo, deberán identificarse las actividades económicas de las empresas involucradas que estén relacionadas verticalmente.

Habiendo definido lo anterior, se pueden identificar los productos y/o servicios involucrados en las actividades económicas de las empresas participantes en la operación.

De acuerdo con la información aportada, las actividades que desarrollan las INTERVINIENTES hacen parte de la cadena de distribución de combustibles líquidos, la cual está compuesta por los eslabones de: refinación, importación, almacenamiento, distribución mayorista, transporte, distribución minorista, y gran consumidor.^[28] Las actividades relevantes para el análisis de la integración propuesta comprenden la distribución y comercialización mayorista y minorista de combustibles líquidos, en tanto son las actividades en las que participan las INTERVINIENTES.

A continuación se presentará la descripción de las actividades económicas desarrolladas por las INTERVINIENTES, para lo cual se incluirá una descripción de los combustibles líquidos y sus aplicaciones, con el fin de identificar si tienen sustitutos cercanos o si por el contrario corresponden en sí mismos a un solo mercado.

12.4.1.1 Distribución mayorista de combustibles líquidos

Según el documento «Cadena del petróleo 2013» de la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME),^[29] los distribuidores mayoristas son compañías que reciben los combustibles líquidos de los refinadores y/o importadores para su almacenamiento y entregan a los demás operadores para su movilización a los principales centros de consumo, ya sea por poliductos o por camiones, para el abastecimiento de las diferentes regiones del país. Los agentes mayoristas abanderan la mayoría de las estaciones de servicio mediante acuerdos comerciales.^[30]

De acuerdo con el artículo 4 del Decreto 4299 de 2005, modificado por el artículo 2 del Decreto 1333 de 2007, el distribuidor mayorista corresponde a «[t]oda persona natural o jurídica dedicada a ejercer la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, a través de una planta de abastecimiento, la cual entrega dichos productos con destino a la(s) planta(s) de otro(s) distribuidor(es) mayorista(s), a los distribuidores minoristas o al gran consumidor.

Los distribuidores mayoristas compran el combustible a ECOPETROL o a refinadores privados, almacenan y aditivan los productos en sus plantas de abasto para llevarlos a las estaciones de servicio, ya sean de su propiedad o de terceros, para su posterior venta al público.^[31]

Indica la UPME que las EDS y los grandes consumidores que así lo deseen son abastecidos por intermedio de las plantas de abasto. En la actualidad, en Colombia «(…) se cuenta con una red de 54 plantas de abasto, de las cuales 34 se encuentran interconectadas a los poliductos y 20 plantas cuyo abastecimiento se efectúa mediante carro tanques. En la tabla que se presenta a continuación se presenta una descripción de la capacidad de almacenamiento de las principales plantas de abasto.

Tabla No. 3

Capacidad de almacenamiento de las principales plantas de abasto

Fuente: Ministerio de Minas y Energía, Unidad de Planeación Minero Energética – UPME, «Cadena del petróleo 2013». Tomado de: http://www1.upme.qov.co/sites/default/files/news/3086/files/cadena_del_petroleo_2013.pdf

De acuerdo con la UPME, los principales combustibles líquidos que se entregan a las estaciones de servicio son las mezclas con etanol de gasolina motor (corriente y extra) y biodiesel con ACPM.

12.4.1.2 Distribución minorista de combustibles líquidos

La distribución minorista corresponde a la actividad en la cual se realizan las ventas al -consumidor final a través de las EDS que existen en el país, todas ellas abanderadas por los distribuidores mayoristas, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 4299 de 2005.^[32]

De acuerdo con el Decreto 1717 del 21 de mayo de 2008, el distribuidor minorista es «[t]oda persona natural o jurídica dedicada a ejercer la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo al consumidor final, a través de una estación de servicio o como comercializador industrial, (.)».

12.4.1.3 Los combustibles líquidos

a) Características

Los combustibles líquidos derivados del petróleo como la gasolina corriente, extra y biodiesel, son materiales de generación de energía o combustibles que pueden ser aprovechados para generar energía mecánica o cinética y son utilizados esencialmente para movilizar automotores.

La mayoría de los combustibles líquidos utilizados en la actualidad se producen a partir del petróleo. El más notable de estos es la gasolina, la cual se produce mediante la unión de moléculas de hidrocarburos que a su vez forman compuestos alifáticos (cadenas de átomos de carbono con átomos de hidrógeno unidos).

La producción de gasolina se obtiene por destilación del petróleo crudo. El líquido deseado es separado del crudo en las refinerías. El petróleo crudo se extrae de la tierra mediante procesos donde se utilizan las bombas de viga. Para obtener la gasolina, el petróleo debe ser removido de petróleo crudo.

Por otra parte, el biodiesel es un biocombustible líquido que se obtiene a partir de lípidos naturales como aceites vegetales o grasas animales, mediante el proceso industrial de transesterificación, consistente en mezclar el aceite (normalmente aceite vegetal) con un alcohol ligero, normalmente metanol, y deja como residuo glicerina que puede ser aprovechada por la industria cosmética, entre otras.

Las gasolinas oxigenadas, son elaboradas en las plantas recibiendo vía poliducto gasolina corriente y gasolina extra puras, las cuales se mezclan con un porcentaje de Etanol recibido vía carrotanque de los ingenios. Dichas mezclas se realizan de acuerdo con el porcentaje que estipule el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA; en el caso del biodiesel se recibe el ACPM vía poliducto con una mezcla del 2% de B100 y en planta se mezcla con el porcentaje restante de B100. Estos combustibles son transportados a través de carrotanques a cada una de las estaciones de servicio (EDS).

b) Usos y aplicaciones

Los combustibles líquidos son destinados específicamente para movilizar automotores. Estos productos no tienen clientes con consumos significativos, constituyendo su mercado objetivo los conductores cuyos vehículos usan estos productos.

De acuerdo con lo indicado anteriormente, los productos afectados son comercializados por mayoristas cuyos destinatarios son los comercializadores minoristas y otros comercializadores mayoristas, entre otros. En el segmento de distribución y comercialización minorista de combustibles líquidos se encuentran las EDS, las cuales suministran el producto directamente al usuario final.

Según las INTERVINIENTES, los consumidores se caracterizan por: (i) ser muy sensibles a las variaciones de precio y las promociones; (ii) generalmente realizan tanqueos completos; (iii) generalmente tanquean en las EDS cercanas a su lugar de vivienda o trabajo; y (iv) escogen entre muchas estaciones para abastecer sus vehículos.

c) Actividades y productos coincidentes o en la misma cadena de valor

Así las cosas, el análisis de sustituibilidad deberá enmarcarse en aquellos productos que son ofrecidos por las INTERVINIENTES al mismo público objetivo, o respecto de los cuales estén relacionadas verticalmente. De acuerdo con lo anterior, los productos afectados con la operación propuesta son los combustibles líquidos derivados del petróleo, comercializados y distribuidos ya sea al por mayor o al por menor.

d) Análisis de sustituibilidad

La sustituibilidad de los combustibles líquidos derivados del petróleo (gasolinas, diésel, entre otros) se produce en la medida que existan productos similares que, aunque se encuentren diferenciados por las preferencias de los consumidores y las estrategias publicitarias y de marketing de las empresas, tienden a ofrecer los mismos servicios y usos, por precios comparables.

Según las INTERVINIENTES «[l]os consumidores pueden utilizar como sustituto el gas natural vehicular, de hecho los vehículos convertidos a gas mantienen la posibilidad de alternar con el combustible con el que fueron inicialmente diseñados».^[33]

.

De acuerdo con lo anterior, los combustibles líquidos derivados del petróleo (gasolina, diésel, entre otros) tienen usos similares a los del gas natural vehicular. De hecho, algunos vehículos a gasolina que son convertidos a GNVC tienen la capacidad de poder alternar la utilización de ambos productos. Sin embargo, se advierte que el precio del GNVC es sustancialmente inferior al de la gasolina, al paso que por sus características físicas y químicas, ambos productos conservan diferencias significativas.

Bajo este contexto, se advierte que existe una baja sustituibilidad entre la gasolina y el GNVC, especialmente en términos de precios, por lo que cada uno de estos productos, por sí mismo, comportaría un mercado relevante diferente. En consecuencia, este Despacho considera que el producto afectado en el presente caso -los combustibles líquidos derivados del petróleo (gasolina y diésel)- no tienen sustitutos cercanos.

e) Conclusión del mercado producto

Por lo expuesto anteriormente, se concluye que para efectos del presente estudio los mercados de producto corresponden a: (i) la comercialización y distribución mayorista de combustibles líquidos; y (ii) la comercialización y distribución minorista de combustibles líquidos para los cuales no existen otros productos que los puedan sustituir.

12.4.2 Mercado Geográfico

La práctica generalizada para la definición de los mercados geográficos relevantes parte de identificar cada una de las zonas en las cuales las empresas que participan en la integración coinciden y donde las condiciones de competencia son similares.

En este sentido, se tiene que los agentes mayoristas compran el combustible a Ecopetrol, almacenan y agregan aditivos a los productos y venden a nivel nacional a los distribuidores minoristas, mientras estos últimos se dedican a la venta de combustibles líquidos derivados del petróleo al consumidor final a través de EDS.

Así, en lo que respecta al mercado geográfico de la actividad de distribución mayorista de combustibles líquidos, teniendo en cuenta que la misma abarca todo el país, su dimensión geográfica es de alcance nacional.

En cuanto al mercado geográfico de la actividad de distribución minorista de combustibles líquidos, se debe tener presente que, dado que el consumidor final incurre en costos de desplazamiento hasta las EDS, la influencia de cada una de ellas se hace menor en la medida en que el consumidor se encuentra más alejado, indicando así que su cobertura es local.

Según las INTERVINIENTES, el mercado geográfico para la actividad de distribución minorista de combustibles líquidos lo constituye el tramo de la vía que conduce de Girón a Bucaramanga en el Departamento de Santander. Para determinar los competidores de la EDS LAS VEGAS las INTERVINIENTES tomaron un rango de diez (10) kilómetros alrededor de dicha EDS. Teniendo en cuenta el criterio anterior, el mercado geográfico incluiría los municipios de Girón y Floridablanca, y la ciudad de Bucaramanga.

No obstante lo anterior, este Despacho constató durante la visita administrativa realizada a la EDS LAS VEGAS, que además de considerar variables relacionadas a la distancia y el tiempo, resulta indispensable analizar las condiciones demográficas y de actividad económica de la zona de influencia de la EDS LAS VEGAS.

De acuerdo con lo anterior, se encontró que las condiciones demográficas y de actividad económica presentes en la zona recorrida se caracterizan por: (i) tráfico pesado automotor; (ii) presencia de actividad industrial y de transporte de carga y de pasajeros; (iii) baja densidad de zonas residenciales; (iv) alto volumen vehicular a velocidades medias y altas por tratarse de un corredor vial que no se encuentra dentro del casco urbano de la ciudad.

Atendiendo las anteriores condiciones el Despacho determinó que el mercado geográfico relevante para la actividad de distribución minorista de combustibles líquidos lo constituye únicamente la zona aledaña a la vía que conduce de Girón a Bucaramanga en el Departamento de Santander, en el cual se constató la presencia de las siguientes 9 EDS alrededor de la EDS LAS VEGAS; 7 EDS de bandera TERPEL y 2 de bandera MOBIL:

– Hacia el occidente: EDS LA MILAGROSA (bandera MOBIL) y EDS INSERCOL (bandera TERPEL).

– Hacia el oriente: EDS EL PUENTE y EDS ESTORAQUES (bandera TERPEL – propias, franquiciadas).

– Hacia el norte: EDS CENTRO ABASTOS, EDS CHIMITÁ (bandera TERPEL – afiliadas) y EDS LA BÁSCULA (bandera TERPEL – propia, franquiciada).

– Hacia el sur: EDS CANEYES (bandera MOBIL) y EDS EL CARMEN (bandera TERPEL en proceso de franquicia).

En este punto, es importante mencionar que, de acuerdo con la información obtenida durante la visita administrativa practicada por esta Entidad, en la zona de influencia de la EDS LAS VEGAS, se encuentra en construcción un proyecto de GULF, el cual, según JULIO CESAR VERA DÍAZ, Representante Legal Suplente de PROLUB, en este momento se encuentra parado por efecto de las autorizaciones del INVIAS asociadas a los permisos de accesos y salidas de la EDS.

12.4.3 Conclusión del Mercado Relevante

De acuerdo con lo expuesto en los numerales anteriores, se encuentra que el mercado relevante está compuesto por:

– La distribución y comercialización mayorista de combustibles líquidos derivados del petróleo a nivel nacional.

– La distribución y comercialización minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo en la zona aledaña a la vía que conduce de Girón a Bucaramanga en el Departamento de Santander.

12.5 ANALISIS DEL MERCADO

Una vez descritas las empresas intervinientes en la operación objeto de estudio y definidos los mercados relevantes, se procederá a analizar la estructura de dichos mercados.

12.5.1. Cuotas de participación de distribución mayorista

Para la determinación de las participaciones, esta Superintendencia tomó los datos del SICOM -Sistema de Información de Combustibles- con el fin de establecer una aproximación del mercado.

Las participaciones de TERPEL y sus competidores en el mercado de distribución mayorista a nivel nacional, para el año 2013, fueron las que se relacionan en la siguiente Tabla:

Tabla No. 4

Ventas por galones- año 2013

Empresa	Volumen Venta (Galones)	Participación 2013 (%)
[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]

Fuente: SICOM.

De la tabla anterior se observa que actualmente [Texto de carácter reservado].

Según lo establecido por la INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK en su «ICN merger guidelines workbook»,^[34] los efectos de la integración vertical se resumen en la posibilidad de que se presente un cierre a las empresas productoras del bien final a los insumos, o que se presente un cambio en las condiciones con las cuales los adquieren, que llegue a desfavorecer a la competencia.

Para el caso en estudio, el efecto de la integración vertical sería el cambio en las condiciones para las EDS no integradas con el comercializador mayorista, viéndose afectadas por restricciones de oferta «aguas arriba» de la respectiva cadena.

Teniendo en cuenta que en el mercado existen otros actores participantes de la distribución mayorista como se observa en la Tabla No. 4, los propietarios independientes de otras EDS, en principio, tendrían alternativas de desplazar la demanda hacia otros distribuidores mayoristas diferentes a TERPEL.

12-5-2 Cuotas de participación de distribución y comercialización minorista

El porcentaje de participación que tenga cada empresa dentro del total de ventas de la industria se convierte en un importante aspecto del análisis de competencia, debido a que esta descripción numérica se encuentra altamente relacionada con el poder que tiene cada empresa en el mismo.

Así, con la determinación de las cuotas de mercado de los competidores activos en el mismo, es posible precisar las condiciones que presenta la industria en cuanto a concentración y competencia. Asimismo, permitirá evaluar la capacidad de contestabilidad y de reacción que pueden tener los competidores de las INTERVINIENTES ante la operación objeto de este estudio.

Para determinar las participaciones, esta Superintendencia requirió a las principales empresas comercializadoras y distribuidoras mayoristas de combustibles líquidos derivados del petróleo en estaciones de servicio, con el fin de establecer una aproximación del mercado.

Cabe aclarar que las INTERVINIENTES afirmaron que, si bien TERPEL distribuye combustibles líquidos a EDS que se consideran afiliadas a su red de distribución por estar autorizadas para utilizar la bandera de TERPEL en sus estaciones, éstas corresponden a clientes minoristas de TERPEL que constituyen agentes económicos independientes y gozan de total autonomía en la fijación de sus precios de venta al público, así como en la determinación y adopción de políticas comerciales. De hecho, en la distribución minorista son competidores directos de las EDS propias de TERPEL.^[35]

No obstante lo anterior, este Despacho considera importante, para determinar la participación de TERPEL en la distribución minorista de combustibles, describir las formas en que la marca TERPEL hace presencia en el mercado, con el fin de establecer cuáles podrían ser atribuibles a TERPEL para el cálculo de su participación de mercado y cuáles comportan agentes de mercado independientes que no obstante operan bajo la bandera TERPEL, su desempeño competitivo no es influenciado por TERPEL y, por ende, no son controlados por dicha empresa en términos del Derecho de Competencia.

De acuerdo con la información obrante en el expediente, la marca TERPEL hace presencia en el mercado a través de, entre otros, los esquemas que se describen a continuación, los cuales se diferencian entre sí en relación con las inversiones en activos fijos y tangibles de TERPEL.

En primer lugar, se encontró que TERPEL desarrolla la actividad de distribución minorista de combustible mediante EDS cuya inversión es 100% propia de dicha empresa. Esta modalidad aplica para lotes que son propiedad de terceros o de TERPEL. En ella, TERPEL realiza el 100% de las inversiones para la construcción de las EDS y las opera directamente o a través de franquicias que otorga.

Existe otra modalidad en la que tanto TERPEL como el franquiciado cuentan con inversiones en la EDS (por lo general TERPEL realiza el 50% o más de la inversión y el franquiciado realiza el 50% o menos de la misma). El margen de la operación se distribuye en la misma proporción de las inversiones (margen de operación = precio de venta al público – costo de gas – energía – mantenimiento – usufructo). En esta modalidad, TERPEL le paga el valor del usufructo del terreno al dueño del mismo.

En las anteriores modalidades es claro que TERPEL participa directamente en el mercado a través de las mismas.

Una tercera modalidad aplica para las EDS que usan la bandera TERPEL, pero que son propiedad de terceros y son operadas por personas naturales o jurídicas diferentes a TERPEL. Bajo esta modalidad, TERPEL generalmente no realiza inversiones encaminadas a la construcción de la EDS como tal.

Por lo general, en este esquema de contratación, el abanderado realiza totalmente la inversión para la creación de su negocio; es dueño o por lo menos tiene completo derecho respecto al uso del suelo en el que opera la EDS. En razón de ello, el clausulado de los contratos no lo obliga a acogerse a listas de precios determinadas por TERPEL.

Para efectos de determinar la participación de TERPEL en el mercado relevante, a continuación se analizará si las EDS que operan bajo la modalidad de abanderamiento (en que la EDS sin ser propiedad de TERPEL usa su bandera), son controladas por TERPEL en los términos del numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. Lo anterior, en la medida en que de establecerse que TERPEL controla a las EDS que operan bajo la modalidad de abanderamiento, dichas EDS deberán tenerse en cuenta para determinar su participación de mercado y los posibles efectos de la operación propuesta.

El régimen de protección de la competencia, del cual hace parte el régimen de integraciones empresariales, define el concepto de control en el artículo 45 del Decreto Ley 2153 de 1992. Es este concepto de control el que enmarca el ejercicio de las funciones que ejerce la SIC en materia de integraciones empresariales:

«Artículo 45. Definiciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones:

(…)

4. Control: La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa».

De conformidad con la norma anterior, el control es la posibilidad de influir en las decisiones de otra empresa que se encuentren relacionadas con la forma en que se comporta en el mercado, a saber: (i) la política empresarial, (ii) la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, (iii) la variación de la actividad a la que se dedica la empresa, o (iv) la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.

La posibilidad de influenciar las anteriores decisiones, afecta claramente el desempeño competitivo en el mercado de la empresa controlada. De ahí que sea dicha característica el elemento esencial de la definición de control. No obstante, la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de una empresa debe analizarse caso por caso, y debe estar enfocada en determinar la relación real entre controlante y controlada, independientemente del vínculo jurídico-económico que exista entre ellos. Así, el control puede emanar de una amplia gama de factores, bien considerados de manera independiente o en conjunto, y teniendo en cuenta tanto consideraciones legales como fácticas.

En general, se considera que existe control competitivo cuando una persona natural o jurídica tiene la posibilidad de determinar la estrategia comercial de una empresa, o cuando su aval es necesario para adoptar decisiones comerciales estratégicas de la empresa.

En efecto, el control competitivo se ejerce cuando se tiene la prerrogativa de influir sobre decisiones de la empresa respecto de su política empresarial,^[36] la iniciación o terminación de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa, conforme al artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. En otras palabras, el control competitivo opera sobre decisiones estratégicas que afecten el desempeño competitivo de una empresa en el mercado.

Para efectos de determinar la existencia de control competitivo, esta Superintendencia no tiene que demostrar que el presunto controlante efectivamente haga uso de la influencia que tiene sobre la empresa, ni demostrar que la ha ejercido en el pasado. Por ende, es suficiente con que la posibilidad de influenciar exista para que se configure el control en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992.

Dicha influencia se puede configurar, o bien porque una empresa adquirió control corporativo sobre otra y tiene la facultad de tomar por sí misma todas las decisiones competitivas de la compañía (control positivo), o bien porque, a pesar de no tener un control positivo, tiene la posibilidad de influenciar las decisiones que afectan o determinan la manera que la empresa compite en el mercado, por ejemplo impidiendo o requiriendo su aval para que la empresa opere y tome algunas decisiones estratégicas para su funcionamiento en el mercado (control negativo).

Ahora bien, el concepto de control en el derecho de la competencia ^[37] no contempla necesariamente las situaciones previstas por el derecho de sociedades en el Código de Comercio,^[38] por cuanto, el control en el derecho de la competencia, se insiste, se verifica cuando se tiene la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otra empresa, sin importar si dicha influencia coincide con los eventos que el derecho de sociedades considera configuran situaciones de control.

No obstante lo anterior, el control corporativo, incluidas las presunciones de subordinación y control previstas en el artículo 261 del Código de Comercio, implican control desde el punto de vista del derecho de la competencia en los términos del Decreto 2153 de 1992. Es decir, que siempre que se tenga control desde el punto de vista corporativo (artículos 260 y 261 del Código de Comercio), habrá control competitivo.

De lo anterior se colige que la existencia de control desde la perspectiva del derecho de la competencia no implica obtener los efectos propios de la subordinación o control en el derecho de sociedades,^[39] como lo son, entre otras, la inscripción del vínculo de control en el registro mercantil de la sociedad controlada; consolidación de los estados financieros de las sociedades vinculadas; prohibición de la imbricación; la acumulación procesal en caso de concurso de compañías vinculadas y la responsabilidad de las matrices en relación con ciertas obligaciones de las subordinadas. Esto en la medida en que, una empresa puede tener la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otra en el mercado, pero no necesariamente cumplir con los presupuestos del artículo 261 del Código de Comercio, o de cualquier forma someterla a su voluntad.

Partiendo de lo anterior, en el presente caso es necesario profundizar en las relaciones entre TERPEL y las EDS que operan bajo su bandera, para efectos de determinar si TERPEL las controla desde la perspectiva del derecho de la competencia. De ser así, este Despacho llegaría a la conclusión de que TERPEL participa de manera indirecta en el mercado relevante a través de todas las EDS que operan bajo su bandera.

Sobre el particular, se recibieron los testimonios de SONIA VIVIANA CUY, empleada de la EDS ARANZOQUE, que opera bajo la bandera de TERPEL en Bucaramanga – Santander, y de CARLOS OSWALDO TORRES AGUIRRE, en su calidad de Representante Legal de la sociedad RJ SERVIINGENIERIA SAS, propietaria de la Estación de Servicio TERPEL JUAN MARTIN de Bogotá, a quienes se les interrogó sobre la relación entre la EDS y TERPEL.

Sobre el contrato suscrito entre la EDS y TERPEL, SONIA VIVIANA CUY afirmó lo siguiente:

«Pregunta: Por favor indíquele al Despacho si tiene un contrato con Terpel

Respuesta: Si.

Pregunta: ¿Hace cuánto se suscribió ese contrato?

Respuesta: [Texto de carácter reservado]

Pregunta: ¿Cuál es la duración del contrato?

Respuesta: [Texto de carácter reservado]

Pregunta: ¿Se prorroga automáticamente?

Respuesta: [Texto de carácter reservado]

Pregunta: ¿En qué consiste el contrato?

Respuesta: [Texto de carácter reservado]

Por su parte, CARLOS OSWALDO TORRES AGUIRRE señaló lo siguiente respecto de la duración de los contratos y las obligaciones relacionadas con ventas:

Pregunta: ¿Esos contratos estándar son de más o menos 10 años, como el suyo?

Respuesta: [Texto de carácter reservado]

(…)

Pregunta: ¿En el desarrollo de la operación de su estación, TERPEL le hace algunas sugerencias sobre el mínimo de galones que se deben vender?

Respuesta: [Texto de carácter reservado]

De acuerdo con lo anterior, la relación entre las EDS ARANZOQUE y JUAN MARTIN y TERPEL se rige en virtud de los contratos de suministro y abanderamiento celebrados con dicha empresa. Nótese que el término de los contratos es relativamente amplio teniendo en cuenta que se trata de establecimientos de comercio sujetos a diversas condiciones económicas. Así mismo, se advierte que SONIA VIVIANA CUY señala que el contrato en cuestión contempla obligaciones de cumplir metas de ventas.

Al ser preguntada la funcionaria de la EDS ARANZOQUE sobre las decisiones que deben ser consultadas con TERPEL, respondió lo siguiente:

«Pregunta: ¿Qué acción suya generaría una llamada de TERPEL?

Respuesta: [Texto de carácter reservado]

Al respecto, se encontró que en los contratos suscritos entre TERPEL y las EDS que operan bajo su bandera en calidad de afiliadas se encuentra de manera expresa la obligación de las EDS de notificar a TERPEL cualquier cambio significativo en su situación financiera. El extracto del contrato standard obrante en el expediente que se presenta a continuación, da cuenta de esta situación en los siguientes términos:

«ANEXO 7

REGLAS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LAS EDS

(…)

[Datos de carácter reservado] ^[40]

Como puede observarse, según el testimonio y el extracto del contrato expuesto, la influencia de TERPEL en las decisiones de la EDS abarca cualquier cambio que pretenda realizar la EDS, en tanto dichos cambios deben ser consultados con TERPEL.

En adición a lo anterior, obsérvese a continuación que la funcionaría de la EDS ARANZOQUE señaló que TERPEL monitorea y evalúa el desempeño de la EDS:

«Pregunta: ¿ TERPEL evalúa el desempeño de su EDS?

Respuesta: [Texto de carácter reservado^]

Pregunta: ¿Qué pasa con el informe del cliente oculto?

Respuesta: TERPEL todos los meses envía el reporte, el jefe de zona.

Pregunta: ¿Qué pasa si el reporte tiene una calificación negativa?

Respuesta: La idea es mejorar, TERPEL nos dice en que estamos fallando y si hay que realizar mejoras se hacen.

Pregunta: ¿Qué tipo de monitoreo realiza Terpel sobre su EDS?

Respuesta: [Texto de carácter reservado^]

Pregunta: ¿Cómo es ese seguimiento?

Respuesta: [Texto de carácter reservado^]

(…)

Pregunta: ¿A qué eventos asiste dispuestos por TERPEL?

Respuesta: Ellos hacen capacitaciones, tienen una red de aliados, revisan cómo va el cumplimiento de metas. »

Por su parte, CARLOS OSWALDO TORRES AGUIRRE señaló lo siguiente en similar sentido:

Pregunta: ¿Cómo considera usted que TERPEL evalúa el desempeño de su estación?

Respuesta: [Texto de carácter reservado^]

Pregunta: ¿Cada cuánto son esas visitas?

Respuesta: Mensualmente ellos me entregan una calificación.

(…)

Pregunta: ¿Cuál es el procedimiento cuando usted recibe una mala calificación?

Respuesta: Hay una retroalimentación y reúne uno a los muchachos y les dice vea, usted falló en esto, tiene que ponerse las pilas y seguir los protocolos.

Pregunta: ¿Pero hay presencia de TERPEL en esa retroalimentación?

Respuesta: Si. Ellos inclusive hacen cursos y uno envía a los muchachos allá a que los vuelvan a retroalimentar.

(…)

Pregunta: ¿Por instalaciones ha recibido calificaciones negativas?

Respuesta: [Texto de carácter reservado^]

(…)

Pregunta: ¿Cuáles son las acciones que TERPEL seguiría si llega en una visita y encuentra las instalaciones en mal estado?

Respuesta: Un llamado de atención y obviamente una mala calificación. A nadie le gusta que lo califiquen mal.

(…)

Pregunta: ¿En su opinión, qué pasaría ahora si en una de esas visitas de TERPEL ellos encuentran que no está cumpliendo esa cuota?

Respuesta: [Texto de carácter reservado^]

Pregunta: ¿Y tendría una penalidad también?

Respuesta: [Texto de carácter reservado^]

En línea con lo anterior, los contratos suscritos entre TERPEL y las EDS que operan bajo su bandera en calidad de afiliadas señalan las obligaciones de las EDS en cuanto a la manera en que debe desarrollar su actividad, las cuales son monitoreadas y evaluadas de acuerdo con lo expuesto por los testigos citados. El extracto del contrato standard obrante en el expediente que se presenta a continuación, da cuenta de esta situación en los siguientes términos:

CAPÍTULO IV

(.)

[Texto de carácter reservado^]

[Texto de carácter reservado^][41]

En cuanto a la atención de quejas y reclamos de clientes sobre el servicio en la EDS, la empleada de la EDS ARANZOQUE afirmó en los siguientes términos que TERPEL cuenta con una línea de atención en la atienden directamente las quejas de los clientes cuando estos no acuden a la administración de la EDS:

«Pregunta: ¿Qué procedimiento debe seguir un cliente en caso de que desee presentar una queja o reclamo sobre el servicio de su EDS?

Respuesta: Normalmente ellos vienen a la administración y presentan la queja. Pero también hay una línea de atención de TERPEL donde pueden reportar la queja. En ese caso TERPEL toma la llamada y con el jefe de zona se revisa la queja.»

En cuanto a la influencia ejercida por TERPEL para que la EDS ofrezca servicios adicionales, CARLOS OSWALDO TORRES AGUIRRE afirmó lo siguiente:

«Pregunta: ¿TERPEL le hace indicaciones para que ofrezca servicios adicionales?

Respuesta: [Texto de carácter reservado^]».

Sobre las campañas de publicidad y fidelización desarrolladas por TERPEL, CARLOS OSWALDO TORRES AGUIRRE afirmó lo siguiente:

 «Pregunta: ¿Ellos (TERPEL) le consultan sobre el inicio de esas campañas?

Respuesta: [Texto de carácter reservado^]

De acuerdo con lo anterior, este Despacho advierte que si bien en el presente caso no existe control corporativo o societario de TERPEL sobre las EDS afiliadas que operan bajo su bandera, sí se configura un control negativo desde el punto de vista del derecho de la competencia. Lo anterior en la medida en que la información obrante en el expediente da cuenta de que TERPEL influencia -o tiene la facultad de influenciar- el desempeño competitivo de sus EDS afiliadas, a través de las prerrogativas que tiene en virtud de los contratos suscritos con las mismas, que le permiten influenciar las decisiones que son propias de la estrategia competitiva de cada EDS.

En efecto, de los contratos entre TERPEL y las EDS afiliadas obrantes en el expediente, así como de los testimonios recibidos en la actuación administrativa, se advierte que TERPEL influye o tiene la capacidad de influir en decisiones fundamentales de la actividad de cada estación afiliada, tales como las relacionadas con su desempeño en ventas, los productos ofrecidos, la atención al cliente, promociones y, en general, cualquier cambio importante en el establecimiento. Para este Despacho es claro que la influencia en este tipo de decisiones definitivamente afectan la forma en que compiten las EDS afiliadas a TERPEL.

Por consiguiente, es claro que la autonomía de las EDS afiliadas a TERPEL es limitada en razón al control que ejerce dicha empresa en su desempeño competitivo en virtud de la propia naturaleza de los contratos que existen entre ellos. En el sentido expuesto, para el cálculo de la participación de TERPEL en el mercado relevante de la operación se deberán incluir las EDS afiliadas.

Ahora bien, teniendo en cuenta que se encuentra demostrado que TERPEL tiene control negativo sobre sus EDS afiliadas, surge la pregunta frente a la obligación que tendría de informar una eventual operación de integración en la que adquiera el control positivo de alguna EDS. La respuesta es afirmativa. En la Resolución 32184 de 2014, la SIC fue clara en señalar que los cambios de control negativo a control positivo deben ser informados a la autoridad, en la medida en que configuran cambios abruptos en el poder que tiene una persona jurídica o natural sobre otra. Mientras que en el control negativo la persona puede tener influencia sobre algunas decisiones de estrategia competitiva de la empresa controlada, en el control positivo tiene la facultad de operar la empresa en el día a día, además de tomar la mayoría de las decisiones que afectan la forma en que compite en el mercado, ejerciendo ahora sí una influencia dominante.

Así las cosas, para realizar el cálculo de las participaciones se tomarán todas las estaciones que hacen parte de la red de una determinada bandera, las cuales se relacionan a continuación:

i. Gasolina corriente

Tabla No. 3

Ventas por galones de gasolina corriente – año 2013

[Dato de carácter reservado]

Fuente: Folio 7 del Cuaderno Reservado No. 1 Intervinientes. Folios 109 al 163 del Cuaderno Reservado No. 1 Terceros.

Tabla No. 4

Ventas por galones de gasolina extra – año 2013

[Dato de carácter reservado]

Fuente: Folio 7 del Cuaderno Reservado No. 1 Intervinientes. Folios 109 al 163 del Cuaderno Reservado No. 1 Terceros.

Al igual que en el segmento de gasolina corriente, en  [Texto de carácter reservado^]

iii. Diesel

Tabla No. 5

Ventas por galones de diesel – año 2013

[Dato de carácter reservado]

Fuente: Folio 7 del Cuaderno Reservado No. 1 Intervinientes. Folios 109 al 163 del Cuaderno Reservado No. 1 Terceros.

Durante el año 2013, en este segmento TERPEL  [Texto de carácter reservado^]

Es importante señalar que, debido a las condiciones demográficas y de actividad económica presentes en la zona de influencia de la EDS LAS VEGAS mencionadas previamente en la presente resolución, es de esperarse que de los tres combustibles líquidos ofrecidos, el más vendido sea el diésel. En efecto, de acuerdo con las cifras aportadas, se observa  [Texto de carácter reservado^].

De acuerdo con lo anterior, se encuentra que con la operación proyectada TERPEL aumentaría su participación en todos los segmentos analizados, fortaleciendo su posición en los mismos.

Dado que la operación proyectada conlleva incrementos significativos en la participación de TERPEL en todos los productos analizados (gasolina corriente, extra y diésel) en el siguiente numeral, esta Superintendencia considera necesario realizar el análisis complementario de concentración, dominancia y asimetría.

12.5.3. Índices de concentración, asimetría y dominancia.

Con el fin de obtener una mejor visión y entendimiento de los efectos que la operación proyectada puede tener sobre el mercado y las indebidas restricciones sobre la competencia que ésta puede tener, se realizarán diferentes análisis numéricos que pueden ayudar a cuantificar el efecto. A continuación se presentan los resultados obtenidos de los índices Herfindahl – Hirschman (HHI), Kwoka y Stenbacka.

El primero de los tres, el índice HHI,^[42] es una medida de la concentración en el mercado que ayuda a entender si la operación proyectada representa cambios considerables en la concentración del mercado y, por lo tanto, en los niveles de competencia de la industria.

En segunda instancia se presentará el índice Kwoka,^[43] el cual mide el grado de asimetría que se presenta entre las participaciones de las empresas del mercado. Éste es un índice que se encuentra entre 0 y 1, siendo 1 el valor correspondiente a una estructura de mercado de monopolio.

Finalmente se analizará el índice Stenbacka,^[44] usado comúnmente para establecer si una empresa que es líder del mercado se encuentra en una posición de dominio respecto de las demás competidoras. Se trata de una aproximación que identifica lo anterior teniendo en cuenta la participación de mercado de la empresa líder y de la segunda empresa más importante, arrojando un umbral de cuota de mercado para determinar si la empresa más grande tiene o no posición de dominio. Según lo anterior, cualquier cuota de mercado de la empresa líder superior a dicho umbral podría significar efectivamente una posición dominante.

Tabla No. 6

Índices de concentración, asimetría y dominancia

[Datos de carácter reservado]

Fuente: cálculos SIC

De acuerdo con la tabla anterior, esta Superintendencia encuentra que, previamente a la operación presentada, en los tres segmentos de combustibles analizados el mercado se encuentra [Texto de carácter reservado]. De llevarse a cabo la operación, la concentración en [Texto de carácter reservado].

Ahora bien, en lo que respecta al índice de asimetría Kwoka, según los resultados obtenidos encuentra que en todos los [Texto de carácter reservado] consecuencia de la operación que se pretende llevar a cabo. No obstante lo anterior, en los segmentos de gasolina corriente y gasolina extra, el índice continua siendo cercano a 0. Sin embargo, llama la atención el resultado obtenido en el segmento de Diesel, en el cual dicho índice, al pasar [Texto de carácter reservado] se acerca al valor que indica [Texto de carácter reservado], lo cual encuentra una explicación en las condiciones demográficas y de actividad económica presentes en la zona geográfica relevante.

Finalmente, los resultados del índice Stenbacka muestran que previo a la operación presentada, TERPEL, líder en todos los segmentos analizados, supera significativamente el umbral arrojado, lo cual es indicativo de la posición de dominio de la empresa en dichos segmentos. Lo anterior indica que la posible posición de dominio de TERPEL en los segmentos definidos no es consecuencia de la presente operación sino que es una condición previa a la misma. Sin embargo, es claro que la operación analizada refuerza la posición que TERPEL tenía previamente.

12.6 BARRERAS DE ENTRADA

Según la ICN «Una barrera a la entrada puede ser descrita como un beneficio en favor de una empresa establecida sobre los competidores potenciales que impiden que nuevas empresas entren en el mercado’^«.[45]

Cuando existen barreras significativas y altos niveles de concentración y participación en un mercado, tales circunstancias llevan a que las empresas que proyectan integrarse tengan la posibilidad de determinar las condiciones tales como precios o la calidad de sus productos en el corto y mediano plazo con independencia de los demás agentes económicos. Esto se acompaña con una baja capacidad por parte de los competidores para afectar la participación de las intervinientes mediante precios más bajos o calidades superiores.

Por lo tanto, una vez establecido que con la operación proyectada, TERPEL reforzaría su posición en los mercados relevantes definidos, es preciso determinar la existencia o no de barreras a la entrada. Para el caso en estudio, las barreras de entrada son:

12.6.1 Barreras de entrada al mercado de distribución mayorista

i- Barreras legales

Según las INTERVINIENTES, todos los agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo deben acogerse al Decreto 4299 de 2005 y sus decretos modificatorios.

De acuerdo con el artículo 14 del mencionado decreto, las personas interesadas en ejercer la actividad de distribuidor mayorista de combustibles líquidos deberá obtener, previamente, autorización del MINMINAS para lo cual deberá presentar los siguientes documentos:

– Copia de los estatutos sociales, estados financieros al momento de su constitución y composición accionaria de la empresa, de ser el caso.

– Certificado de existencia y representación legal para personas jurídicas, o registro mercantil para personas naturales, expedido por la respectiva Cámara de Comercio con no más de tres (3) meses de antelación, en el que conste que dentro de su actividad principal se encuentra la distribución mayorista de combustibles líquidos derivados del petróleo.

– Certificado de conformidad expedido por un organismo de certificación acreditado, sobre el cumplimiento de los requisitos contemplados en el reglamento técnico emitido por la autoridad competente, de la planta de abastecimiento sobre la cual versa la solicitud que se tramita.

– Póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual, en la cual debe aparecer expresamente determinada y ubicada la planta de abastecimiento sobre la cual versa la respectiva solicitud, así como copia del recibo de pago, en los montos establecidos.

– Demostrar que tiene asegurada la fuente de suministro necesaria para el abastecimiento que proyecta realizar.

– Demostrar que en la planta o plantas de abastecimiento que tiene a su cargo ha celebrado contratos de suministro de combustibles líquidos derivados del petróleo, con distribuidores mayoristas, distribuidores minoristas o grandes consumidores, por volúmenes superiores a [Texto de carácter reservado] a través de estaciones de servicio automotriz y fluvial y el resto a ofertas, convenios o contratos de suministro suscritos con otros agentes de la cadena de conformidad con lo previsto en el presente decreto.

ii. Ausencia de planta de abastecimiento en la zona

De acuerdo con la UPME, en el mercado geográfico definido solamente hay dos (2) plantas de abasto, CHIMITÁ, [Texto de carácter reservado]  con una capacidad de almacenamiento de [Texto de carácter reservado],^[46] y [Texto de carácter reservado], con una capacidad de almacenamiento de [Texto de carácter reservado].^[47]

Lo anterior, implicaría que los distribuidores minoristas contarían únicamente con otro distribuidor mayorista, MOBIL, con la capacidad de abastecer, a través de sus propias plantas de abasto, las EDS ubicadas en el mercado relevante geográfico definido.

Sobre este punto, CHEVRON indicó, en respuesta al requerimiento de información realizado por esta Entidad, que [Texto de carácter reservado].^[48]

Al respecto, JUAN DAVID PEÑA URIBE, Representante Legal suplente de BIOMAX, señaló, en testimonio rendido ante esta Entidad, [Texto de carácter reservado].^[49]

Adicionalmente, vale la pena indicar que, de acuerdo con lo señalado por JULIO CESAR VERA DÍAZ, Representante Legal Suplente de PROLUB, en la zona analizada [Texto de carácter reservado].^[50]

No obstante lo anterior, [Texto de carácter reservado].^[51]

La primera modalidad está siendo utilizada por GULF, quien transporta los combustibles líquidos desde Barrancabermeja – Santander, según lo manifestado por JULIO CESAR VERA DÍAZ, Representante Legal Suplente de PROLUB, en testimonio rendido ante esta Entidad.^[52]

Sin embargo, según lo indicado por CHEVRON en respuesta al requerimiento de información,[Texto de carácter reservado]».^[53]. En el mismo sentido se refirió JUAN DAVID PENA URIBE, Representante Legal suplente de BIOMAX.^[54]

Ahora bien, en lo que respecta a la segunda modalidad, arrendamiento de capacidad de almacenamiento en una planta de otro distribuidor mayorista, como lo indicó JUAN DAVID PEÑA URIBE, Representante Legal suplente de BIOMAX, quien en la actualidad tiene un contrato de este tipo con MOBIL, existe una [Texto de carácter reservado]-^[55]

De acuerdo con lo anterior, este Despacho considera que la ausencia de una planta de abastecimiento en la zona dificulta la entrada de los distribuidores mayoristas al mercado analizado.

iii. Costo del almacenamiento de combustible

De acuerdo con lo señalado por BIOMAX en respuesta al requerimiento de información efectuado por esta Superintendencia, «[e]l [Texto de carácter reservado]

Por lo anterior, es lógico que al ser escaso el espacio de almacenamiento, el costo de dicho servicio sea elevado. En efecto, según señaló [Texto de carácter reservado]

Así, para este Despacho el costo de almacenamiento de combustible se constituye en una barrera a la entrada para los distribuidores mayoristas que no cuentan con una planta de abastecimiento en la zona analizada.

iv. Acceso al mercado a través del abanderamiento de EDS existentes

De acuerdo con el numeral 11 del artículo 22 del Decreto 42299 de 2005, los distribuidores minoristas deben abstenerse de adquirir combustibles simultáneamente de dos o más distribuidores mayoristas. La anterior obligación limita a un nuevo distribuidor mayorista que quiera ingresar a una zona determinada y que cuente únicamente con la opción de hacerlo a través del abanderamiento de EDS de terceros, ya que debe esperar a que finalicen los contratos que las EDS han suscrito con otros distribuidores mayoristas.

Adicionalmente, se debe tener presente la existencia de contratos de suministro exclusivo de larga duración entre distribuidores mayoristas y minoristas. De acuerdo con los contratos de concesión allegados por TERPEL, la duración de dichos contratos oscila entre 3 y 10 años.

Lo anterior, en opinión de BIOMAX, [Texto de carácter reservado]

Con base en lo anterior, para este Despacho la prohibición impuesta en el Decreto 42299 de 2005 junto con la duración de los contratos de abanderamiento entre distribuidores mayoristas y minoristas, se configuran como una barrera de entrada al segmento de distribución mayorista.

12.6.2. Barreras de entrada al mercado de distribución minorista

i. Inversión inicial

Las INTERVINIENTES señalaron que la inversión mínima para participar en el mercado de distribución minorista de combustibles asciende a:i) [Texto de carácter reservado] mensuales por concepto de arrendamiento del lote donde funciona la EDS, en caso de no tener un lote propio.

Sobre este punto, BIOMAX indicó [Texto de carácter reservado]. Señaló que la inversión inicial para la construcción de una EDS se estima en [Texto de carácter reservado],^[58] y que se deben tener en cuenta factores como: i) las especificaciones del Decreto 1521 de 1998 acerca de la forma en la cual debe estar construida la EDS; ii) la póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual [Texto de carácter reservado], iii) licencias, certificados y permisos, y iv) el valor del predio en el que se va a construir, ya sea propio o arrendado.

Así, esta Superintendencia considera que un nuevo competidor debe incurrir en una inversión considerable y adicionalmente debe cumplir con los requisitos establecidos en la normatividad, los cuales serán analizados a continuación.

ii. Barreras legales

De acuerdo con lo indicado por las INTERVINIENTES, todos los agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo deben acogerse al Decreto 4299 de 2005 y sus decretos modificatorios, cumplir con la regulación urbanística y ambiental aplicable para dicha actividad.

Específicamente en el segmento de distribución minorista de combustibles, para poder operar, las EDS deben realizar los siguientes trámites y obtener permisos de manera previa:

– Certificado de uso y utilización del suelo, según los correspondientes planes de ordenamiento urbanístico

– Licencia de construcción

– Permiso ambiental que sea aplicable. De manera obligatoria debe tramitar plan de contingencia y aquellos permisos ambientales de acuerdo al uso y aprovechamiento de los recursos naturales que vaya a realizar

– Si la EDS se encuentra ubicad sobre vías nacionales, el permiso de ubicación del Ministerio de Transporte

– Si la EDS se encuentra ubicada sobre vías nacionales, el permiso de acceso que otorga el INVIAS o la Agencia Nacional de Infraestructura (en adelante, ANI), dependiendo de si se trata o no de una vía concesionada

– Certificado de Conformidad de la Infraestructura de la EDS otorgado por un organismo certificador autorizado

Una vez certificada la EDS, se debe solicitar al MINMINAS o al Alcalde Municipal la autorización para poder actuar como distribuidor minorista a través de una EDS.

Adicionalmente, como requisito para poder distribuir combustibles, todos los agentes que hagan parte de la cadena de distribución de combustibles deben registrarse en el Sistema de Información de la Cadena de Distribución de Combustibles Líquidos Derivados del Petróleo – SICOM. Los documentos que se deben presentar para realizar dicho registro se encuentran señalados en la Resolución No. 182113 de 2007 del MINMINAS.

Sobre este punto, BIOMAX afirmó que [Texto de carácter reservado].

Frente a la licencia de construcción, indicó que se debe obtener el certificado de uso del suelo en el cual se pretende construir la EDS, de conformidad con las normas urbanísticas del Plan de Ordenamiento Territorial. En criterio de BIOMAX, [Texto de carácter reservado].

De acuerdo con lo indicado por JULIO CESAR VERA DIAZ, Representante Legal Suplente de PROLUB, los permisos que deben tramitar quienes deseen ingresar al mercado de distribución minorista de combustibles líquidos en la región de Santander, Bucaramanga y sus zonas aledañas, [Texto de carácter reservado].

«Pregunta: ¿Han ofertado por adquirir en arriendo o la propiedad de una estación de servicio en ese sector? ¿Tiene conocimiento?

Respuesta: [Texto de carácter reservado]. (.)».

[Texto de carácter reservado]^[60]

Adicionalmente, JULIO CESAR VERA DÍAZ, Representante Legal Suplente de PROLUB, señaló que los nuevos competidores tienen que entrar al mercado en desigualdad de condiciones frente a las marcas ya establecidas, por lo que están obligados a cumplir una serie de requisitos que no deben cumplir los incumbentes. Puntualmente, afirmó:

[Texto de carácter reservado]^[61]

Con base en lo anterior, esta Superintendencia considera que existen barreras legales que dificultan y retrasan la entrada de nuevas estaciones al mercado.

12.7. EFECTOS DE LA OPERACIÓN

Este Despacho encontró que, en primer lugar, la operación proyectada se configura como una operación de tipo vertical, por cuanto TERPEL, al ser distribuidor mayorista de combustibles líquidos, sería el distribuidor de los productos de la EDS LAS VEGAS.

En principio, existen en el país más de diez (10) distribuidores mayoristas que podrían distribuir combustibles líquidos a los distribuidores minoristas presentes en el mercado geográfico definido. Sin embargo, luego del análisis de barreras a la entrada al segmento de distribución mayorista, este Despacho considera que, dadas las condiciones actuales, un distribuidor mayorista que desee ingresar al mercado, se encuentra con una serie de limitaciones que dificultarían su ingreso en el corto plazo.

Así, ante un cambio adoptado por TERPEL en las condiciones comerciales que rigen sus relaciones con las EDS que hacen parte de su red, dichos minoristas enfrentarían limitaciones técnicas que les dificultaría surtir los productos a los consumidores finales.

En segunda medida, la operación tiene efectos horizontales dado que TERPEL también participa en la distribución minorista de combustibles, actividad desarrollada por la EDS LAS VEGAS.

Con base en las ventas de combustibles líquidos del año 2013, este Despacho encontró que con el perfeccionamiento de la operación, TERPEL aumentaría su participación en los segmentos de gasolina corriente, gasolina extra y diésel, la cual llegaría a ser del 73,71% en las ventas de gasolina corriente, del 73,75% en las ventas de gasolina extra, y del 92,46% en las ventas de diésel.

De acuerdo con lo anterior, se encuentra que como consecuencia de la operación, TERPEL fortalecería su posición en los segmentos de gasolina corriente, gasolina extra y diésel, y se aumentaría la brecha entre TERPEL y sus competidores. Por consiguiente, en condiciones normales la operación propuesta habría de objetarse o someterse a condicionamientos.

Ahora bien, este Despacho encontró que en el presente caso existen circunstancias particulares que harían que la objeción de la operación antes que prevenir efectos negativos en el mercado, resulte en una situación en la que se impida que un establecimiento desarrolle su actividad, estando acondicionado para ello.

En efecto, recuérdese que en adición a las barreras de entrada que enfrentan los distribuidores mayoristas anteriormente descritas, existe una situación legal entre las propietarias de la EDS LAS VEGAS y MOBIL, que en principio excluye a dicho mayorista como potencial oferente por la EDS en cuestión. Así mismo, debe tenerse en cuenta que la posibilidad de que los mayoristas restantes presentes en la zona (PROLUB y BIOMAX) manifiesten interés por la EDS LAS VEGAS es mínima, tal y como lo declararon sus representantes legales en los testimonios rendidos ante este Despacho.

Bajo este contexto, este Despacho considera que de no aprobarse la operación proyectada, los activos destinados para la operación de la EDS LAS VEGAS se quedarían sin la posibilidad de explotarse, lo que implicaría la salida del mercado de dicha estación, y por ende, la eliminación de un proveedor de combustibles.

Con base en lo anterior, esta Superintendencia considera que no obstante existe la posibilidad de que la operación proyectada genere restricciones,^[62] en la medida en que fortalecería la posición en el mercado del agente líder (TERPEL), de acuerdo con el análisis realizado, se advierte que las circunstancias particulares del caso descritas anteriormente implicarían que en el corto plazo, no habría otro distribuidor mayorista interesado en explotar la EDS LAS VEGAS. De tal suerte, de no autorizarse la integración propuesta, dicha EDS continuaría sin desarrollar actividades o saldría del mercado.

Así las cosas, en virtud de las anteriores consideraciones, la operación propuesta será autorizada.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: NO OBJETAR ni someter a condicionamientos la integración empresarial proyectada entre la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. y FANNY AMPARO QUINTERO DE RUEDA, ERIKA AMPARO RUEDA QUINTERO y ANDREA VIVIANA RUEDA QUINTERO.

ARTÍCULO SEGUNDO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución en su versión reservada a la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. y a FANNY AMPARO QUINTERO DE RUEDA, ERIKA AMPARO RUEDA QUINTERO y ANDREA VIVIANA RUEDA QUINTERO, entregándoles copia de la misma e informándoles que contra el presente acto procede recurso de reposición, el cual deberá presentarse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO TERCERO: Una vez en firme el presente acto administrativo, PUBLÍQUESE en la Página Web de esta Superintendencia, la versión pública de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 019 de 2012.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dada en Bogotá, D.C., a los 17 JUN. 2015

El Superintendente de Industria y Comercio (E),

JOSE ALEJANDRO BERMUDeZ DURANA

_________

¹ Folios 1 al 15 y 41 al 56 del Cuaderno Reservado No. 1 de Intervinientes del Expediente. Folios 16 al 40 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente Entiéndase que cuando se haga referencia al Expediente, el mismo corresponde al radicado con el No. 14-246644.

² Folio 1 del Cuaderno Reservado No. 1 de Intervinientes del Expediente.

³ Por la cual se señala el procedimiento para la autorización de las operaciones de integración empresarial y se adoptan unas guías.

⁴ Folios 60 al 62 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

⁵ Folios 63 al 65 y 72 del Cuaderno Reservado No. 1 de Intervinientes del Expediente. Folios 66 al 71 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

⁶ Folios 73 y 74 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

⁷ Folios 84 al 86 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

⁸ Folios 115 al 139 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

⁹ Folios 101 al 105 del Cuaderno Público N. 1 del Expediente.

¹⁰ Folio 159 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.

¹¹ Folio 161 del cuaderno Público No. 2 del Expediente.

¹² Folio 15 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

¹³ Ibídem.

¹⁶ Folio 2 y 5 del Cuaderno Reservado No. 1 de Intervinientes del Expediente.

¹⁷ «Pregunta: (…), ¿podría ser más explícita desde cuándo fue arrendada la estación, a quién fue arrendada, cuánto tiempo duro?

Respuesta: [Texto de carácter reservado]

Pregunta: y ¿Mobil le hizo qué oferta?

Respuesta: [Texto de carácter reservado]

(.)

Pregunta: De arrendamiento o para abanderar?

Repuesta: [Texto de carácter reservado]

¹⁸  Pregunta: Me explica por favor los antecedentes de la sentencia

Respuesta: [Texto de carácter reservado]

Pregunta: ¿Negociación entre quién?

Respuesta: [Texto de carácter reservado]

Pregunta: Pero ¿se firmó un nuevo contrato?

Respuesta: [Texto de carácter reservado]

Pregunta: ¿Qué fecha fue esa sentencia?

Respuesta: [Texto de carácter reservado]

¹⁹ Pregunta: Entonces, ¿esa estación desde cuándo no ha sido explotada?

Respuesta: [Texto de carácter reservado]

²⁰ Folio 2 del Cuaderno Reservado No. 1 de Intervinientes del Expediente.

²¹ Ibídem.

²² El artículo primero de la Resolución 82295 del 20 de diciembre de 2013 fijó «(…) a partir del 1 de enero de 2014 y hasta el 31 de diciembre de 2014, en CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMLMV), los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta para efectos de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009».

²³ ICN Merger Working Group: Investigation and Analysis Subgroup, «ICN Merger Guidelines Workbook» (documento preparado para la Quinta Reunión Anual del ICN, Ciudad del Cabo, Sudáfrica, 16 de abril, 2006). Este documento es público y se encuentra disponible en el siguiente enlace: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/librarv/doc321.pdf.

²⁴ El texto original del párrafo A. 12, en inglés, dice textualmente lo siguiente: «Demand-side substitutability assesses the extent to which customers could and would switch among substitute producís in response to a change in relative prices or quality or availability or other factors».

²⁵ El texto original del párrafo A.13, en inglés, dice textualmente lo siguiente: «Supply-side substitutability examines the extent to which suppliers of alternative products could and would switch their existing production facilities to make alternative products in response to a change in relative prices, demand or other market conditions».

²⁶ El texto original del párrafo A.24, en inglés, dice textualmente lo siguiente: «The geographic market is an area within which reasonable substitution for the merging parties’ products can occur».

²⁷ ICN Merger Working Group: Investigation and Analysis Subgroup, «ICN Merger Guidelines Workbook» (documento preparado para la Quinta Reunión Anual del ICN, Ciudad del Cabo, Sudáfrica, 16 de abril, 2006), A.8:

http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc321.pdf  Consulta 17 de diciembre de 2013.

²⁸ Artículo 61 de la Ley 812 de 2003.

²⁹ Ministerio de Minas y Energía, Unidad de Planeación Minero Energética – UPME, «Cadena del petróleo 2013», Bogotá, Colombia, diciembre de 2013. Disponible en: http://www1.upme.qov.co/sites/default/files/news/3086/files/cadena_del_petroleo 2013.pdf

³⁰ Ministerio de Minas y Energía, Unidad de Planeación Minero Energética – UPME, «La Cadena del Petróleo en Colombia», Bogotá, Colombia, febrero de 2005. Disponible en: http://www.upme.qov.co/Docs/Cadena_Petroleo_2004.pdf

³¹ Ibíd. p. 50.

³² Ministerio de Minas y Energía, Unidad de Planeación Minero Energética – UPME, «Cadena del petróleo 2013», p. 149, Bogotá, Colombia, diciembre de 2013. Disponible en: http://www1.upme.gov.co/sites/default/files/news/3086/files/cadena_del_petroleo_2013.pdf

³³ Folio 7 del cuaderno Reservado No. 1 de Intervinientes del Expediente.

³⁴ International Competition Network; «ICN merger guidelines workbooK’, ICN Merger Working Group: investigation and Analysis Subgroup; April 2006; pp. 71 a 75.

³⁵ Folio 11 del Cuaderno Reservado No. 1 de Intervinientes del Expediente.

³⁶ Por ejemplo decisiones relativas a las nuevas líneas de productos o negocios que la empresa va a desarrollar y aprobación de inversiones.

³⁷ Ver: SIC, Resolución 5545 del 6 de febrero de 2014, por la cual se condicionó la operación de integración de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. en la venta de ISAGEN S.A. E.S.P.

³⁸ «Artículo 260. Subordinación. El nuevo texto es el siguiente: Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.

Artículo 261. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:

1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.

3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad».

³⁹ Es importante indicar que no solo los efectos entre el control en derecho corporativo y el derecho a la competencia presentan divergencias sino también en sus fines. Téngase en cuenta, que la finalidad general del concepto de control en el derecho de sociedades es otorgar transparencia a las relaciones comerciales por medio de la identificación e individualización de la empresa con la que se realizan negocios, con el fin de evitar que las sociedades se utilicen como un vehículo para el fraude. De dicha individualización se derivan consecuencias jurídicas, entre ellas, la presunción de responsabilidad de la controlante en casos de insolvencia de la controlada.

De otro lado, el concepto de control en el derecho de la competencia busca determinar aquellas situaciones en las que una empresa puede influenciar o afectar el desempeño competitivo de otra, y así restringir de manera indebida la competencia afectando los consumidores y la eficiencia económica. Dicha situación puede ocurrir (como lo han reconocido las autoridades internacionales), incluso en eventos en que no se tiene control societario sobre una empresa

⁴⁰ Folio 244 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente.

⁴¹ Folios 213 y 214 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente.

⁴² El índice HHI, fue desarrollado para evaluar los niveles de concentración de los mercados y operaciones de integración. De acuerdo con la herramienta, el poder de concentración de una industria se determina mediante la suma de los valores al cuadrado de las participaciones en el mercado de todas las empresas de la industria. SALVATORE, Dominick (1999) «Microeconomía» Tercera Edición. McGraw Hill. Capítulo 12, Pág. 341.

 Donde S₁ es la participación en el mercado de la empresa más grande en la industria, S₂ es la participación de la siguiente empresa más grande en la industria y así sucesivamente para todas las demás empresas en la industria. Mientras mayor sea el valor del HHI, mayor será el grado de poder de concentración de la industria. Una vez calculado el valor del índice, se pueden definir tres categorías dependiendo de la concentración. Viscusi et al (1998) «Economics of Regulation and antitrust».  MIT Press, Fourth Edition, pág. 215.

Mientras mayor sea el valor del HHI, mayor será el grado de poder de monopolio de la industria. Ver: Viscusi et al (1998) «Economics of Regulation and Antitrust’, MIT Press. Fourth Edition, Pág. 215.

Una vez calculado el valor del índice, se pueden definir tres categorías dependiendo de la concentración. Al respecto ver: «Horizontal Merger Guidelines» U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission, 2010:

«(…) Based on their experience, the Agencies generally classify markets into three types:

– Unconcentrated Markets: HHI below 1500

– Moderately Concentrated Markets: HHI between 1500 and 2500

– Highly Concentrated Markets: HHI above 2500″.

⁴³ El índice de KWOKA se concentra en la estructura de las participaciones de mercado de las empresas. De esta forma, cuando la desigualdad entre el tamaño de las empresas aumenta, se incrementa la dominancia y, consecuentemente, el índice se eleva. Este índice se determina mediante la siguiente fórmula:

donde S_í s están ordenadas de mayor a menor y corresponden a las participaciones de mercado de las empresas. El índice varía entre 0 y 1, siendo 1 el valor correspondiente a una estructura de mercado de monopolio. Al respecto ver: Kwoka. John, «Large Firm Dominance and Price-Cost Margins in Manufacturing Industries», Southern Economic Journal, Vol. 44, No. 1 (Jul., 1977), pp. 183-189.

⁴⁴ El índice de STENBACKA es una aproximación para identificar cuándo una empresa tiene una posición dominante en un mercado determinado. Teniendo en cuenta la participación de mercado de la empresa líder y de la segunda empresa más importante, el índice de STENBACKA arroja un umbral de cuota de mercado para determinar si la empresa más grande tiene o no posición de dominio. Según lo anterior, cualquier cuota de mercado superior a dicho umbral podría significar a una posición dominante. La fórmula para calcular el umbral de STENBACKA es la siguiente:

donde  corresponden a las participaciones de mercado de las dos empresas más importantes, respectivamente. Por su parte,  es un parámetro específico a cada industria y está relacionado con las barreras a la entrada, los instrumentos de política pública para incentivar la competencia, la regulación económica, la existencia de derechos de propiedad intelectual, entre otros. Para simplificar el análisis, en este ejercicio supondremos . Al respecto ver: Stenbacka et al, «Assessing Market Dominance», Journal of Economic Behavior, Vol. 68, Issue 1, (October 2008), pp. 63-72.

⁴⁵ El texto original del párrafo E.8, en inglés, dice textualmente lo siguiente: «A barrier to entry can be described as an advantage enjoyed by an incumbent firm over potential entrants which prevent new firms from entering the market».

⁴⁶ Barriles estándares de petróleo.

⁴⁷ Ministerio de Minas y Energía, Unidad de Planeación Minero Energética – UPME, «Cadena del petróleo 2013«, p. 142, Bogotá, Colombia, diciembre de 2013. Disponible en: http://www1.upme.qov.co/sites/default/files/news/3086/files/cadena_del_petroleo_2013.pdf

⁴⁸ Folio 111 del Cuaderno Reservado No. 1 de Terceros del Expediente.

⁴⁹ ,,Pregunta: Entonces, en su opinión, si no se cuenta con una planta en la zona donde se va a incursionar, ¿es más probable que no se incursione en esa zona?

Respuesta: [Texto de carácter reservado]

Pregunta: ¿Qué tan fácil es acceder a una planta de un competidor por ejemplo?

Respuesta: [Texto de carácter reservado]

Pregunta: Entonces se reducen las probabilidades de que incursionen en un mercado si no se cuenta con una planta

Respuesta: [Texto de carácter reservado]

⁵⁰ Pregunta: En esa zona de Bucaramanga y sus municipios aledaños, ¿están interesados en afiliar estaciones, o en adquirirlas o en arrendarlas?

Respuesta: (.)[Texto de carácter reservado] (.)».

⁵¹ Pregunta: ya centrándonos en el objeto de la diligencia, que es las estaciones en Bucaramanga y sus zonas aledañas, ¿cuenta BIOMAX con una planta en esa zona?

Respuesta. [Texto de carácter reservado]

⁵²  Pregunta: ¿Actualmente tiene estaciones de servicio en zonas donde no tenga, no cuente con almacenamiento, con plantas de almacenamiento?

Respuesta: [Texto de carácter reservado].

⁵³ Folio 111 del Cuaderno Reservado No. 1 de Terceros del Expediente.

⁵⁴  Pregunta: ¿Existen otras opciones a parte de tener la planta en el sector, como traerlo desde Barrancabermeja ?

Respuesta: [Texto de carácter reservado]

⁵⁵  Pregunta: un contrato con EXXON?

Respuesta: [Texto de carácter reservado]

⁵⁶ Folio 156 del Cuaderno Reservado No. 1 de Terceros del Expediente.

⁵⁷ Folios 156 y 157 del Cuaderno Reservado No. 1 de Terceros del Expediente.

⁵⁸ Folio 155 del Cuaderno Reservado No. 1 de Terceros del Expediente.

⁵⁹ Pregunta: En la zona de Santander, Bucaramanga y sus zonas aledañas tienen pensado, planeado, expandir su operación?

Respuesta: [Texto de carácter reservado].

⁶⁰ Folio 430 del Cuaderno Reservado No. 1 de Terceros del Expediente.

⁶¹ Ibíd.

⁶² En este punto vale la pena tener presente que, de acuerdo con lo observado durante la visita administrativa realizada a la EDS LAS VEGAS, este Despacho pudo constatar que entre las distintas estaciones de bandera TERPEL, independientemente de si son afiliadas, franquiciadas o propias, se presenta competencia en precios, por lo que es de esperarse que, a pesar de que la EDS LAS VEGAS sea operada por TERPEL, entre dicha estación y las demás que hacen parte del mercado relevante analizado se ofrezcan diferentes precios para los consumidores.

RESOLUCIÓN DE INTEGRACIÓN 86315 DE 2015

(Noviembre 3)

Radicación No. 14-246644 de 2015

Fuente: Archivo interno entidad emisora

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

RESOLUCIÓN DE INTEGRACIÓN 86315 DE 2015

«Por medio de la cual se decide un recurso de reposición»

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial las previstas en la Ley 155 de 1959, la Ley 1340 de 2009, y el numeral 15 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011;

Y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, mediante comunicación radicada con el número 14-246644-0 del 17 de noviembre de 2014,^[1], la empresa ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (en adelante TERPEL«) y FANNY AMPARO QUINTERO RUEDA, ERIKA AMPARO RUEDA QUINTERO y ANDREA VIVIANA RUEDA QUINTERO informaron a esta Entidad la intención de realizar una operación de integración consistente en la adquisición por parte de TERPEL, de unos bienes de propiedad de FANNY AMPARO QUINTERO DE RUEDA, ERIKA AMPARO RUEDA QUINTERO y ANDREA VIVIANA RUEDA QUINTERO, situados en la ESTACIÓN DE SERVICIO LAS VEGAS (en adelante, «EDS LAS VEGAS«), ubicada en la vía que conduce del municipio de Girón a la ciudad de Bucaramanga, en el departamento de Santander.^[2]

SEGUNDO: Que mediante Resolución No. 30853 del 17 de junio de 2015, esta Superintendencia autorizó la integración empresarial proyectada entre TERPEL y FANNY AMPARO QUINTERO DE RUEDA, ERIKA AMPARAO RUEDA QUINTERO y ANDREA VIVIANA RUEDA QUINTERO.

TERCERO: Que dentro del término señalado en la Resolución No. 30853 del 17 de junio de 2015, TERPEL interpuso recurso de reposición mediante escrito radicado con el No. 14-246644 – 64 del 3 de julio de 2015, mediante el cual solicitó que se aclaren algunos apartes de la parte considerativa de dicha resolución.

Específicamente, TERPEL solicitó las siguientes aclaraciones:

«Primera.- Que se aclare que en Colombia no existe el concepto de «control negativo» al que hace referencia la parte motiva de la Resolución 30582 de 2015.

Segunda.- Que en todo caso se aclare que TERPEL no ejerce «control negativo» sobre sus estaciones de servicio afiliadas, tal y como se menciona en la parte motiva de la Resolución 30583 de 2015.

Tercera.- Que se aclare que el deber de informar o notificarlas concentraciones empresariales contenido en el Artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, debe realizarse solamente en una ocasión y no como afirma la parte motiva de la Resolución 30583 de 2015 que debe cumplirse la obligación cuando se adquiera «control negativo» e igualmente cuando se pase de «control negativo» a «control positivo». «

Las anteriores aclaraciones las solicitó con base en los siguientes argumentos:

(¡) En el ordenamiento jurídico colombiano no existe el concepto de control negativo. En efecto, señaló que a diferencia de lo que sucede con el régimen europeo, el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 no plantea la existencia de una dicotomía dentro del concepto de control, cuyas categorías son el control positivo y el control negativo.

Al respecto, agregó que las autoridades administrativas deben atenerse al tenor de la ley en materia de sus facultades administrativas, toda vez que por medio de la interpretación no pueden adjudicarse potestades que el legislador no ha otorgado, so pena de incurrir en una violación de la Constitución y demás normas correspondientes.

(ii) En todo caso y aun aceptando que en Colombia sí existe el concepto de control negativo, TERPEL no tiene la posibilidad de influenciar el comportamiento competitivo de las estaciones afiliadas, como lo afirma la Resolución No. 30853 de 2015. En este sentido, manifestó que el abanderamiento de las Estaciones de Servicio (en adelante «EDS»), más que un elemento competitivo, se realiza en virtud de la obligación contenida en el Decreto 4299 de 2005, de conformidad con el cual el mayorista debe conceder el uso del signo distintivo a sus minoristas.

El contrato que celebra TERPEL con sus estaciones afiliadas es un contrato de Concesión Distribución, por medio del cual la empresa realiza el suministro de un producto para que sea revendido en el mercado minorista, entrega unos bienes en comodato y autoriza el uso de la marca TERPEL.

La doctrina europea ha considerado que para que un contrato de esa naturaleza otorgue control de un agente de mercado sobre otro, se requiere que los bienes objeto del contrato sean aquellos indispensables para atraer una base de clientes que constituyan un volumen de negocios significativo. Bajo dicho raciocinio, la concesión del uso de signos distintivos sin exclusividad se descarta de tajo como una concentración empresarial, toda vez que dichos negocios jurídicos no tienen la virtualidad para generar una situación de control entre las dos empresas. Lo anterior, por cuanto los bienes entregados por el dueño son explotados por los franquiciados o concesionarios, por su cuenta y riesgo.

Sobre la afirmación de uno de los testigos consistente en que «La EDS tiene la obligación de representar bien la imagen, cumplir con una meta de galonaje y respetar las políticas del contrato», señaló que el correcto uso de la imagen es una obligación de la naturaleza de cualquier contrato que concede el uso de propiedad industrial y que además la marca no es un activo esencial para actuar como distribuidor minorista, pues el activo esencial es la EDS. Así mismo, manifestó que las compras mínimas se justifican en inversiones realizadas por TERPEL en las EDS, y que con dichos montos mínimos de compra no se establece un límite, como sí ocurriría con un volumen máximo, caso en el cual sí se estaría limitando la forma de competir de la EDS.

En cuanto a los cambios en la EDS que deben ser informados a TERPEL, afirmó que ninguna de las cláusulas del contrato de concesión que regulan los deberes de información y notificación entre las partes, genera un control competitivo por parte de TERPEL. Estos deberes son desarrollo de las responsabilidades adquiridas en virtud de la licencia de uso de marca, del cumplimiento de normas ambientales y de la normal ejecución del contrato. Respecto de la cita del Anexo No. 7 del contrato, señaló que la notificación a la que hace referencia es una información ex post, es decir una vez ya han ocurrido los hechos y no una autorización ex ante para realizar los cambios.

Sobre el programa de seguimiento de metas, manifestó que este tiene un carácter propositivo, que no tiene la posibilidad real de alterar el comportamiento competitivo de las EDS y cuyo único objetivo es permitir el uso de la marca bajo unos parámetros de protección a las cualidades que el consumidor asocia a esta, como son la mejor infraestructura y servicio. Agregó que en el evento en que no se cumplan los mínimos propuestos, no se generan consecuencias desfavorables para el distribuidor minorista de cara a la ejecución del contrato o a la terminación del mismo.

Frente al canal de atención de quejas a los usuarios de las EDS, TERPEL manifestó que no existe evidencia de que asuma responsabilidad adicional frente a los consumidores o respecto de los minoristas, más allá de lo establecido en las normas de protección al consumidor.

De acuerdo con los anteriores argumentos, TERPEL concluyó que las EDS tienen la posibilidad de elegir el mayorista que más les convenga. La renovación contractual implica que los términos y condiciones pueden ser renegociados y que de forma alguna TERPEL ata a sus distribuidores a los mismos términos durante varios años. De hecho, este es un mercado donde existe bastante movilidad entre los distribuidores mayoristas y minoristas.

(iii) Por último, respecto de la obligación de informar un cambio de control negativo a positivo, manifestó que se trata de una interpretación que no tiene fundamento legal alguno, toda vez que la legislación colombiana sólo hace referencia a cuando dos o más agentes de mercado se sujetan a un mismo ente de control de forma permanente, y no a cambios en la naturaleza de dicho control y más aún, que las mismas normas europeas que inspiran esta nueva tesis de la SIC consideran que el cambio de control negativo a positivo no es un cambio que genere el deber de volver a informar la operación.

CUARTO: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 79 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, los recursos de reposición deben resolverse de plano, salvo que al interponerlos se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario considere necesario decretar pruebas de oficio.

En el presente caso, TERPEL solicitó la práctica de algunas pruebas, las cuales fueron decretadas mediante la Resolución No. 47888 del 31 de julio de 2015 y posteriormente practicadas.

QUINTO: Que de conformidad con el artículo 80 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Despacho procede a resolver el recurso de reposición interpuesto por TERPEL, contestando los argumentos presentados.

5.1 Frente al fundamento jurídico del concepto de control

TERPEL considera en su recurso que la Superintendencia de Industria y Comercio habría excedido sus facultades al desarrollar la noción de control negativo en el marco de la definición de control dispuesto por el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, lo cual se habría realizado con fundamento en jurisprudencia y doctrina extranjera.

Frente a este argumento, el Despacho advierte al impugnante que los tipos de control o influencia que un agente de mercado puede tener sobre otro, incluyendo el control negativo, son el producto de un proceso de interpretación de la norma colombiana aplicable, más precisamente de la definición de control prevista en el artículo 45 del Decreto Ley 2153 de 1992,^[3] y no de doctrina y jurisprudencia extranjera como alega en su recurso. Esta Superintendencia fue muy clara en la Resolución recurrida al indicar en el inicio del análisis del concepto de control que la definición del término control prevista en el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 es «el que enmarca el ejercicio de las funciones que ejerce la SIC en materia de integraciones empresariales (.)». Por consiguiente, la SIC en la Resolución No. 30853 de 2015 no hizo más que aclarar el alcance de una definición que ya existía en la ley.

Las guías de la OFT y la Comisión Europea, así como al documento de la OCDE a las que se hace referencia en la Resolución 5545 de 2014^[4] citada en la Resolución No. 30853 de 2015, simplemente se utilizan para ilustrar ejemplos de un consenso en la comunidad internacional sobre la posibilidad de que un agente de mercado ejerza control negativo en otro.

En este orden de ideas, para el Despacho no es de recibo el argumento de TERPEL en el sentido de que la noción de control negativo mencionada es producto de una importación mecánica de doctrinas extranjeras sin adecuarlas al ordenamiento colombiano, toda vez que como ya se indicó, corresponde al legítimo ejercicio por parte de esta Autoridad de Competencia de interpretar las disposiciones legales para aplicarlas a un caso concreto, como sucedió en el presente caso.

El argumento de TERPEL pasa por alto la naturaleza del régimen de integraciones empresariales y, en particular, la definición de control prevista en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. En efecto, el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 se refiere a la «posibilidad de influenciar» el desempeño competitivo de una empresa. La definición prevista en dicha disposición es clara y, por ende, este Despacho no puede desatender su tener literal, de conformidad con lo dispuesto en la reglas de interpretación prevista en el artículo 27 del Código Civil.^[5] Así, este Despacho advierte que el significado de la palabra «posibilidad» es «aptitud o facultad para hacer o no hacer algo» de conformidad con el Diccionario de la Real Academia Española.^[6] Por lo anterior, en el presente caso este Despacho estaba llamado a analizar si efectivamente las circunstancias particulares del mercado relevante de la concentración propuesta le otorgan a TERPEL la aptitud o la facultad para afectar el desempeño competitivo de las EDS afiliadas a su red. Una interpretación contraria desconocería la definición de control prevista en el Decreto Ley 2153 de 1992.

Así bien, es el propio Decreto Ley 2153 de 1992, el que define que las decisiones relacionadas con la política empresarial, la iniciación o terminación de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa, o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa, son relevantes para definir la existencia de control.

En el sentido expuesto, la interpretación y aplicación de los conceptos previstos en las normas de protección de la competencia, antes que una facultad, es un deber que debe cumplir la Superintendencia de Industria y Comercio a través de sus resoluciones y guías, en aras de darle la mayor claridad posible a nociones que se encuentran en la normativa de manera amplia, como es el caso del concepto de la «posibilidad de influenciar», necesario para determinar si existe control de un agente de mercado sobre otro.

De hecho, el deber de la Superintendencia de Industria y Comercio de desarrollar los conceptos dispuestos en las normas de protección de la competencia ya ha sido advertido por la jurisdicción contenciosa administrativa en sede de revisión de decisiones de la Entidad. En efecto, como puede observarse en el extracto de la sentencia que se presenta a continuación, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca precisó que es un deber de la Superintendencia de Industria y Comercio desarrollar los conceptos previstos en las normas de protección de la competencia, y en especial en las que dictan los presupuestos que se deben configurar para que las empresas informen las operaciones de integración empresarial que proyecten:

«Si bien la norma establece claramente los presupuestos que se deben configurar para que las empresas informen a la Superintendencia de Industria y Comercio las operaciones de integración empresarial que proyecten, la misma tiene términos que deben ser desarrollados, como son, por ejemplo, el referente a «cadena de valor» y lo que debe entenderse por «integración empresarial» (…)

(…)

Este aspecto se cuestiona por la parte demandante en tanto se argumenta que el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, no prevé los criterios de «…activos, capital humano, capacidad financiera, entre otras» para efectos del análisis de integraciones; sin embargo, estima la Sala que conforme a todo lo expuesto, si bien la norma no establece en su contenido los criterios evaluados por la demandada con respecto a los agentes económicos, ello no implica que debieran evaluarse dichos aspectos con el propósito de verificar el supuesto consistente en si las empresas demandantes pertenecían a una misma cadena de valor, pues como ya se explicó la norma que regula el tema prevé conceptos que deben ser desarrollados por la Superintendencia de Industria v Comercio, como son los de «cadena de valor» e «integración empresarial», que desarrolla la entidad demandada a través de guías y resoluciones, que brindan mayor claridad sobre el particular.

(…)

Por consiguiente, estima la Sala que la entidad demandada no vulneró los principios de legalidad y tipicidad, como lo pretende hacer ver la parte demandante; sino que, por el contrario, suministró al interesado una motivación con mayores fundamentos y contribuyó, de esa manera, a fijar de manera más precisa las reglas aplicables a este tipo de asuntos.»^*[7] (Negrilla y subraya fuera de texto).

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, está plenamente justificado el fundamento jurídico del concepto de control negativo desarrollado por la Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolución No. 30853 de 2015 ahora impugnada, por lo que será rechazado el argumento de TERPEL sobre el supuesto exceso de las facultades de esta Entidad en cuanto a la definición de control.

5.2 Frente a los argumentos relacionados con que TERPEL no ejerce control negativo sobre sus afiliadas

TERPEL manifestó en su recurso que no tiene la posibilidad de influenciar el comportamiento competitivo de sus estaciones afiliadas, como afirma la Resolución No. 30853 de 2015. Como fundamento de este argumento, sostuvo que las obligaciones de sus afiliados sobre el uso de imagen son de la naturaleza de cualquier contrato que concede el uso de propiedad industrial, y que aspectos como el deber de informar cambios, el seguimiento de metas y el manejo del canal de atención al cliente no evidencian control. En virtud de lo anterior, TERPEL solicitó que se aclare que no ejerce control negativo sobre todas las estaciones de servicio afiliadas a su red.

El Despacho accederá en parte a la solicitud de TERPEL, en la medida en que, no obstante se mantendrá la posición de que en el mercado geográfico afectado con la operación de concentración propuesta se evidencia control de TERPEL sobre sus EDS afiliadas, se aclarará la Resolución No. 30853 de 2015 en el sentido de que dicho control se predica en razón de las circunstancias particulares de este caso específico y, por consiguiente, la situación de control de TERPEL respecto de sus EDS afiliadas en otros mercados relevantes deberá analizarse caso por caso, sin que la misma pueda presumirse a partir de lo expuesto en la Resolución No. 30853 de 2015.

Al respecto, debe reiterarse que la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de una empresa debe analizarse caso por caso y debe estar enfocada en determinar la relación real entre la empresa controlante y la controlada, atendiendo las circunstancias fácticas particulares de cada caso específico, incluyendo características de los mercados afectados por la operación, así como las condiciones actuales de los mismos que son relevantes para determinar la existencia o ausencia de control.

En el presente caso, una vez analizada la información obrante en el expediente, se encontró que existen circunstancias particulares que evidencian que TERPEL en efecto influye en el desempeño competitivo de sus EDS afiliadas en el mercado geográfico definido, lo cual permite afirmar que ejerce control (negativo) sobre las mismas. En efecto, se encontró que la alta participación de TERPEL, las barreras de entrada presentes en el mercado relevante analizado, y otros factores como la insuficiente competencia entre mayoristas por pretender abanderar EDS al término de los contratos de distribución con otros mayoristas, son circunstancias que para este caso particular, como se pasa a explicar, permiten concluir la situación de control de TERPEL sobre dichas EDS, más no necesariamente para EDS en otras zonas.

Así, tal y como se expuso en la Resolución No. 30853 de 2015, incluso antes de la operación TERPEL era la empresa con mayor participación en el mercado relevante en las ventas de gasolina corriente con el 66,6%, gasolina extra con el 62,59% y diésel con el 78,46%. Al respecto, nótese la alta participación de TERPEL especialmente en el segmento de ventas de diésel, el cual se evidenció como el producto más relevante y demandado en dicho mercado en tanto que el público objetivo que transita por la zona es principalmente tráfico pesado que consume exclusivamente diésel.

Así mismo, se encontró que particularmente para el mercado geográfico definido, existen importantes barreras de entrada que disminuyen en gran medida el acceso de competidores de TERPEL al mercado mayorista de combustible y, por consiguiente, reducen la facultad de las EDS para optar por el mayorista que les distribuya combustible con mejores condiciones, como sucedería en un escenario con plena competencia.

La principal barrera de entrada evidenciada es la limitada disponibilidad de plantas de abasto o almacenamiento en el mercado geográfico definido, pues en el mismo solamente existe una planta propiedad de TERPEL, con una capacidad de almacenamiento de 159.772 BLS,^[8] y otra, propiedad de MOBIL, con una capacidad de almacenamiento cinco (5) veces inferior.

Lo anterior, como se explicó en la Resolución No. 30853 de 2015, implica que las EDS tendrían como opción, en adición a TERPEL, únicamente otro distribuidor mayorista con una capacidad bastante más reducida, para abastecer a través de sus propias plantas las EDS ubicadas en el mercado relevante geográfico definido.

Sobre este punto, potenciales competidores de TERPEL como CHEVRON indicaron, en respuesta al requerimiento de información realizado por esta Entidad, que actualmente no participan en el negocio de distribución de combustibles líquidos en la zona analizada debido a que no poseen capacidad de almacenamiento propio o alquilado en esa zona del país.^[9] Así mismo, JUAN DAVID PEÑA URIBE, Representante Legal suplente de BIOMAX, señaló, en testimonio rendido ante esta Entidad que no contar con una planta de abastecimiento en una zona es una limitante para entrar al mercado.^[10] Adicionalmente, de acuerdo con lo señalado por JULIO CESAR VERA DÍAZ, Representante Legal de PROLUB, en la zona analizada hay una concepción por parte de las EDS relacionada con que si el distribuidor mayorista no tiene planta de abastecimiento en la zona, no estaría en condiciones de abastecer a los distribuidores minoristas.^[11]

Como puede observarse, las anteriores constituyen claras barreras de entrada que conciernen específicamente al mercado geográfico particularmente delimitado para este estudio de esta concentración y no necesariamente a otros mercados.

Adicionalmente, se encontró que para este tipo de mercados es especialmente relevante para determinar si existe control por parte del distribuidor mayorista sobre la EDS, que exista suficiente competencia entre los mayoristas por pretender abanderar las EDS al vencimiento del término de los contratos de distribución. Lo anterior, si se tiene en cuenta que en la medida en que las EDS consideren que las condiciones establecidas en el contrato de distribución con el mayorista exceden las prerrogativas normales que les permitan dirigir su negocio autónomamente, al término del contrato podrán negociar y contratar con otro mayorista que ofrezca condiciones más próximas a sus intereses. De esta manera, si la EDS no tiene otras opciones para contratar la distribución del combustible, o las mismas son escasas o limitadas, el mayorista dominante tendrá mayores incentivos y posibilidades para imponer condiciones que le permitan influir en el desempeño competitivo de la EDS.

En el presente caso, se evidenció que la alta participación de TERPEL en el mercado relevante de la operación propuesta, así como las ventajas competitivas que tiene frente a otros mayoristas descritas anteriormente, permiten sostener que la oferta por abanderar EDS por parte de distribuidores mayoristas de combustible es significativamente limitada, lo que influye determinantemente en los incentivos para que TERPEL pueda ejercer control sobre las EDS ubicadas en dicha zona.

En virtud de lo anterior, se concluye que las circunstancias particulares del presente caso, descritas anteriormente, en conjunto con las prerrogativas que tiene TERPEL en virtud de los contratos suscritos con las EDS, permiten determinar que TERPEL ejerce control sobre las EDS afiliadas del mercado geográfico del caso, condición que no necesariamente puede trasladarse a EDS en mercados geográficos distintos donde imperen condiciones diferentes, para lo cual deberán analizarse dichas condiciones caso a caso.

De tal suerte, se aclarará la Resolución No. 30853 de 2015 en el sentido que se deberá analizar en cada caso en concreto si, de acuerdo con las condiciones específicas de cada caso en particular, TERPEL ejerce control o no sobre sus EDS afiliadas.

5.3 Frente al deber de informar concentraciones empresariales por cambio de control negativo a control positivo

TERPEL señaló que no debe informarse un cambio de control negativo a positivo, toda vez que la legislación colombiana sólo hace referencia a cuando dos o más agentes de mercado se sujetan a un mismo ente de control de forma permanente, y no a cambios en la naturaleza de dicho control.

Este argumento será rechazado en la medida en que, contrario a lo sostenido por TERPEL, el cambio de control negativo a control positivo supone un cambio sustancial en la forma como se estructura el control y afecta considerablemente los incentivos económicos del agente de mercado controlante. En efecto, mientras que cuando se ejerce un control negativo el agente de mercado tiene la posibilidad material de bloquear algunas decisiones que afecten el desempeño competitivo de la empresa, en el control positivo el agente tiene no solamente la capacidad de bloquear dichas decisiones, sino de adoptar la gran mayoría de las decisiones de la empresa y, por consiguiente, ejercer una influencia dominante sobre ella.

El cambio de la naturaleza del control es evidente: mientras que en un escenario de control negativo el agente de mercado solo podía impedir que se tomaran ciertas decisiones, en un escenario de control positivo puede adoptar individualmente todas las decisiones de la empresa sujetas a mayorías absolutas, las cuales en la mayoría de los casos le permiten al accionista hacerse con el control operativo de la empresa. Así, el cambio de control negativo a positivo puede otorgarle al agente de mercado la posibilidad de dirigir la operación de la empresa, mientras que cuando detentaba el control negativo solo podía bloquear algunas decisiones, ahora puede tomar de forma individual la mayoría de ellas y dominar el día a día de la operación de la empresa.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: ACLARAR la Resolución No. 30853 de 2015 en el sentido que se deberá analizar en cada caso en concreto si, de acuerdo con las condiciones específicas de cada caso en particular, TERPEL ejerce control o no sobre sus EDS afiliadas.

ARTÍCULO SEGUNDO: CONFIRMAR en sus partes restantes la Resolución No. 30853 de 2015.

ARTÍCULO TERCERO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., entregándole copia de la misma e informándole que en su contra no procede recurso alguno.

ARTÍCULO CUARTO: Una vez en firme el presente acto administrativo, PUBLÍQUESE en la Página Web de esta Superintendencia, la versión pública de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 019 de 2012.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dada en Bogotá, D.C., a los 03 NOV. 2015

El Superintendente de Industria y Comercio,

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

__________

¹ Folios 1 a 15 y 41 a 56 del Cuaderno Reservado No. 1 y 16 a 40 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Entiéndase que cuando se haga referencia al Expediente, el mismo corresponde al radicado con el No. 14-246644.

² Folio 1 del Cuaderno Reservado No. 1 de Intervinientes del Expediente.

³ El Decreto Ley 2153 de 1992 fue expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio funciones legislativas otorgadas por la propia constitución. Véase artículo 20 transitorio de la Constitución Política de Colombia.

⁴ Por la cual se condicionó la operación de integración de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. en la venta de ISAGEN S.A. E.S.P.

⁵ El artículo 27 del Código Civil dispone lo siguiente:

«Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tener literal a pretexto de consultar su espíritu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.» (Negrillas fuera del texto original)

⁶ Real Academia Española, «Diccionario de la lengua Española», disponible en http://lema.rae.es/drae/?val=posibilidad (consulta 11 de octubre de 2015).

⁷ Sentencia del 7 de mayo de 2015 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Ref: Exp. No. 250002341000201302739- 00. M.P. LUIS MANUEL LASSO LOZANO.

⁸ Barriles estándares de petróleo.

⁹ Folio 111 del Cuaderno Reservado No. 1 de Terceros del Expediente.

¹⁰ «Pregunta: Entonces, en su opinión, si no se cuenta con una planta en la zona donde se va a incursionar, ¿es más probable que no se incursione en esa zona?

Respuesta: Es muy difícil entrar, es muy difícil entrar porque yo voy a entrar a ofrecerle al minorista un porcentaje de margen que tiene un techo, y el fecho es lo que me cobran a mí por el almacenamiento en esa planta.

Pregunta: ¿Qué tan fácil es acceder a una planta de un competidor por ejemplo?

Respuesta: A ver, es fácil pero puede ser costoso, entonces no es problema de que no haya, el problema es que es caro

Pregunta: Entonces se reducen las probabilidades de que incursionen en un mercado si no se cuenta con una planta

Respuesta: Esa es una de las limitantes, hay otras limitantes para entrar, (…). En Cali no se pueden hacer estaciones de servicio nuevas, ¿por qué? Por una norma que es el POT, (…), yo tengo que entrar a negociar con una estación ya existente, esa estación ya existente tiene un contrato con otro mayorista, entonces a mí me toca respetar ese contrato (…), y esperar a que el contrato que él tiene con otro mayorista, se venza para entrar.»

¹¹ «Pregunta: En esa zona de Bucaramanga y sus municipios aledaños, ¿están interesados en afiliar estaciones, o en adquirirlas o en arrendarlas?

Respuesta: (…) El tema de afiliaciones en Santander no es tan fácil, está bastante difícil porque el mercado está bastante limitado, y digamos hay una cultura, errada un poco, en la región, de que si tu estas en Bucaramanga para ser específico, si no tienes planta en Bucaramanga como tal, la gente tiene mucho el temor de que te quedes en un determinado momento desabastecido. Entonces en Bucaramanga solo tienen planta EXXONMOBIL y TERPEL, y hay una creencia de que si, pues si no estás en Bucaramanga, ante los problemas históricos que ha tenido la carretera Bucaramanga – Barrancabermeja, ante cualquier dificultad en esa carretera puedes quedar desabastecido si traes de otra región. (…)»