Redcom Redes y Comunicaciones de Colombia Ltda en Reorganización

Decisión Íntegra

Decisión SIC

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Radicado No. 23-307308 VERSIÓN PÚBLICA

Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia.

LA SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, especialmente las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el Decreto 2153 de 1992, y,

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que mediante la Resolución No. 50732 del 25 de agosto de 2023^[1](en adelante “Resolución No. 50732 de 2023” o “Resolución de Apertura de Investigación”), la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la “Delegatura”) ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra <INFORMACIÓN RESERVADA>, en su calidad de agente de mercado y accionista de REDCOM REDES Y COMUNICACIONES DE COLOMBIA LTDA. EN REORGANIZACIÓN (en adelante, “REDCOM”) y SERTIC S.A.S. (en adelante “SERTIC”), sociedades propietarias de EMPRESA DE SERVICIOS DE CONSULTORIA S.A.S. (en adelante, “ESERCON”), persona que adicionalmente ocupaba el cargo de gerente del GRUPO EMPRESARIAL GER (en adelante GRUPO GER), también llamado GRUPO EMPRESARIAL REDCOM, cuya sociedad matriz es REDCOM; GIC GERENCIA INTERVENTORÍA Y CONSULTORIA S.A.S. (en adelante, “GIC”), EMPRESA DE SERVICIOS DE CONSULTORIA S.A.S. (“ESERCON”) para determinar si incurrieron en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en el Concurso de Méritos No. VJ-VEJ-CM-001-2019 adelantado por la AGENCIA NACIONAL INFRAESTRUCTURA (en adelante “ANI”), conducta que se analizó bajo la modalidad de responsabilidad de que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Asimismo, la Delegatura ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra PEDRO ANTONIO LÓPEZ, gerente de ESERCON y para la época de los hechos representante legal suplente del CONSORCIO PROYECCIÓN VIAL DE COLOMBIA (en adelante, “CONSORCIO PVC”) y <INFORMACIÓN RESERVADA> quien para la época de los hechos ocupaba los cargos de representante legal de GIC y del CONSORCIO CORREDORES VIALES (en adelante, “CONSORCIO CV”), y director de ventas de ESERCON, para determinar si incurrieron en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado las conductas restrictivas de la libre competencia económica que habrían ejecutado los agentes de mercado investigados en el Concurso de Méritos No. VJ-VEJ-CM- 001-2019 (en adelante el “CONCURSO DE MÉRITOS”).

SEGUNDO: Que la presente actuación administrativa inició con ocasión de la comunicación radicada con el No. 19-166037-0 del 23 de julio de 2019^[2] en la que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (en adelante “ANI”) solicitó a esta Superintendencia analizar la eventual existencia de una infracción al régimen de protección de la competencia al interior del proceso de selección referido. En este caso, la ANI denunció el comportamiento de los proponentes que presentaron las propuestas No. 48 y 50 en el marco del concurso de méritos.

La propuesta No. 48 correspondió al CONSORCIO PROYECCIÓN VIAL DE COLOMBIA (en adelante CONSORCIO PVC), integrado por la EMPRESA DE SERVICIOS DE CONSULTORÍA S.A.S. (en adelante, “ESERCON”) y CONSULTORES INTERVENTORES COLOMBIANOS S.A.S. (en adelante, “CONCIC ”). Por su parte, la propuesta No. 50 correspondió al CONSORCIO CORREDORES VIALES (en adelante CONSORCIO CV), integrado por GIC GERENCIA INTERVENTORÍA Y CONSULTORÍA S.A.S. (en adelante, “GIC”) y SALGADO, MELÉNDEZ Y ASOCIADOS INGENIEROS CONSULTORES S.A.S. (en adelante, “SALGADO MELÉNDEZ”). Según lo estableció la ANI, las propuestas tenían las siguientes características comunes:

3.1 La forma en que fueron presentadas las propuestas por parte de ambos oferentes, en cuanto a que éstas guardan similitud en su tipografía y formatos.

3.2 El Revisor Fiscal del Integrante ESERCON S.A.S. en la Propuesta No. 48, funge en igual condición para el Integrante GIC S.A.S. en la Propuesta 50.

3.3 Los contratos de los trabajadores en condición de discapacidad acreditados por GIC S.A.S. (Propuesta No. 50) fueron cedidos por las empresas Redcom y Sertic, las cuales son propietarias del Integrante ESERCON S.A.S., quien hace parte de la Propuesta No. 48″.^[3]

TERCERO: A pesar de que los comportamientos denunciados por la ANI se presentaron en el mismo proceso de selección contractual por parte de varios agentes de mercado, la Delegatura consideró necesario la creación de un nuevo radicado para adelantar la presente investigación contra las personas antes indicadas. En este sentido, bajo el radicado No. 23-307308 se está desarrollando la investigación administrativa por la restricción al régimen de protección de la libre competencia económica por parte de algunos integrantes del CONSORCIO PVC (ESERCON y CONCIC) y del CONSORCIO CV (GIC y SALGADO MELÉNDEZ), como se expondrá a lo largo del presente acto administrativo.

CUARTO: Como la denuncia inicial se adelantó mediante el radicado No. 19-166037, existen ciertas actuaciones en el presente acto administrativo que se adelantaron bajo este radicado, particularmente, los requerimientos de información a la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (en adelante, “DIAN”) y la ANI, de conformidad con las facultades conferidas a la Superintendencia en los numerales 56, 57 y 58 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 1 del Decreto 92 de 2022.^[4]

QUINTO: En el trámite administrativo bajo radicado No. 19-166037 se adelantaron visitas administrativas de inspección en las que se tomaron declaraciones a diferentes personas naturales y se recaudó información de los agentes de mercado.^[5] Con el fin de seguir adelante el trámite administrativo y respetar la formalidad del recaudo probatorio, mediante memorando radicado con el No. 23-307308-0 del 6 de julio de 2023 el Grupo de Trabajo Élite Contra Colusiones solicitó al Grupo de Trabajo de Notificaciones y Certificaciones la autenticación de la copia de la información que consideró útil, conducente y pertinente para ser trasladada del radicado No. 19-166037 a la presente actuación administrativa.

SEXTO: Mediante memorando interno No. 23-307308-3 del 11 de julio de 2023,^[6]el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ordenó adelantar una averiguación preliminar con el fin de establecer si existían elementos para determinar el inicio de una investigación administrativa de carácter formal.

SÉPTIMO: Del análisis de los elementos recaudados, la Delegatura infirió que <INFORMACIÓN RESERVADA> (accionista de REDCOM y SERTIC sociedades propietarias de ESERCON) habría ejercido un control competitivo sobre dos agentes de mercado integrantes de dos consorcios en el concurso de méritos No. VJ-VEJ-CM-001-2019, por un lado, GIC como integrante del CONSORCIO CV y, por otro lado, ESERCON como integrante del CONSORCIO PVC.

Para la Delegatura, bajo el control competitivo de <INFORMACIÓN RESERVADA> GIC (integrante del CONSORCIO CV) y ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) habrían simulado competir en el concurso de méritos No. <INFORMACIÓN RESERVADA>, con el propósito de aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios. También, encontró la Delegatura que PEDRO ANTONIO LÓPEZ, gerente de ESERCON y para la época de los hechos representante legal suplente del CONSORCIO PVC y <INFORMACIÓN RESERVADA> quien para la época de los hechos ocupaba los cargos de representante legal de GIC y del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON, habrían presuntamente autorizado, tolerado, colaborado, facilitado y /o ejecutado la conducta anticompetitiva imputada a los agentes de mercado.

En particular, en la Resolución de Apertura de Investigación se determinó en relación con los agentes de mercado:

(i) <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER) constituyó ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) y GIC (integrante del CONSORCIO CV) y nombró a los representantes legales y gerentes de esos agentes del mercado, en su momento. Que a pesar de los cambios en los accionistas de GIC, <INFORMACIÓN RESERVADA> nunca perdió el control de esta sociedad. En este sentido, existía una unidad económica entre GIC y ESERCON, ya que <INFORMACIÓN RESERVADA> nunca dejó de recibir pagos por distintos conceptos. Adicionalmente, habría tomado las decisiones sobre la participación en procesos de selección contractual, de ESERCON de manera directa, y con GIC de manera indirecta a través de <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal de GIC, representante legal de CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON).

Con base en estos elementos, en el acto de apertura se estableció que <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER) habría coordinado el comportamiento de ESERCON y GIC, implementando una estrategia para aumentar las probabilidades de resultar adjudicatario en el proceso de selección contractual, en el que la Entidad contratante estableció una regla de transparencia dirigida a establecer que no se podía presentar un controlante con más de una propuesta.

(ii) GIC (integrante del CONSORCIO CV) y ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) estarían sujetas a unidad de propósito y dirección como consecuencia del control que habría ejecutado <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER).

Lo descrito con base en tres elementos, primero, las dos sociedades, para la época de los hechos investigados, eran identificadas como miembros del GRUPO GER,^[7] segundo, las compañías compartían personal que le reportaba directamente a <INFORMACIÓN RESERVADA> y por último, para la época en que se desarrolló el Concurso de Méritos compartían una misma dirección comercial y de notificación judicial.

(iii) ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) y GIC (integrante del CONSORCIO CV) habrían participado simultánea y coordinadamente en el Concurso de Méritos mediante dos figuras asociativas. La primera, el CONSORCIO PVC (integrado por ESERCON con el 51% de participación y CONSULTORES INTERVENTORES COLOMBIANOS S.A.S (en adelante “CONCIC”) con el 49%); la segunda, el CONSORCIO CV (integrado por GIC con el 51% de participación y SALGADO, MELÉNDEZ Y ASOCIADOS INGENIEROS CONSULTORES S.A.S. (en adelante “SALGADO MELÉNDEZ”) con el 49%). Consorcios que participaron en el sorteo de desempate y cumplieron los criterios de calificación y ponderación del Concurso de Méritos.

En relación con las personas naturales que habrían facilitado o colaborado en la ejecución de la conducta imputada, la Delegatura estableció en el acto de apertura que:

(i) <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal de GIC, representante legal de CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON) habría revisado y gestionado las propuestas de los consorcios a los que pertenecían GIC (integrante del CONSORCIO CV) y SERCON (integrante del CONSORCIO PVC) en favor de los intereses de <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER) en el Concurso de Méritos.

(ii) PEDRO ANTONIO LOPEZ (representante legal de suplente de PVC y gerente de ESERCON) le habría prestado asesoría financiera a GIC (integrante del CONSORCIO CV) y habría interactuado con <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal de GIC, representante legal de CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON) en la coordinación de las propuestas presentadas por los dos consorcios. Por lo tanto, su comportamiento habría contribuido en aparentar independencia entre estos.

OCTAVO: Que en el presente trámite no se presentaron solicitudes de tercerías ni ofrecimiento de garantías.

NOVENO: En el término previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER), ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC), GIC (integrante del CONSORCIO CV), PEDRO ANTONIO LÓPEZ presentaron descargos a través de sus apoderados judiciales. En el caso, del investigado <INFORMACIÓN RESERVADA> se verificó que no presentó descargos.^[8]

En el desarrollo de la investigación formal adelantado por la Delegatura se expidieron los siguientes actos administrativos:

Tabla No. 1. Resoluciones expedidas en la actuación administrativa

Número de Resolución	Fecha	Objeto
Resolución No. 50732.	25 de agosto de 2023	Por la cual se ordena la apertura de una investigación y se formula pliego de cargos.
Resolución No. 82870.	29 de diciembre de 2023	Por la cual se resuelve sobre una solicitud de exclusión probatoria, el decreto y la práctica de pruebas
Resolución No. 64	03 de enero de 2024	Por la cual se corrige un error de forma
Resolución No. 1109.	29 de enero de 2024	Por la cual se decide sobre unas solicitudes, se adoptan otras decisiones y se cita a la audiencia de que trata el inciso 3 del artículo 52 de Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012
Resolución No. 4401.	22 de febrero de 2024	Por la cual se da cumplimiento a lo ordenado en Sentencia del 20 de febrero de 2024 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá Sala Primera Civil de Decisión
Resolución No. 10030.	13 de marzo de 2024	Por la cual se resuelve sobre unas solicitudes probatorias
Resolución No. 17338.	11 de abril de 2024	Por la cual se resuelve sobre unos recursos de reposición, se prescinde de unas pruebas, se cierra etapa probatoria y se cita a la audiencia de que trata el inciso 3 del artículo 52 de Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012

DÉCIMO: Que el 7 de mayo de 2024,^[9] agotado el trámite previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado (en adelante “Informe Motivado”) con los resultados de la etapa de investigación, en el cual recomendó:

– Declarar responsable y sancionar a <INFORMACIÓN RESERVADA> porque está demostrado que, en su calidad de controlante de la EMPRESA DE SERVICIOS DE CONSULTORÍA S.A.S. y GIC GERENCIA INTERVENTORÍA Y CONSULTORÍA S.A.S. incurrió en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

– Declarar responsable a la EMPRESA DE SERVICIOS DE CONSULTORÍA S.A.S. porque está demostrado que incurrió en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

– Declarar responsable a GIC GERENCIA INTERVENTORÍA Y CONSULTORÍA S.A.S. porque está demostrado que incurrió en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

– Declarar responsable y sancionar a <INFORMACIÓN RESERVADA> porque demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

– Declarar responsable y sancionar a PEDRO ANTONIO LÓPEZ porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

A continuación, se resumen los principales aspectos del Informe Motivado que fundamentan las recomendaciones de la Delegatura:

– <INFORMACIÓN RESERVADA> habría ejercido control competitivo sobre ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) y GIC (integrante del CONSORCIO CV) de manera que funcionaban con unidad de propósito y dirección.

– <INFORMACIÓN RESERVADA>(gerente del GRUPO GER) reconoció que es el gerente del GRUPO GER del cual hacía parte ESERCON cuando se presentó al concurso de méritos a través del CONSORCIO PVC, era la persona que tomaba las decisiones sobre los procesos de contratación estatal en los que participaba esta compañía, elaboraba las propuestas junto con su equipo de trabajo y existía personal vinculado a esta compañía que le reportaba directamente a él.

– <INFORMACIÓN RESERVADA> tomaba decisiones con <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON) sobre el giro ordinario de los negocios relacionados con ESERCON.

– <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER) ejerció control competitivo sobre GIC (integrante del CONSORCIO CV). La existencia de este control se sustentó en el hecho que personal de GIC le reportaba su gestión a <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER).

– En los registros contables de GIC se evidenciaron obligaciones que la compañía tenía a favor de <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER) por concepto de préstamos, ajustes de cuentas, reintegro de gastos o traslados de pagos de nómina.

– Existió una estrategia de modificación constante de composición accionaria de GIC con el fin de simular competencia en procesos de selección contractual con el Estado, de forma simultánea con los integrantes del GRUPO GER. En este punto, se estableció que desde el 2015 se realizaron una serie de acuerdos entre empresas del GRUPO GER y otros agentes en los que se pactaba una supuesta venta de acciones, pero simultáneamente se suscribía un documento de rescisión y cláusula resolutoria en la aparente venta de las acciones de GIC (integrante del CONSORCIO CV) por parte de empresas del GRUPO GER, como lo eran <INFORMACIÓN RESERVADA> (en adelante, “<INFORMACIÓN RESERVADA>”), <INFORMACIÓN RESERVADA> y <INFORMACIÓN RESERVADA> en adelante <INFORMACIÓN RESERVADA>.

– Desde 2018 a la actualidad, PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC) y LEIDA MARÍA RAMÍREZ GIL (representante legal suplente de ESERCON) manejan los recursos financieros de GIC, particularmente, la cuenta de ahorros de GIC en el BANCO PICHINCHA.

– ESERCON y GIC coordinaron su participación en el Concurso de Méritos, aparentando un supuesto ánimo competitivo cuando realmente respondían a un controlante común.

– Finalmente, la Delegatura mediante el material probatorio presentado, señaló que contaba con elementos de juicio suficientes para determinar que GIC (integrante del CONSORCIO CV) y ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) actuaron coordinadamente a través de los respectivos consorcios que conformaban, bajo el control competitivo de <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER), lo que les permitió aumentar su probabilidad de resultar adjudicatarias. Como tal, las investigadas duplicaron del uno punto cinco por ciento (1.5%) a un tres por ciento (3%) sus probabilidades de resultar adjudicatarias, con lo cual habrían restringido la libre competencia económica al interior del proceso de selección No. VJ-VEJ-CM-001-2019.

– El control competitivo ejercido por <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER) sobre las dos compañías a través de sus colaboradores, llevó a que, primero, presentara dos ofertas al proceso de selección objeto de estudio, circunstancia que estaba expresamente prohibida para este concurso de méritos según el pliego de condiciones. Y, segundo, que esas ofertas estuvieran coordinadas desde el momento mismo de la decisión de participar en el proceso, hasta la presentación de las propuestas, sus garantías y la implementación de una estrategia consistente en aumentar de forma ilegal las probabilidades de éxito en el sorteo por balotas.

– Se establecieron coincidencias y similitudes en los documentos de los procesos de selección contractual estudiado que permiten concluir que GIC (integrante del CONSORCIO CV) y ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) actuaron de forma coordinada en el Concurso de Mérito en favor del GRUPO GER.

– En consecuencia, la Delegatura, en el Informe Motivado, determinó GIC (integrante del CONSORCIO CV) y ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) implementaron una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia bajo el control de <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER). En este caso, se demostró que los investigados mencionados se coordinaron en el marco del Concurso de Méritos No. VJ-VEJ-CM-001-2019 adelantado por la ANI con la finalidad de ampliar su probabilidad de resultar adjudicatarios, en los términos establecidos en la parte resolutiva de la Resolución de Apertura de Investigación. En conclusión, los referidos investigados infringieron el artículo 1 de la ley 155 de 1959.

– Ahora bien, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, se recomendó graduar la eventual sanción a imponer a <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER) con base en los criterios establecidos en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

– Frente a la responsabilidad de las personas naturales, en el Informe Motivado se determinó que, de acuerdo con la valoración del material probatorio recabado por la Delegatura, <INFORMACIÓN RESERVADA> y PEDRO ANTONIO LÓPEZ colaboraron, facilitaron, toleraron y ejecutaron el comportamiento anticompetitivo que GIC (integrante del CONSORCIO CV), ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER) desplegaron en el Concurso de Méritos No. VJ-VEJ-CM-001-2019 adelantado por la ANI.

DÉCIMO PRIMERO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados, quienes, dentro del término establecido para tal fin, manifestaron sus observaciones frente al mismo.^[10]

DÉCIMO SEGUNDO: Que de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 9 del Decreto 92 de 2022, se escuchó al Consejo Asesor de Competencia,^[11] el cual recomendó sancionar a las personas indicadas en la parte resolutiva de la presente Resolución.

DÉCIMO TERCERO: Que, habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, este Despacho procede a resolver la presente investigación en los siguientes términos:

13.1 De la libre competencia económica y las prácticas restrictivas de la competencia en la contratación estatal.

El ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia económica y le atribuyó la categoría de derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente. En efecto, los artículos 88 y 333 de la Constitución Política establecen:

“Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella” (subrayas y negrillas fuera de texto original).

“Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación» (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

De la lectura de las normas constitucionales antes citadas, es claro que la libre competencia económica se encuentra establecida como un derecho colectivo dentro del ordenamiento jurídico nacional, el cual genera un beneficio para todos y constituye un principio rector de la economía.^[12] Precisamente, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la libre competencia económica, es un derecho individual y a la vez colectivo cuyo propósito es alcanzar un estado de competencia real en el que se asegura la obtención de un lucro para el empresario, así como la generación de beneficios para el consumidor, con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo.^[13] Al respecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la libre competencia económica, además de ser un derecho subjetivo individual, constituye un principio rector de la economía que involucra reglas de comportamiento para los agentes económicos, y le corresponde al Estado actuar como un corrector de las desigualdades y distorsiones que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de esas libertades individuales.^[14]

“La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados.

La conservación de un sano clima agonal entre las fuerzas económicas que participan en el mercado, redunda en enormes beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las últimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganare! favor de los compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores”.^[15] (subraya y negrilla fuera de texto original).

En consecuencia, cuando un agente del mercado infringe la libre competencia económica, vulnera un derecho de todos, incluyendo tanto a los consumidores –demandantes de bienes y/o servicios– como a las empresas que concurren o llegaren a concurrir al mercado en cualquier eslabón de la cadena. Por esta razón, proteger la libre competencia económica y la rivalidad entre las empresas en los mercados, garantiza unas condiciones de mayor equidad para consumidores y empresarios.

A su vez, se ha entendido que, en las economías de mercado como la nuestra, la competencia es un factor que incide positivamente sobre el crecimiento y el desarrollo económico. Al respecto, se ha destacado^[16] que la libre competencia económica genera importantes efectos positivos sobre la demanda y la oferta de un bien y/o servicio considerado. Por un lado, el efecto más conocido e inmediato de mayores grados de competencia en el mercado es la reducción en los niveles de precios que se materializa gracias a la existencia de una pluralidad de oferentes que nos enfrenta a un escenario de rivalidad entre competidores que buscan capturar esa demanda de bienes y servicios. Por el otro lado, desde el punto de vista de la oferta, un mayor nivel de competencia incentiva a las firmas a preservar, acaso aumentar, su participación en el mercado, buscando satisfacer las expectativas que los consumidores tienen sobre cada una de ellas, con una mayor variedad de productos con mejores calidades. Es así como, desde la oferta, mayores niveles de competencia no solo traen consigo el reposicionamiento de la firma, sino que, a su vez, genera efectos positivos sobre la productividad e innovación e, incluso, sobre el nivel de empleo, trasladándole los beneficios de ese escenario de competencia a los consumidores o demandantes de esos productos.

Igualmente, se ha demostrado que las economías con mercados domésticos con importantes niveles de competencia tienen tasas más altas de crecimiento en su ingreso per cápita,^[17] respecto de aquellas caracterizadas por “competencia débil, mercados concentrados y altas barreras de entrada” que deriva en “estancamiento, crecimiento pobre e ineficiencia económica”.^[18]

Como consecuencia de todo lo anterior, la libre competencia económica constituye la herramienta más efectiva que tiene el Estado para que los consumidores se beneficien de mayores ofertas, precios más bajos y bienes de mayor calidad, a la par que las industrias logran ser más competitivas nacional e internacionalmente sin que su competitividad esté ligada a la protección del Estado o a la intervención estatal de la actividad, sino a la eficiencia de cada agente dentro del mercado. La sana rivalidad o la libre y leal competencia entre empresas generan beneficios para los consumidores, el buen funcionamiento de los mercados y la eficiencia económica, bienes jurídicos que deben ser tutelados por esta autoridad de competencia según se desprende del artículo 3 de la Ley 1340 de 2009.

En contraste, las conductas anticompetitivas deterioran el crecimiento productivo, al eliminar o disminuir la rivalidad o competencia empresarial, que se traducen en la pérdida de incentivos para poner a disposición de los consumidores bienes con mejores calidades. Estas conductas también afectan el poder adquisitivo de los consumidores finales, quienes deben pagar precios más altos por los productos y servicios que adquieren, bienes con menor calidad, menor innovación, menor funcionalidad, entre otros aspectos, que de aquellos bienes y servicios los que se hubieran llegado a producir en un escenario de plena competencia.

Por su parte, estudios sobre el impacto de las prácticas restrictivas de la libre competencia económica afirman que, en promedio, los productos sometidos a estas conductas sufren aumentos del 20% de su valor real, por lo que se hace necesario aumentar la capacidad investigativa de las autoridades de competencia, así como el monto de las sanciones a imponer en orden a prevenir que se sigan cometiendo estas prácticas ilegales.^[19] Otros documentos académicos hablan de incrementos de hasta el 60%^[20] en los precios de los productos o servicios afectados por los carteles o conductas anticompetitivas e, igualmente, muestran cómo los Estados deben contar con normas y capacidad sancionatoria suficientes que les permitan reprimir las prácticas anticompetitivas, de tal forma que los agentes del mercado no tengan incentivos para incurrir en ellas.

Ahora, la Superintendencia de Industria y Comercio, responsable de velar por la protección de la libre competencia en los mercados nacionales, debe desplegar su facultad de vigilancia, inspección y control respecto de los procesos de selección contractual adelantados por las entidades estatales –incluidos los de aquellas entidades públicas no sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública–,^[21]por cuanto, tal y como lo ha reiterado este Despacho en diferentes actos administrativos, las prácticas anticompetitivas en la contratación estatal, pueden producir, entre otros, los siguientes efectos negativos:

«(i) limita la competencia y la participación de otros proponentes en un proceso de selección justo y regido por los principios de igualdad y transparencia: (ii) el Estado resulta afectado por el incremento en los costos que representa la participación de proponentes no idóneos; (iii) se generan asimetrías de información entre los proponentes; (iv) se pueden incrementar injustificadamente los precios de los productos o reducirse su calidad; (v) se afecta negativamente el bienestar social, al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado debido al aumento de las utilidades percibidas por los participantes coludidos”.^[22]

Para lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio ha identificado, gracias a la doctrina internacional y su propia experiencia, que los proponentes que infringen la libre competencia en procesos de contratación estatal, pueden identificarse cuando, entre otras cosas, adelantan las siguientes actividades: (i) intercambian información sensible sobre las posturas de cada oferente,^[23] (ii) se abstienen o no presentan propuestas; (iii) retiran las ofertas presentadas; (iv) presentan propuestas destinadas al fracaso –propuestas complementarias–; (v) en procesos de contratación que se repiten en el tiempo, se organizan para repartirse los contratos a lo largo de un periodo,^[24] y (vi) presentan pluralidad de propuestas aparentemente independientes, aunque en realidad obedecen a los mismos intereses económicos.^[25] En este último esquema, se presentan dos o más ofertas que en realidad no compiten entre ellas porque obedecen a los mismos intereses económicos, bien sea porque hacen parte del mismo grupo de interés económico, existe una subordinación entre ellas o existen vínculos familiares o afectivos entre los miembros directivos de una u otra empresa oferente.^[26]

En conclusión, esta Entidad, en cumplimiento de su objetivo constitucional, debe velar por el interés general, fomentando la transparencia y la competencia en los procesos de contratación celebrados por el Estado, debido a que los bienes y servicios que demanda son necesarios para el cumplimiento de sus funciones.^[27] Es así, como una adecuada ejecución de las políticas estatales a través de la contratación pública hace necesario que los procesos de selección que adelanta la administración se encuentren en línea con los fines y principios estatales, permitiendo el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección, y propendiendo por una adecuada y eficiente asignación de los recursos públicos. Lo anterior, no solo tiene por objetivo último garantizar la transparencia en los procesos de contratación, sino también la libre competencia en el mercado nacional.

13.2 Competencia funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio

De acuerdo con el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009, “[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas. En caso que existan normas particulares para algunos sectores o actividades, estas prevalecerán exclusivamente en el tema específico» (Subraya fuera de texto original).

Así, en virtud de las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad: ^il[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica».

Por su parte, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia y, en consecuencia “[c]onocera en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal”.

Adicionalmente, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el Decreto 92 de 2022, señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función, entre otras: «[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica».

En consecuencia, según lo señalado en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 1 del Decreto 92 de 2022, en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 del mismo cuerpo normativo, y el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas; ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas; y sancionar la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.

13.3 Marco normativo de la presente investigación

Teniendo en cuenta la competencia funcional de esta Superintendencia, a continuación, se presentan las normas jurídicas que sirven de marco normativo de la presente actuación administrativa, de forma que este Despacho pueda establecer si los investigados incurrieron en las conductas respecto de las cuales se les formuló pliego de cargos.

El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 establece una prohibición general en materia de protección de la libre competencia económica. De acuerdo con la norma en comento, se encuentran prohibidos “(…) los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos»^[28](negrilla fuera de texto original). En relación con esta disposición, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-032 de 2017, y esta Superintendencia^[29] han señalado que el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 prohíbe tres conductas independientes: (i) celebrar acuerdos o convenios que, directa o indirectamente, tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios, ya sean nacionales o extranjeros; (ii) toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y (iii) toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.

En la presente actuación interesa la segunda de las reglas referidas. De conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional, la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia económica ha de “(…) ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema normativo al que pertenece».^[30] De esta manera, la segunda de las reglas referidas debe aplicarse conforme con el régimen general de la libre competencia económica y las reglas que rigen la competencia en cada mercado. En este caso, por los principios de la contratación pública que regulan la competencia entre los participantes en los diferentes procesos contractuales –igualdad, transparencia, publicidad, economía, selección objetiva, entre otros–.

De esta manera el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 contiene una prohibición general en la que quedan proscritas todas aquellas prácticas, procedimientos o sistemas restrictivos de la competencia, aun cuando no estén descritas de forma expresa y específica en el régimen de protección de la libre competencia económica. En consecuencia, esas conductas pueden ser objeto de investigación y sanción por parte de esta Superintendencia por afectar la libre competencia económica en los mercados. De acuerdo con lo anterior, la prohibición general se encuentra incorporada en el régimen general de la libre competencia, la cual es “un subsistema particular, contenido dentro del sistema jurídico colombiano”.^[31]

Así, una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica se configura, entre otros, en aquellos eventos en los que el comportamiento impide la materialización de la libre competencia económica y de sus prerrogativas. Así como cuando de la afección a las normas de libre competencia se impida la materialización de los principios de la contratación estatal como lo son la igualdad entre los proponentes,^[32] la transparencia o la selección objetiva en el marco de los procesos de selección.

13.4 La conducta anticompetitiva en el caso concreto

Para este Despacho existen diferentes elementos de contexto, que permiten explicar y entender la forma en que se materializó la conducta anticompetitiva en el proceso de selección No. VJ-VEJ-CM- 001-2019 adelantado por la ANI. De esta manera, en este acápite se describirá la cercanía entre los investigados desde el societario y funcional, en este caso particular, en relación con la conformación de los órganos sociales, la composición accionaria de ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) y GIC (integrante del CONSORCIO CV) y el personal de trabajo vinculado a las compañías.

Igualmente, se mostrará como, de forma estratégica, los objetos sociales de las dos (2) compañías eran semejantes, lo que les permitía participar en los mismos procesos de selección. Todo esto, apalancado por el control competitivo que <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER) derivó en que las investigadas coordinaran su comportamiento en el proceso No. VJ-VEJ-CM- 001-2019 como se mostrará más adelante.

13.4.1 Aspectos societarios de ESERCON y GIC que terminan siendo relevantes para el estudio del presente caso.

En el siguiente aparte el Despacho presentará elementos probatorios relacionados con la estructura societaria de ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) y GIC (integrante del CONSORCIO CV), su grado de cercanía, que sirven para entender la conducta anticompetitiva estudiada y la forma en que esta se desarrolló en el presente caso por parte de las personas investigadas.

– Similitud del objeto social de ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) y GIC (integrante del CONSORCIO CV).

En el curso de la investigación administrativa se pudo establecer que las compañías investigadas tienen objeto social similar, circunstancia que les permite concurrir al mismo mercado.

En el siguiente cuadro se puede observar el objeto social de las compañías involucradas en el comportamiento anticompetitivo en lo cual se denota las coincidencias sobre las actividades:

Tabla No. 2. Objeto social de GIC y ESERCON

GIC (integrante del CONSORCIO CV)^[33].	ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC)^[34]^.
La realización de todo tipo de interventorías, auditorías, inspectorías, supervisiones y consultorías técnicas, administrativas, etc.	La realización de todo tipo de interventorías, auditorías, inspectorías, supervisiones y consultorías técnicas, administrativas, etc.
La sociedad podrá presentar licitaciones, invitaciones, concursos o cualquier tipo de convocatorias, públicas o privadas y ejecutar contratos de cualquier tipo y especialidad.	La sociedad podrá presentar licitaciones, invitaciones, concursos o cualquier tipo de convocatorias, públicas o privadas y ejecutar contratos de cualquier tipo de convocatorias, públicas o privadas y ejecutar contratos de cualquier tipo y especialidad.

– Constitución de las sociedades involucradas y participación accionaria de ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) y GIC (integrante del CONSORCIO CV) por parte de <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER).

En el desarrollo de la investigación administrativa se estableció que el investigado <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER) por un lado, constituyó a ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC por intermedio de las compañías REDCOM^[35] y SERTIC, y, de otra parte, constituyó GIC (integrante del CONSORCIO CV).^[36] Este elemento resulta relevante en el caso concreto porque como se expondrá más adelante, en el curso de la investigación formal se identificó una estrategia de intercambio de participaciones accionarias de manera artificial que le permitió a los agentes involucrados aparentar un escenario de competencia en el proceso de selección contractual ante la ANI.

En relación con la participación y composición accionaria de ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) y GIC (integrante del CONSORCIO CV), a continuación, se describe la información de contexto que servirá de base para entender el actuar anticompetitivo de las personas investigadas. Esto resulta relevante porque, si bien en los descargos, los investigados manifiestan que <INFORMACIÓN RESERVADA> no mantenía control competitivo sobre GIC por el hecho que al momento en que se adelantó el CONCURSO DE MÉRITOS por la Entidad contratante la composición accionaria y el control estaban en manos de otras compañías, lo que se terminó comprobando en la investigación administrativa es que esta circunstancia obedeció a una intención de ocultar el control competitivo por parte de <INFORMACIÓN RESERVADA>.

En lo referente a la composición accionaria de ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) se probó en la actuación administrativa que: (i) los accionistas de ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) han sido desde el 1 de enero de 2018, REDCOM y SERTIC,^[37] (ii) <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER) es el mayor accionista de la sociedad REDCOM (accionista de ESERCON)^[38] y representante legal de REDCOM (iii) los accionistas de SERTIC son REDCOM con el 98% y <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER) con el 2% de las acciones,^[39] (iv) REDCOM accionista de ESERCON es la sociedad matriz de un grupo empresarial del que hacen parte ESERCON y SERTIC.^[40]

En lo relacionado con el histórico de la composición accionaria GIC (integrante del CONSORCIO CV), una vez consultadas las actas de asamblea de los accionistas, se destacan los siguientes hechos relevantes para la investigación administrativa: (i) ESERCON,^[41]SERTIC, <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER), REDCOM,^[42]<INFORMACIÓN RESERVADA>, <INFORMACIÓN RESERVADA> y <INFORMACIÓN RESERVADA>^[43]han sido accionistas de GIC (integrante del CONSORCIO CV). En el momento del Concurso de Méritos los accionistas eran <INFORMACIÓN RESERVADA> y <INFORMACIÓN RESERVADA>, situación que respondió a una forma de ocultar la situación de control competitivo.

– Miembros de los órganos sociales de ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) y GIC (integrante del CONSORCIO CV).

En la investigación administrativa se logró determinar que la participación de ciertos sujetos en los órganos sociales daría cuenta de un control competitivo por parte de <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER) en las sociedades ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) y GIC (integrante del CONSORCIO CV)

En el caso particular de la sociedad ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) en la investigación administrativa se probó que PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC) y LEIDA MARÍA RAMÍREZ GIL (representante legal suplente de ESERCON) fueron las únicas personas que ejercieron el cargo de representante legal y suplente de ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC).^[44]

Esta información resulta relevante si se tiene en cuenta que estas dos personas estaban autorizadas para manejar los recursos financieros de GIC, como se describirá más adelante.

En lo relacionado con la sociedad GIC (integrante del CONSORCIO CV) si bien se destaca que ha tenido distintos representantes legales, como el hecho que en el acto de constitución fue nombrado <INFORMACIÓN RESERVADA> como representante legal principal y <INFORMACIÓN RESERVADA> representante legal suplente, resulta relevante destacar la presencia de <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON) como administrador social de la compañía.^[45] Así, la información de contexto que resulta de mayor relevancia en la investigación administrativa está relacionada con la participación de <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON) como representante legal principal de GIC (integrante del CONSORCIO CV) quien se desempeñaba al mismo tiempo como director de ventas de ESERCON. Por último, se identificó que <INFORMACIÓN RESERVADA> ocupó el cargo de representante legal suplente de GIC (integrante del CONSORCIO CV).^[46]

13.4.2 El control competitivo en el régimen de protección de la libre competencia económica

De acuerdo con el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, por situación de control se entiende “[l]a posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa».

En diferentes oportunidades, esta Superintendencia, y de conformidad con la definición transcrita, ha precisado que el control competitivo hace referencia a ‘7a posibilidad de ejercer una influencia material sobre su desempeño competitivo, es decir, una influencia que pueda afectar o modificar la manera en que la empresa compite en el mercado».^[47] Al respecto, esta Entidad resaltó que influenciar la manera en que una empresa compite en el mercado corresponde a la posibilidad de producir efectos sobre “sus precios, su oferta y demanda, su presencia geográfica, sus niveles de calidad, sus inversiones, sus transacciones ordinarias, su endeudamiento, y cualquier otra variable relevante que afecte la forma en que se desenvuelve en el mercado».^[48]

Ahora, el análisis referido debe hacerse caso a caso y debe estar encaminado a determinar “la relación real entre la empresa controlante y la controlada, independientemente del vínculo jurídico- económico que exista entre ellos».^[49] Lo anterior, en el entendido que “el control puede emanar de una amplia gama de factores, bien considerados de manera independiente o en conjunto, y teniendo en cuenta tanto consideraciones legales como fácticas”.^[50]

Por último, es importante indicar que la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otro agente debe ser analizada atendiendo el tipo de mercado en el que compiten las personas respecto de las cuales se analiza dicha condición. Por lo tanto, en aquellos casos que involucran procesos de contratación pública o procesos de contratación que se rigen por los principios de selección objetiva y libre competencia, esta Superintendencia ha mencionado que el control competitivo radica en la capacidad que tiene una persona sobre un agente del mercado para determinar: (i) la participación o no en un proceso de selección –la entrada o no al mercado–; (ii) la presentación de la oferta; (iii) la precisión de la estrategia a seguir para competir por la adjudicación; o en general, (iv) las actuaciones a realizar en el marco del proceso.^[51]

Teniendo en cuenta lo expuesto, es importante indicar que el control competitivo no en todos los casos coincide con el control societario, dado que se trata de circunstancias diferentes. Así, el artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, establece:

“Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”.

Según la norma citada, para que se configure una situación de control societario, es necesario que una empresa se encuentre sometida a la voluntad de otra u otras personas, caso en el cual la primera se denominará filial o subsidiaria (dependiendo de si el control es directo o indirecto) y la segunda matriz o controlante. Frente a esto deben tenerse en cuenta las presunciones de subordinación de una sociedad contenidas en el artículo 261 del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995.

Por lo expuesto, es necesario aclarar que la definición de control en materia de derecho de la competencia es independiente de la noción de control societario contenido en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio. Así, el concepto de control competitivo “no se equipara con la propiedad de una participación mayoritaria en el capital social de una empresa, ni con tener el número de votos necesarios para elegirla mayoría de los miembros de los órganos de administración de una empresa, ni con aparecer vinculados formalmente. Por el contrario, el control en el derecho de la competencia se verifica, según la ley colombiana, cuando una persona natural o jurídica tiene la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otra empresa, sin importar si dicha influencia coincide con los eventos que el derecho de sociedades considera configuran situaciones de control”. (subraya fuera de texto original).^[52]

Así, lo mencionado implica que el control competitivo no necesariamente da lugar a la existencia alguna de las situaciones de control en materia societaria. Esto, debido a que, independientemente de que no se cumplan los supuestos establecidos en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, es posible que se presenten situaciones en las que una persona tiene la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de un agente del mercado en los términos expuestos previamente.

Con fundamento en lo anterior, este Despacho presentará los elementos probatorios que permiten concluir que <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER) controlaba desde el punto de vista competitivo a las sociedades ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) y GIC (integrante del CONSORCIO CV), toda vez que determinó su desempeño competitivo en el proceso de selección No. VJ-VEJ-CM-001-2019 adelantado por la ANI.

13.4.2.1 Sobre el control competitivo en el caso concreto.

En este aparte se enunciarán los elementos que permiten concluir que <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER) ejercía un control competitivo sobre ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) y GIC (integrante del CONSORCIO CV).

Al respecto, es importante recordar que, las empresas investigadas comparten objetos sociales similares que les permiten concurrir a los mismos procesos de contratación. También, que fueron creadas por <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER) y, además, que miembros de los órganos sociales de las compañías realizaban actividades determinantes de manera cruzada en las otras compañías.

Así, a continuación, se expondrán los elementos probatorios que dan cuenta que, <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER) determinaba el comportamiento competitivo de ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) y GIC (integrante del CONSORCIO CV), incluso para la época en que se desarrolló el Concurso de Méritos.

13.4.2.1.1 Se configuró una situación de control competitivo de <INFORMACIÓN RESERVADA> sobre ESERCON

En la presente investigación administrativa se logró demostrar que <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER) ejerció un control competitivo sobre ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC). De esta manera, ha quedado probado que <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER) tenía la posibilidad de influenciar de manera directa en el desarrollo de la actividad empresarial de ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC), principalmente, en lo relacionado con la participación en los procesos de contratación estatal. A continuación, se presentan los elementos probatorios que evidencian la forma en que <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER) era el encargado de determinar los procesos de selección contractual en los que participaría ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) y dirigía junto a <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON) la elaboración de las propuestas con el equipo de trabajo y realizaban la búsqueda de oportunidades para esta compañía.

En primer lugar, en el desarrollo la investigación administrativa <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del RUPO GER) reconoció que era el gerente del GRUPO GER, GRUPO EMPRESARIAL REDCOM o GRUPO REDCOM, al cual pertenece ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC), sociedad integrante de CONSORCIO PVC, que terminó presentándose al Concurso de Méritos:

“29:54 Delegatura: ¿Cuál es su ocupación actual?

29.56 <INFORMACIÓN RESERVADA>: Gerente de un grupo empresarial.

30:05 Delegatura: ¿Gerente de un grupo empresarial?

30:08 <INFORMACIÓN RESERVADA>: Si.

30:14 Delegatura: ¿Le podría por favor indicar al Despacho cómo se llama el grupo empresarial y qué empresas constituyen ese grupo?

30:21 <INFORMACIÓN RESERVADA>: GRUPO EMPRESARIAL REDCOM LIMITADA, que está compuesto por REDCOM Limitada, SERTIC S.A.S., CISS.A.S., ESERCON, REDTIC S.A.S., CTELCO S.A.S., MGM, EMPREGER S.AS.”.^[53]

(…)

“58:49 Delegatura: ¿Le podría por favor indicar al Despacho si el GRUPO REDCOM es el mismo GRUPO GER que fue objeto de una pregunta del doctor ALEXIS?

59.00 <INFORMACIÓN RESERVADA> Sí, señor. Realmente yo soy el que me equivoco diciéndolo, se llama GRUPO GER, pero como el papá de todas esas compañías es REDCOM, yo le digo REDCOM, pero es el GRUPO GER, sí señor.

GER significa GRUPO EMPRESARIAL REDCOM.

59:17 Delegatura: Ah ¿estas son las siglas?

59:19 <INFORMACIÓN RESERVADA>: Si, Si.^[54]

Lo anterior, también se pudo corroborar en la declaración de PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC) quien corroboró que <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER) tomaba la última decisión acerca de la participación de ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) en los procesos de selección contractual:

“33:00 Delegatura: Pero ¿quién finalmente, digamos, avala que sí se van a, van a ir al proceso?

33:05 PEDRO ANTONIO LÓPEZ: Pues básicamente es <INFORMACIÓN RESERVADA> que, pues él es el que toma la decisión. Nosotros lo que hacemos es presentarle los pros, contras, de cada uno de los negocios. Yo básicamente, si a mí desde el punto de vista de flujo y utilidad me da pues digo ah bueno, ¿sí? pero si no me da pues digo que está mal. Operaciones también desde su aspecto de carga operativa, de necesidad de recursos pues también ella da su dictamen, pues el doctor <INFORMACIÓN RESERVADA> también hará las evaluaciones jurídicas que sean del caso y dirá pues también su concepto”.^[55]

En segundo lugar, <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER) junto con <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON) quien ocupaba el cargo director de ventas ESERCON y representante legal de GIC para la época del Concurso de Méritos, eran quienes determinaban si las empresas miembros del GRUPO GER participaban en determinados procesos de selección contractual y búsqueda de oportunidades de negocio:

“08:07 Delegatura: Usted nos habla, pues que usted hace la búsqueda de las oportunidades y demás… ¿Esta labor la ejecuta solo o cómo es digamos, ese…?

08:18 <INFORMACIÓN RESERVADA> Particularmente en el GRUPO EMPRESARIALREDCOM. tengo principalmente la participación de <INFORMACIÓN RESERVADA>. El ingeniero <INFORMACIÓN RESERVADA> donde él, con él tomamos la decisión de presentarnos o no presentarnos en un negocio estratégico para la compañía. Entonces digamos que él es la cabeza, estoy yo como ejecutor y adicional dentro de mi equipo de trabajo tengo una coordinadora de… Llamémosla de gestión comercial, así se llama específicamente, tengo un analista líder que se encarga de armar las propuestas. También tengo otra persona que está única y exclusivamente dedicada a todos nuestros sistemas de información, que es hojas de vida, la experiencia de la compañía. Como es un grupo empresarial donde ya tenemos más o menos, si mal no recuerdo, unas ocho empresas, entonces la experiencia va creciendo dentro de los últimos 10-12 años en los que estoy participando acá. Entonces sí tenemos una persona específica para realizar esas actividades de sistemas de información y actualmente contamos con otra colaboradora que se encarga pues de hacer todos los temas administrativos, de patinar documentos, de radicación de documentos, de elaboración de formatos, entonces ese es como mi equipo de trabajo principal”.^[56]

En tercer lugar, quedó demostrado en la investigación administrativa que <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER) determinaba los procesos de selección contractual en los que participaba la compañía con personal vinculado a la empresa quienes le reportaban directamente. En la siguiente declaración <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER) reconoce que LEIDA MARÍA RAMÍREZ GIL (representante legal suplente de ESERCON), PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC), <INFORMACIÓN RESERVADA> representante legalde GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente del CONSORCIO CV, gerente jurídico de ESERCON y representante legal de <INFORMACIÓN RESERVADA>) le reportaban directamente su gestión:

“10:17 Delegatura: En ese orden de ideas nos podría indicar ¿qué personas le reportan a usted directamente?

10.22 <INFORMACIÓN RESERVADA>: No, <INFORMACIÓN RESERVADA>, PEDRO LÓPEZ, <INFORMACIÓN RESERVADA>, <INFORMACIÓN RESERVADA>, <INFORMACIÓN RESERVADA>, eh ya, LEIDA RAMÍREZ.

10:28 Delegatura: Desde su posición ¿qué tipo de órdenes o qué tipo de decisiones está tomando actualmente o de años anteriores?

10:32 <INFORMACIÓN RESERVADA>. No. Decisión de participaren licitaciones, por ejemplo, hay una licitación grande, ¿vamos o no vamos? Eh da plata o no da plata, por ejemplo, estamos buscando una sede, eh para ir a entrar a la sede entonces yo doy directrices de qué zona quiero que quede la sede, eh, básicamente eso”.^[57]

Bajo esta dinámica, en las declaraciones rendidas en el curso de la investigación administrativa se estableció que la decisión por parte <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER) venía precedida de la socialización de los procesos de selección contractual por parte de los funcionarios recién mencionados, <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON), <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente del CONSORCIO CV, gerente jurídico de ESERCON y representante legal de <INFORMACIÓN RESERVADA>) y PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC):

“15:16 Delegatura: Como para puntualizar; una vez seleccionado como el negocio en el que van a participar. Cuando usted levanta la mano y dice: Oiga, está este negocio. ¿Esto lo habla con quién?

15:26 <INFORMACIÓN RESERVADA>: Ok ¿qué hacemos nosotros? Tenemos un formato de socialización de procesos licitatorios donde lo que hacemos es que se lo enviamos a las diferentes transversales, entonces por ejemplo: A PEDRO LÓPEZ que es la gerencia comercial, <INFORMACIÓN RESERVADA> que es nuestra gerencia de operaciones, el doctor <INFORMACIÓN RESERVADA> que es nuestra gerencia jurídica y también se lo enviamos al ingeniero <INFORMACIÓN RESERVADA>. Entonces socializamos en efecto todo el proceso, empezamos a hacer observaciones entre todas las transversales donde revisamos riesgos, donde revisamos costos, donde revisamos presupuestos y si efectivamente se determina si el negocio es viable desde el punto de vista económico, desde el punto de vista de operaciones que no haya ninguna obligación exorbitante o que nos vaya a dar o nos vayamos a meter en algún problema entonces se toma la decisión de presentar la propuesta, pero es una decisión digamos que, más que de la transversal, una decisión que se toma directamente con el dueño de la compañía que es <INFORMACIÓN RESERVADA> GARCIA.”^[58]

“28:11 Delegatura: ¿Cómo se determina en qué proceso de selección van a participar?

30:06 PEDRO ANTONIO LÓPEZ: <INFORMACIÓN RESERVADA> siempre ha venido desde el primer momento cuando se detecta la posibilidad de negocio, pues se la comenta a él y si él y si digamos que todos los pasos se dan entonces ya se toma la decisión de presentarnos al proceso.

30:25 Delegatura: Como para puntualizar ¿Quiénes conforman esta área comercial?

30:28 PEDRO ANTONIO LÓPEZ: No. El área comercial es básicamente <INFORMACIÓN RESERVADA> y <INFORMACIÓN RESERVADA> y digamos que ellos son los encargados del área comercial.”^[59]

De manera especial, se destaca que era <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON) la persona encargada de liderar y elaborar las propuestas en compañía de su equipo de trabajo:

“37:59 Delegatura: ¿Quién se encarga de, digamos, el armado de las propuestas, de sacarlos certificados?

38:07 PEDRO ANTONIO LÓPEZ: No te sé decir, digamos que esa parte se la dice mejor <INFORMACIÓN RESERVADA>, yo sé que toda la responsabilidad en la estructuración de, digamos, en el armado de la propuesta es de <INFORMACIÓN RESERVADA>, pero sí sé que él tiene a <INFORMACIÓN RESERVADA> a <INFORMACIÓN RESERVADA> tiene a otro (ininteligible) que acabó de entrar y tiene a otra niña que también es nueva que lo apoya, pero pues yo no sé exactamente decirte, así como si tú me preguntas qué hacen mis contadoras yo te sé decir ¿Qué hace cada uno de los del equipo de él? pues también te sé decir pero pues en el área comercial eso él tiene su autonomía allá, yo no sé qué hará cada equipo de <INFORMACIÓN RESERVADA>.

(…)

44:52 Delegatura: ¿Tiene usted conocimiento quién es la persona que se encarga de gestionar las pólizas de seguro?

44:55 PEDRO ANTONIO LÓPEZ: <INFORMACIÓN RESERVADA>.

45:12 Delegatura: ¿Quién es la persona que se encarga de entregar las ofertas cuando se presentan a los procesos de contratación?

45:17 PEDRO ANTONIO LÓPEZ: <INFORMACIÓN RESERVADA>

45:21 Delegatura: ¿Quién es la persona encargada de subir los documentos habilitantes en el SECOP?

45:23 PEDRO ANTONIO LÓPEZ: <INFORMACIÓN RESERVADA>

47:51 Delegatura: ¿Quién determina si se deben presentar por medio de una figura o estructura plural?

47:55 PEDRO ANTONIO LÓPEZ: Pues <INFORMACIÓN RESERVADA>. Él es que hace la evaluación. A ver, si no cumplimos con todos los requerimientos que tiene el proceso en particular, pues nos toca buscar quién nos dé lo que no tenemos”.^[60]

Lo descrito, también fue reconocido por <INFORMACIÓN RESERVADA> gerente del GRUPO GER) quien manifestó que trabajaba de manera conjunta con <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON) en la determinación de los procesos de selección contractual que iban a participar:

“34:50 APODERADO ALEXIS FARUTH PEREA: Doctor usted nos puede comentar cómo es el proceso interno que desarrollan ustedes en la empresa para decidir a qué proceso de licitación o concurso público se presentan, ¿Cómo se da esta eso?

35:08 <INFORMACIÓN RESERVADA>, <INFORMACIÓN RESERVADA> persona, digamos estamos identificando oportunidades de negocio en las áreas que nos movemos, una vez identificado un negocio, o porque salió en el SECOP, o porque salió en la prensa, en general, porque estamos adscritos o suscritos a algunas publicaciones que nos mandan información sobre licitaciones o concursos de méritos, una vez identificadas esa oportunidad, analizamos nosotros con <INFORMACIÓN RESERVADA> y con el grupo comercial, si nuestras compañías pueden o no participar, es decir, si tenemos los pergaminos (…)”.^[61]

De esta manera, en la investigación administrativa quedó probado que <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER y accionista de REDCOM y SERTIC) ejerció sobre la sociedad control competitivo ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC).

13.4.2.1.2 <INFORMACIÓN RESERVADA> ejerció control competitivo sobre GIC pese a no ostentar la calidad de accionista o representante legal.

Conforme se explicó anteriormente, a partir del año 2017 <INFORMACIÓN RESERVADA> no ostenta la calidad de accionista de GIC, así como tampoco la de representante legal de esta o del CONSORCIO CV. No obstante, tal desligamiento de las decisiones de GIC es apenas aparente, como se expondrá a continuación.

Son cinco los elementos que dan cuenta del control competitivo que ejercía <INFORMACIÓN RESERVADA> sobre GIC. El primero de ellos consiste en que los colaboradores de ESERCON también desempeñaban funciones en GIC, especialmente relacionadas con la presentación de propuestas a procesos de selección con la ANI. Sobre este aspecto se ahondará más adelante. El segundo de estos elementos es la dinámica reiterada de ventas de acciones de GIC en favor de terceros, las cuales se encontraban en cabeza de empresas de GRUPO GER o <INFORMACIÓN RESERVADA> con sucesivas recisiones de tales acuerdos. Esto teniendo como finalidad aparentar un desligamiento de GIC de la estructura corporativa de GRUPO GER. El tercer elemento corresponde a que durante los años 2019 y 2020 GIC se identificaba como una empresa perteneciente al GRUPO GER dentro de los documentos internos del grupo. Como cuarto aspecto relevante está el hecho de que personal perteneciente al GRUPO GER, particularmente LEIDA MARÍA RAMÍREZ GIL (representante legal suplente de ESERCON) y PEDRO ANTONIO LÓPEZ, eran los encargados de manejar los recursos financieros de GIC. Finalmente, el último elemento es la existencia de cuentas por pagar en favor de <INFORMACIÓN RESERVADA> en los registros contables de GIC para los años 2018, 2019 y 2020.

A continuación se hará referencia al segundo de estos elementos, esto es, la venta aparente de acciones de GIC con pacto de retroventa.

– Simulaciones en la venta de acciones de GIC y el control ejercido por <INFORMACIÓN RESERVADA> sobre este agente:

Sobre este punto, conviene traer a colación de manera breve la estructura societaria de GIC. La sociedad GIC fue constituida en el año 2011 con <INFORMACIÓN RESERVADA> como único accionista.^[62] Con posterioridad existieron diversos cambios en la composición accionaria de GIC y, como consecuencia de ello, desde el año 2017 son accionistas de esta sociedad <INFORMACIÓN RESERVADA> (en adelante <INFORMACIÓN RESERVADA>), <INFORMACIÓN RESERVADA>x y la sociedad <INFORMACIÓN RESERVADA>, tales ventas de acciones de GIC no corresponderían a negocios reales y, por el contrario, hicieron parte de una estrategia para dar una apariencia de independencia entre GIC y las demás empresas del GRUPO GER

En este estado, durante la investigación administrativa, se logró identificar que, en un primer momento, existió una simulación de la venta de acciones de GIC en favor de <INFORMACIÓN RESERVADA> y, con posterioridad, se perfeccionaron otros acuerdos semejantes con <INFORMACIÓN RESERVADA> y la sociedad <INFORMACIÓN RESERVADA>. Nótese entonces que han existido diversos cambios en la composición accionaria de GIC, entre el año 2015 y la actualidad. A continuación, se muestran algunos de esos cambios surtidos entre 2018 y 2020, de conformidad con la información entregada por GIC en desarrollo de la visita administrativa:

IMAGEN 1. DOCUMENTO. Relación Cronológica enero 2018 – dic. 2020.pdf.

Fuente: Información disponible en el expediente.^[63]

Atendiendo estas consideraciones generales, a continuación se hará una explicación de cada una de las ventas de acciones, comenzando por aquella hecha a <INFORMACIÓN RESERVADA>.

– La venta de acciones a <INFORMACIÓN RESERVADA>.

Se encuentra acreditado en el expediente administrativo que desde el mes de marzo de 2015 se realizaron acercamientos entre GIC, en ese momento bajo control del GRUPO GER, y <INFORMACIÓN RESERVADA> para la conclusión de un negocio jurídico mediante el cual se perseguía la venta de las acciones de GIC de titularidad de REDCOM.^[64] Sin embargo, uno de los puntos centrales del negocio consistía en que, de manera privada, se pactaba la retroventa de tales acciones en favor de REDCOM.

Esto se evidenció a partir de una cadena de correos electrónicos iniciada el 6 de marzo de 2015 bajo asunto “Interventorias (sic) Colombia Agencia Nacional de Infraestructura”, en la cual <INFORMACIÓN RESERVADA> remitió distintos documentos entre los que se encontraba el borrador del acuerdo de venta de acciones y el respectivo pacto de retroventa para la revisión del equipo legal. Este correo es dirigido a <INFORMACIÓN RESERVADA> (Socio – Director de <INFORMACIÓN RESERVADA>), a la dirección de correo emaza@mk-ingenieria.es, con copia a otras personas vinculadas a GRUPO GER.

Imagen 2. CORREO ELECTRÓNICO. PRIMERA VERSIÓN CON LOS CAMBIOS SUGERIDOS POR <INFORMACIÓN RESERVADA> SPAIN [4808721].msg

Fuente: Información disponible en el expediente.^[65]

Tal y como se aprecia en la imagen del correo, desde su génesis el negocio fue planteado sobre la base de que debía existir una “devolución” de las acciones al vendedor, para este caso REDCOM. Las comunicaciones entre el señor <INFORMACIÓN RESERVADA> y <INFORMACIÓN RESERVADA> continuaron y, puntualmente, en correo del 13 de marzo de 2015 <INFORMACIÓN RESERVADA> manifiesta su preocupación ante la posible incursión en fraude a la ley con ocasión de la venta y subsiguiente pacto de retroventa de las acciones de GIC.

Imagen 3. CORREO ELECTRÓNICO. PRIMERA VERSIÓN CON LOS CAMBIOS SUGERIDOS POR <INFORMACIÓN RESERVADA> SPAIN [4808721].msg

Fuente: Información que reposa en el expediente.^[66]

Con posterioridad, mediante correo electrónico enviado por <INFORMACIÓN RESERVADA> a <INFORMACIÓN RESERVADA> el de 14 de marzo del mismo año, se hace notorio que la voluntad real de <INFORMACIÓN RESERVADA> en la transacción era la de establecer un acuerdo de colaboración empresarial y no una venta de acciones. De igual forma, en ese mismo correo se utilizan expresiones que aluden al carácter simulado del negocio jurídico, tales como la siguiente:

“Sugerimos reemplazar del contrato todo lo relativo al precio de compra de las acciones por entrega de documentación o labores de asesoría, por ejemplo, que son actuaciones ajustas (o casi) a la realidad” (Subrayado fuera del texto original).

Imagen 4. CORREO ELECTRÓNICO. PRIMERA VERSION CON LOS CAMBIOS SUGERIDOS POR <INFORMACIÓN RESERVADA> SPAIN [4808721].msg

Fuente: Información disponible en el expediente.^[67]

Luego, el 8 de abril del mismo año <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente del CONSORCIO CV, gerente jurídico de ESERCON y representante legal de <INFORMACIÓN RESERVADA> le envió un correo electrónico con asunto “alianza <INFORMACIÓN RESERVADA> – GIC S.A.S.” a <INFORMACIÓN RESERVADA> en el que se ultiman detalles para la conclusión del mencionado acuerdo.

Imagen 5. CORREO ELECTRÓNICO. Alianza <INFORMACIÓN RESERVADA> GIC S.A.S[4808711].msg

Fuente: Información disponible en el expediente.^[68]

Como se desprende de la lectura del correo, en esencia, el negocio jurídico consistía en la venta del 51% de las acciones de GIC en favor de <INFORMACIÓN RESERVADA>, las cuales eran de titularidad de REDCOM y, a su vez, suscribir un pacto de retroventa de estas. En este correo se precisan algunas de las opciones contempladas para la elaboración de los documentos en los que se materializaría el acuerdo.

La primera de ellas consistía en la suscripción del acuerdo de cesión onerosa del <INFORMACIÓN RESERVADA>% de las acciones de GIC en favor de y, de otra parte, la firma de un acuerdo privado y confidencial mediante el cual <INFORMACIÓN RESERVADA> revende a <INFORMACIÓN RESERVADA> las acciones compradas.

Para el efecto, se propuso pactar un precio de compra por valor de <INFORMACIÓN RESERVADA>($<INFORMACIÓN RESERVADA> M/CTE) y, por el contrario, se descartó la propuesta hecha por <INFORMACIÓN RESERVADA> de establecer la compra con cargo a servicios prestados por <INFORMACIÓN RESERVADA>. En relación con esta propuesta, en el correo se precisa que la fecha de suscripción de ambos documentos debía ser distinta, con el fin de dar la apariencia de legalidad que se buscaba:

“5.1. (…) De esta manera, las dos operaciones, QUE SE FIRMARIAN CON FECHAS DIFERENTES SEGÚN SE ACUERDE (2 meses de diferencia), se neutralizan y ni existirá deuda a cargo de <INFORMACIÓN RESERVADA>, ni venta de acciones de REDCOM LTDA».

La segunda propuesta consistió en que en el contrato de compraventa de acciones se sujetara el pago del precio por parte de <INFORMACIÓN RESERVADA> a plazos amplios y, adicionalmente, se incluyera una cláusula resolutoria. Con la inclusión de esta se perseguía que el contrato quedase resuelto sin necesidad de que <INFORMACIÓN RESERVADA> hiciera los pagos aparentemente pactados. Sobre esta propuesta <INFORMACIÓN RESERVADA> precisó lo siguiente:

“(…) se incluyó una cláusula resolutoria, según la cual, antes de que comiencen a cumplirse las fechas previstas par <sic> los abonos al precio, el contrato queda resuelto de pleno derecho (nulo), sin necesidad de declaración judicial; en el caso de no obtener alguna adjudicación de contratos por parte de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA« (Subrayado fuera del texto original).

Por último, en el mencionado correo también se anuncia el envío de otros borradores de documentos necesarios para dicha simulación, tales como poderes o contratos de mandato, los cuales dan igualmente cuenta de la existencia de un control de <INFORMACIÓN RESERVADA> sobre GIC, por intermedio de los colaboradores de las empresas del GRUPO GER. Entre los documentos destaca por su relevancia el contrato de mandato celebrado entre <INFORMACIÓN RESERVADA> y <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente del CONSORCIO CV, gerente jurídico de ESERCON y representante legal de <INFORMACIÓN RESERVADA>).

Habiéndose suscrito el acuerdo con la finalidad ya esclarecida el 30 de marzo de ese año, REDCOM y <INFORMACIÓN RESERVADA> suscribieron un otrosí al contrato de venta de las acciones y al acuerdo de retroventa el 10 de julio de 2015.

Imagen 6. CORREO ELECTRÓNICO. Poder ante gic s.a.s[4805333].msg

Fuente: Información contenida en el expediente.^[69]

De tal recisión también quedó constancia en el Acta No. 15 de Asamblea General de Accionistas de GIC, indicando que no se dio cumplimiento a ninguna de las obligaciones adquiridas en dichos acuerdos, que tal cesión no fue registrada en el libro de accionistas de GIC y que, en consecuencia, dichas acciones retornarían a ser de titularidad de REDCOM. Se aclara lo siguiente:

«Como consecuencia de lo anterior, REDCOM S.A. y SERTIC S.A. continúan siendo los accionistas de esta sociedad, en los porcentajes definidos con anterioridad al contrato de cesión accionaria” (Subrayado fuera del texto original).

ESPACIO EN BLANCO

Imagen 7. DOCUMENTO. ACTA 15 GIC <INFORMACIÓN RESERVADA> [3686889].pdf

Fuente: información contenida en el expediente.^[70]

Lo anterior reafirma, nuevamente, que a lo largo de la existencia de GIC siempre ha existido un control de parte de <INFORMACIÓN RESERVADA> por intermedio de las empresas pertenecientes al GRUPO GER.

Aunado a lo anterior, resulta claro que la suscripción de acuerdos de venta de acciones se encontraba directamente relacionado con la participación en procesos públicos de selección con la ANI y, especialmente con la intención de resultar adjudicatarios de dichos contratos, concurriendo de manera aparentemente independiente.

Como se anunció anteriormente, no se trató de un solo evento de venta de acciones. Por el contrario, esta dinámica se hizo frecuente y se perfeccionaron otros dos acuerdos simulados de venta de acciones de GIC en favor de terceros. A continuación, se explica la venta de acciones a <INFORMACIÓN RESERVADA> que respondió a la misma estrategia de la creación de un escenario de independencia aparente para participar en proceso de selección contractual.

– Venta de acciones a <INFORMACIÓN RESERVADA>

En procura del mismo objetivo, esto es dar la apariencia de que GIC era independiente del GRUPO GER y que, por ende, se encontraba fuera de la esfera de control competitivo de <INFORMACIÓN RESERVADA> se realizaron dos operaciones de venta de acciones de GIC en favor de otro tercero, <INFORMACIÓN RESERVADA>. Tal situación se evidenció mediante una serie de correos electrónicos, en los cuales se hace patente que estas transacciones eran ficticias y perseguían los fines ya descritos.

De esta forma, existió una primera cesión de las acciones que ostentaba REDCOM en favor de <INFORMACIÓN RESERVADA>. Esta operación se habría planteado en igual sentido que aquella realizada con <INFORMACIÓN RESERVADA>, es decir, se suscribió un contrato de cesión del paquete accionario y, posteriormente, se retrotrajeron sus efectos mediante la recisión de dicho acuerdo. Sin embargo, a continuación, se presentarán los elementos que permiten establecer que se trató de una transacción simulada.

Los elementos probatorios que permiten establecer tal conclusión corresponden a una serie de correos electrónicos en los que participan, principalmente <INFORMACIÓN RESERVADA> (contadora pública en el GRUPO GER), <INFORMACIÓN RESERVADA> asesora jurídica en GRUPO GER), PEDRO ANTONIO LÓPEZ, <INFORMACIÓN RESERVADA> y <INFORMACIÓN RESERVADA>. Así, los correos electrónicos que dan cuenta de esta primera operación de venta, y su consiguiente recisión, en favor de <INFORMACIÓN RESERVADA>, son:

– Correo electrónico enviado por <INFORMACIÓN RESERVADA> a PEDRO ANTONIO LÓPEZ, <INFORMACIÓN RESERVADA>, <INFORMACIÓN RESERVADA> y <INFORMACIÓN RESERVADA>, bajo el asunto “CIERRE DE AÑO COMPOSICION ACCIONARIA GIC. URGENTE” de 30 de diciembre de ese año. En ese correo la contadora se cuestionaba cómo quedaría la composición accionaria de GIC para el cierre del año. En respuesta a dicho correo PEDRO ANTONIO LÓPEZ indicó lo siguiente:

“lo que está a nombre de Natalia pasa a ser de Sertic, nos toca la otra semana definir el tema jurídico, cambiado, documental y contable de la participación de <INFORMACIÓN RESERVADA>.”^[71]

En este mensaje se comienza a evidenciar que tal cesión de acciones tuvo una finalidad distinta a la que es natural para ese negocio jurídico, pues PEDRO ANTONIO LÓPEZ en su rol de gerente de ESERCON, estaba buscando que el personal asociado a las empresas de GRUPO GER produjera los documentos para la reversar la operación y que las acciones de titularidad de <INFORMACIÓN RESERVADA> retornaran a SERTIC.

– Correo electrónico de 5 de enero de 2016 donde se hace la relación de los documentos que debían ser proyectados -especialmente actas de Asambleas General de Accionistas fechadas de 30 o 31 de diciembre de 2015- para dejar constancia de la cesión y la recisión de la aparente venta de acciones hecha a <INFORMACIÓN RESERVADA>.

Imagen 8. CORREO ELECTRÓNICO. Re_ CIERRE DE AÑO COMPOSICION

ACCIONARIA GIC. URGENTE[3686890].msg

Fuente: Información disponible en el expediente.^[72]

– Correo de 21 de enero de 2016 en el que <INFORMACIÓN RESERVADA> envía a <INFORMACIÓN RESERVADA> los documentos solicitados, en los que se incluyen archivos denominados así:

– “CESION ACCIONES SERTIC A <INFORMACIÓN RESERVADA>.pdf,

– “CESION ACCIONES REDCOM A <INFORMACIÓN RESERVADA>.pdf

– “ACTA ASAMBLEA RECISION ACCIONES <INFORMACIÓN RESERVADA>.pdf

– “ACTA ASAMBLEA CESIÓN ACCIOES <INFORMACIÓN RESERVADA>.pdf.

– “RECISIÓN ACCIONES SERTIC <INFORMACIÓN RESERVADA>.pdf y

– “RECISIÓN ACCIONES REDCOM <INFORMACIÓN RESERVADA>.pdf.”

– Correos electrónicos de 21 de enero de 2016, en los cuales se evidencia que entre los colaboradores de las empresas de GRUPO GER se están concertando los detalles con base en los cuales se deben ajustar los borradores del contrato de cesión y la recisión del contrato:

Imagen 9. CORREO ELECTRÓNICO. Re_ CIERRE DE AÑO COMPOSICION ACCIONARIA GIC. URGENTE[3686890].msg

Fuente: Información disponible en el expediente.^[73]

Imagen 10. CORREO ELECTRÓNICO. RV_ CESION ACCIONES GIC[3686886].msg

Fuente: Información disponible en el expediente.^[74]^.

Como se desprende de la lectura de esos correos electrónicos, existió una planificación detallada y estructurada de la -aparente- venta de las acciones y su consiguiente devolución. Tanto así que, como se aprecia, muchos de esos documentos legales fueron elaborados con efectos retroactivos, es decir, con posterioridad al presunto momento en que se habría celebrado la operación.

Finalmente, es el acuerdo de recisión del contrato de cesión accionaria el que da cuenta de esta primera operación de cesión de acciones en favor de <INFORMACIÓN RESERVADA>. Allí se dejó consignado que entre REDCOM y <INFORMACIÓN RESERVADA> se habría celebrado un contrato de cesión de acciones el 24 de junio de 2015. Sin embargo, este documento fue suscrito el 10 de diciembre de 2015. También se aclara en este documento que, retrotrayéndose los efectos del negocio, la composición accionaria de GIC estaría distribuida entre <INFORMACIÓN RESERVADA>, REDCOM y SERTIC.

Imagen 11. DOCUMENTO. RESCISIÓN DEL CONTRATO DE CESIÓN ACCIONARIA GIC – REDCOM Y <INFORMACIÓN RESERVADA> [4787059].docx

Fuente: Información disponible en el expediente.^[75]

A la vez, mediante correo del 1 de febrero de 2016 se pudo evidenciar que se planificó la venta de las acciones de las que era titular REDCOM, en favor de SERTIC. El mencionado correo enviado por <INFORMACIÓN RESERVADA> a PEDRO ANTONIO LÓPEZ, llevaba adjunto un borrador del mencionado contrato de cesión. Si bien esta operación no habría implicado la separación de GIC del GRUPO GER, si guarda estrecha relación con tal finalidad. Este correo da cuenta del andamiaje diseñado para simular la independencia de esta empresa del GRUPO GER, pues a partir de él se revela la existencia de una segunda operación de venta aparente de las acciones de GIC en favor de <INFORMACIÓN RESERVADA>.

A continuación, se presentarán los elementos probatorios que dan cuenta de esta operación de venta hacia <INFORMACIÓN RESERVADA> y, por consiguiente, de la estrategia utilizada por <INFORMACIÓN RESERVADA> para ocultar el control competitivo que ejercía sobre GIC.

– El primero de los elementos que da cuenta de la segunda operación de venta de las acciones es el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de GIC de fecha 3 de febrero de 2016. En ella se deja constancia de la cesión celebrada entre SERTIC y <INFORMACIÓN RESERVADA>, en la que esta última adquiere el 49% de las acciones de GIC.

Imagen No. 12. DOCUMENTO. ACTA No. 17-1 CESIÓN A <INFORMACIÓN RESERVADA> [4789973].docx

Fuente: Información disponible en el expediente.^[76]

Pese a que el Acta está fechada del 3 de febrero de 2016, todo parece indicar que, nuevamente, estos documentos fueron redactados con posterioridad. Veamos:

– El segundo de los elementos es un correo electrónico de fecha 22 de marzo de 2017, mediante el cual <INFORMACIÓN RESERVADA> envía a <INFORMACIÓN RESERVADA> varias actas donde se dejaría constancia de las distintas operaciones de cesión de acciones (y recisión) en favor de SERTIC, <INFORMACIÓN RESERVADA> y <INFORMACIÓN RESERVADA> particularmente respecto de esta última persona en al menos tres (3) ocasiones:

Imagen 13. CORREO ELECTRÓNICO. ACTAS VF GIC[4789967].msg

Fuente: Información disponible en el expediente.^[77]

Como se aprecia, la estructuración de estos negocios se hizo en igual forma que la cesión de acciones en favor de esto es, proyectando de manera anticipada la recisión del contrato, dando así claras muestras de que la intención subyacente al acuerdo no era la adquisición de un paquete accionario.

Sin perjuicio de lo anterior, los eventos narrados no se tratan de los únicos hechos que reflejan esta dinámica de ocultamiento del control competitivo ejercido por <INFORMACIÓN RESERVADA>. A continuación, se pasará a explicar cómo se desarrolló esta dinámica de venta de acciones de la sociedad GIC en favor de la empresa <INFORMACIÓN RESERVADA>.

– Venta de acciones de GIC en favor de <INFORMACIÓN RESERVADA>.

Para comenzar conviene precisar que la sociedad <INFORMACIÓN RESERVADA> es una sociedad que fue constituida por <INFORMACIÓN RESERVADA> como socio único hasta el 14 de agosto de 2017, fecha en la que cedió sus acciones a <INFORMACIÓN RESERVADA> S.A.S.

Imagen No. 14. CONTRATO CESIÓN ACCIONARIA DE <INFORMACIÓN RESERVADA> A <INFORMACIÓN RESERVADA>.pdf

Fuente: Información disponible en el expediente.^[78]

No obstante, apelando a los elementos probatorios ya relacionados en los acápites anteriores – especialmente el cuadro de composición accionaria aportado por GIC en la visita administrativa-, es posible advertir que también existieron varios eventos de ventas de las acciones de GIC, con su respectiva retroventa, en favor de <INFORMACIÓN RESERVADA>.

Ahora bien, lo anterior se ve reforzado por el hecho de que eran las empresas de GRUPO GER las encargadas de proyectar documentos propios de GIC, tales como las Actas de Asamblea General de Accionistas, pese a que a partir de 2017 <INFORMACIÓN RESERVADA> era el único accionista de esta empresa. Tal situación se evidenció a partir de los siguientes elementos:

– Mediante correo electrónico de 20 de marzo de 2018 se hace el envío del Acta No. 25 de Asamblea de Accionistas donde consta la recisión de la venta de acciones de GIC hecha en favor de <INFORMACIÓN RESERVADA>. Esto, resulta ser un indicativo directo de que <INFORMACIÓN RESERVADA> solamente ostentaba un papel formal en la operación de la empresa y, por el contrario, esta seguía sujeta al control directo de GRUPO GER y <INFORMACIÓN RESERVADA>.

ESPACIO BLANCO

Imagen 15. CORREO ELECTRÓNICO. ACTA No 25. RESCISIÓN DE LA CESIÓN ACCIONARIA A <INFORMACIÓN RESERVADA> [4782078].msg

Fuente: Información disponible en el expediente.^[79]

– En la misma línea, mediante correo electrónico del 21 de agosto de 2018 <INFORMACIÓN RESERVADA> a <INFORMACIÓN RESERVADA> a <INFORMACIÓN RESERVADA> e <INFORMACIÓN RESERVADA> un correo señalando lo que debían contener las actas No. 23, 24, 25 y 26 del libro de registro de accionistas de GIC. Conforme se aprecia en el correo, se señalaba igualmente la fecha que debían tener cada una de estas actas, siendo todas ellas del año inmediatamente anterior, es decir, 2017.

Imagen 16. CORREO ELECTRÓNICO. GIC SAS – SOLICITUD DE ACTAS [4779315].msg

Fuente: Información disponible en el expediente^.[80]

Posteriormente dichas actas fueron remitidas por <INFORMACIÓN RESERVADA> a <INFORMACIÓN RESERVADA>, recuérdese en su cargo de contdora pública de GRUPO GER).

Imagen 17. CORREO ELECTRÓNICO. ACTAS ASAMBLEA GIC S.A.S[4777278].msg

Fuente: Información disponible en el expediente.^[81]

– De manera coherente con lo ya expuesto, para el año 2019 GIC aún seguía siendo controlado de fado por GRUPO GER. Así se evidencia mediante correo electrónico de 25 de febrero de 2019, en el que <INFORMACIÓN RESERVADA> nuevamente solicita a <INFORMACIÓN RESERVADA> la elaboración de las actas No. 32, 33 y 34 de GIC, dando indicaciones sobre su contenido y la fecha que deben llevar. Para ello, indica que esto responde a lo conversado con <INFORMACIÓN RESERVADA> y PEDRO ANTONIO LÓPEZ.

Imagen 18. CORREO ELECTRÓNICO. GIC SAS- ELABORACIÓN DE ACTAS [4770590].msg

Fuente: Información disponible en el expediente.^[82]

Supone lo anterior entonces que, el control accionario ejercido por <INFORMACIÓN RESERVADA>, <INFORMACIÓN RESERVADA> sobre GIC era apenas aparente. Particularmente, se observa que respecto de las decisiones corporativas y de negocios -entre esas las de participar en procesos de selección con la ANI- existía un control indirecto y a la sombra de <INFORMACIÓN RESERVADA>.

Como se expuso al inicio de este acápite, el tercero de los elementos que evidencia el control de <INFORMACIÓN RESERVADA> consiste en que, durante los años 2019 y 2020, GIC se identificaba como una empresa perteneciente al GRUPO GER dentro de los documentos internos del grupo. A continuación, se procede a desarrollar los elementos que permitieron identificar tal circunstancia.

– Para 2019 y 2020 GIC seguía siendo identificada como empresa del GRUPO GER:

Nuevamente, son diversas las comunicaciones mediante correo electrónico -cruzadas entre colaboradores de empresas de GRUPO GER– las que dan cuenta de que al interior del grupo empresarial GIC se identificaba como perteneciente a la estructura de este grupo. En esa línea, acto seguido se relacionan las comunicaciones que develan este asunto:

– A través de correo electrónico de 9 de agosto de 2019^[83] LEIDA MARÍA RAMÍREZ GIL (representante legal suplente de ESERCON) le envió a emilse.hurtado@redcom.com.co un cuadro en el que relacionan las empresas de GRUPO GER. Nótese que en dicho cuadro se incluyen las empresas que, como se expuso anteriormente, fungieron como terceros ajenos a GRUPO GER y adquirentes de las acciones de GIC, entre esos <INFORMACIÓN RESERVADA> y <INFORMACIÓN RESERVADA>.

Imagen 19. DOCUMENTO EXCEL. GRUPO EMPRESARIAL GER

Fuente: Información disponible en el expediente.^[84]

De igual manera, estas comunicaciones también revelaron que el personal de GIC, específicamente su representante legal <INFORMACIÓN RESERVADA>, le reportaría sus actividades de gestión comercial tanto en ESERCON como en GIC a <INFORMACIÓN RESERVADA>.

– De ello da cuenta el correo de 28 de mayo de 2020, en el cual se hace envío del Informe de Dirección de Gestión Comercial a <INFORMACIÓN RESERVADA> (al correo <INFORMACIÓN RESERVADA>gmail.com) y a otras personas. También, en archivo adjunto a ese correo se anexa una matriz en la que se realiza el seguimiento de la participación del CONSORCIO PVC y el CONSORCIO CV en el CONCURSO DE MÉRITOS.

From	<INFORMACIÓN RESERVADA> <<INFORMACIÓN RESERVADA>@redcom.com.co>
Sent: To:	<INFORMACIÓN RESERVADA>, <INFORMACIÓN RESERVADA> <INFORMACIÓN RESERVADA>@redcom.com.co; xxxx <INFORMACIÓN RESERVADA> <<INFORMACIÓN RESERVADA>@redcom.com.co> <INFORMACIÓN RESERVADA> <INFORMACIÓN RESERVADA>@redcom.com.co LEIDA MARÍA RAMIREZ GIL leida.ramirez@redcom.com.co>; PEDRO ANTONIO LOPEZ <pedro.lopez@red.com.com.co>
C.C.	<INFORMACIÓN RESERVADA> <<INFORMACIÓN RESERVADA>@redcom.com.coZ <<INFORMACIÓN RESERVADA> <<INFORMACIÓN RESERVADA>,@redcom.co.co <INFORMACIÓN RESERVADA> <<INFORMACIÓN RESERVADA>@redcom.co.co>
Subject:	Informe Dirección de Gestión Comercial
Attachments:	GO-P01-F08 MATRIZ DE SEGUIMIENTO Y CONTROL DE OPORTUNIDADES Mayo 28 de 2020.xlsx; REPORTE INFORMACIÓN EMPRESAS GRUPO GER.xlsx; REPORTE ACTUALIZADO ESTADO DE CEERTIFICACIONES LEY 361.xlsx

Buenas tardes para todos, adjunto envío el siguiente informe para su conocimiento.

1. GO-P01-F08 MATRIZ DE SEGUIMIENTO Y CONTROL DE OPORTUNIDADES:

– Concursos: Son todos aquellos procesos en los que actualmente estamos participando y en los que vamos a participar, previa viabilización económica y de requisitos técnicos, el 70% ya se encuentra en pliegos definitivos para un total de 16 procesos.

– Precalificaciones: Se encuentran los procesos en los que actualmente estamos participando.

– Estudios de Mercado: Se encuentran los procesos en los que actualmente estamos participando.

– Adjudicados: Corresponde al récord histórico desde mi gestión como Director de área, en la casilla de observaciones se indica la razón por la cual no fue exitoso el negocio, el 90% sorteo.

2. REPORTE ACTUALIZADO ESTADO DE CERTIFICACIONES LEY 361:

– Se encuentra pendiente la renovación de Redcom y Sertic, se radicaron las solicitudes en físico en el mes de marzo del 2020, pero aún no hemos recibido respuesta, razón por la cual vamos a radicar en digital a más tarar el día lunes 01 de junio por el volumen documental que requiere el aplicativo del Min Trabajo.

3. REPORTE INFORMACION EMPRESAS GRUPO GER:

– En este reporte se encuentra la información actualizada en lo que respecta a Razón Social, Nit, Dirección, Teléfono, Correo Electrónico, Accionistas, Participación Accionaria, Representante Legal, Situación de Control, Contador y Revisor Fiscal de las compañías del GRUPO GER, con las que trabaja la Gerencia Comercial.

Cualquier información al respecto, por favor me comentan.

(…)”.^[85]

Imagen 20. MATRIZ SEGUIMIENTO Y CONTROL DE OPORTUNIDADES

Fuente: Información disponible en el expediente.^[86]

Así, para la época de los hechos investigados y de manera posterior, GIC era reconocida por los mismos miembros del GRUPO GER como parte de este grupo empresarial. Adicionalmente, <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON) le hizo seguimiento a la participación del consorcio competidor, esto es CONSORCIO PVC, y reportó la actividad de ambos consorcios a <INFORMACIÓN RESERVADA>.

A continuación, se expondrá el cuarto de los elementos que da cuenta del control ejercido por <INFORMACIÓN RESERVADA> sobre GIC, relacionado con el manejo de los recursos financieros de GIC que ejecutaba personal vinculado al GRUPO GER.

– Desde el año 2018 LEIDA MARÍA RAMÍREZ GIL y PEDRO ANTONIO LÓPEZ manejan los recursos financieros de GIC:

Vistas las dinámicas de cambios en la composición accionaria de GIC, otro de los efectos que naturalmente debió producirse fue un cambio de las personas que gestionaban los recursos de esta empresa. Empero, entendiendo que se trató de transacciones tendientes a ocultar el control que de fado ejercía <INFORMACIÓN RESERVADA> sobre esta empresa, esto no sucedió y, por el contrario, fueron los mismos colaboradores de las empresas de GRUPO GER las encargadas de gestionar los recursos financieros de GIC desde 2018 y hasta la fecha. Los elementos que dan cuenta de ello son:

– Solicitud de 6 de septiembre de 2018 dirigida a BANCO PICHINCHA y firmada por <INFORMACIÓN RESERVADA> como representante legal de GIC, en la que informa las condiciones de manejo de a cuenta de ahorros de GIC y registra como firmas autorizadas las de PEDRO ANTONIO LÓPEZ y LEIDA MARÍA RAMÍREZ GIL.

Imagen 21. DOCUMENTO. 23307308–0014100008

Fuente: Información disponible en el expediente.^[87]

A partir de ese momento estas personas empezaron a ser quienes manejarían libremente los recursos financieros de GIC. Esto es así porque en las condiciones de manejo se indicó que este fuera “ALTERNATIVO, UNA SOLA FIRMA SIN USO DE SELLOS”, lo que indica que aun sin un sello registrado de GIC en el banco, estas personas, de manera independiente, podían disponer libremente de sus recursos sin necesidad de un aval de GIC. A la fecha este es el documento vigente que aportó el BANCO PICHINCHA a esta actuación.

Ahora bien, las dos personas que disponen de los recursos de GIC están vinculadas con el GRUPO GER y no con <INFORMACIÓN RESERVADA>, y son quienes actúan bajo las órdenes de su gerente y controlante, <INFORMACIÓN RESERVADA>. Para el efecto recuérdese que PEDRO ANTONIO LOPEZ desempeñaba el cargo de Gerente de ESERCON. Por otra parte, respecto del vínculo de LEIDA MARÍA RAMÍREZ GIL existen elementos probatorios que darían cuenta de su nexo con las empresas de GRUPO GER, como se pasa a describir.

– Mediante los descargos rendidos por GIC se aportaron los comprobantes de egreso donde se evidencia que a través del usuario de LEIDA MARÍA RAMÍREZ GIL se realizaban transacciones originadas desde REDCOM y dirigidas a la cuenta de ahorros de GIC.

Imagen 22. DOCUMENTO. CE-691

Fuente: Información disponible en el expediente.^[88]

Pese a que en las declaraciones de <INFORMACIÓN RESERVADA> y <INFORMACIÓN RESERVADA> se niega el vínculo de GIC con GRUPO GER, lo cierto es que lo expuesto hasta el momento permite establecer con claridad dicho nexo.

El último de los elementos que da cuenta del control es la existencia de obligaciones en favor de <INFORMACIÓN RESERVADA> en los registros contables de GIC de 2018, 2019 y 2020. De acuerdo con la información obtenida en el curso de la investigación administrativa, existen cuentas por pagar en favor de <INFORMACIÓN RESERVADA> en los registros contables de GIC durante los años 2018,^[89] 2019^[90] y 2020.^[91] Si bien dicha circunstancia analizada de manera aislada no da cuenta de la existencia de control competitivo, lo cierto es que analizado en conjunto con los elementos ya expuestos y, teniendo en cuenta que en ESERCON ocurría una dinámica similar, resulta posible reafirmar que <INFORMACIÓN RESERVADA> ejercía un control competitivo sobre GIC, pese a que esta empresa no figurara formalmente como parte de GRUPO GER.

Sobre la existencia de estas cuentas por pagar, <INFORMACIÓN RESERVADA> afirmó en su declaración lo siguiente: (i) que estas obedecían a temas absolutamente comerciales relacionados con el hecho que REDCOM había prestado su capacidad financiera con el fin de adquirir las pólizas y servir de garante en un proceso de licitación donde GIC participó; (ii) que REDCOM tuvo que pagar abogados, asumir prestaciones sociales, y que quedó parqueada con una deuda de cuarenta y dos millones de pesos con las aseguradoras; (iii) que a REDCOM lo están demandando por cuenta de prestaciones sociales y deudas en razón de las pólizas. Lo anterior se puede observar en la siguiente transcripción de la declaración:

“42:29 APODERADO ALEXIS FARUTH PEREA: Doctor Gerardo, hay algo que le llama la atención a la Superintendencia y es que revisada la contabilidad de GIC aparecen unas cuentas por pagar de dicha empresa a nombre suyo en el año 2019, y en el año 2018 si mal no estoy, usted nos podría indicar por qué esa empresa según lo que dice la contabilidad le estaría adeudando a usted dineros.

43:01 <INFORMACIÓN RESERVADA> Y si revisa la contabilidad del 20, del 21 y del 22 va a encontrar que va a seguir siendo, y la razón es sencilla, en el año 2017, GIC iba a participar en un proceso muy grande de 160 mil millones de pesos, que iba o estaba desarrollando la ADRES, la administradora de recursos del sistema de salud, pero GIC, consiguió unas 3 compañías para hacer una unión temporal, eran 4 compañías pero no les daban la póliza, no los afianzaban, así que vino a hablar conmigo, por qué no nos apoya, nos presta, nos afianza la póliza para poder participar, y digamos miramos si hay alguna oportunidad de subcontratación a ustedes, nosotros decidimos prestarle nuestra capacidad financiera, pero ese contrato se volvió flecos, la ejecución fue terrible, perdieron toda la plata del mundo, los multaron con cuarenta y dos mil quinientos millones de pesos y hoy REDCOM ha tenido que pagar abogados, a buscar cómo se defiende, REDCOM quedó parqueado con una deuda de cuarenta dos mil millones de pesos con las aseguradoras y con un proceso gigante de abogados, de prestaciones sociales, que nos están demandando porgue nosotros apoyamos y pusimos la póliza, entonces ya hay un hilo, entre GIC y REDCOM, que hizo que nosotros como REDCOM, tengamos que, y hago claridad, nosotros como REDCOM entramos en un proceso de 1116 y tuvimos que declarar en el proceso de 1116 que GIC tenía un tema con nosotros, de forma tal que lo que está claro aquí, es que hay unos temas comerciales porgue nosotros tuvimos que salir a poner plata para que ellos tuvieran que pagar abogados, esa es la razón por la cual aparecen relaciones por temas de facturación, pero ojo, esto no tiene relación alguna con un tema licitatorio, ni puede hacerse relación alguna o interpretación alguna en un tema de contratación.^[92]

Al momento, en que la Delegatura entra a contrarrestar las afirmaciones de <INFORMACIÓN RESERVADA>, se evidencia que en la declaración de parte el señor <INFORMACIÓN RESERVADA> incurrió en varias contradicciones: (i) el declarante afirma que al momento en que fracasó el negocio, entró N a respaldar esa deuda, situación que resulta extraña movimientos contables de GIC aparecen son cuentas por cobrar a favor de <INFORMACIÓN RESERVADA> y no de REDCOM; (ii) resulta inverosímil que haya sido <INFORMACIÓN RESERVADA> quien haya prestado su capacidad financiera para respaldar la expedición de la póliza, cuando fue el mismo declarante quien reconoció que la empresa que resultó supuestamente paralizada fue REDCOM; (iii) a pesar, que <INFORMACIÓN RESERVADA> en un inicio manifestó que tuvieron que incurrir en gastos de abogados y prestaciones sociales, cuando la Delegatura le preguntó sobre estos gastos, el declarante afirmó que no ha incurrido en ningún gasto, señalando que está esperando a que las aseguradoras repitan contra él o ellos, pero que en este momento las acciones se han dirigido contra GIC y contra las sociedades que hicieron parte de la unión temporal; (iv) curiosamente, el declarante después afirma que “ha tenido que salir a prestar” y que a eso se refiere esos “temas de plata”, cuando a su vez afirmó que no ha incurrido en ningún gasto; (vi) por último, el declarante entra en una estrategia defensiva, indicando que no entiende por qué le preguntan sobre esos dineros del proceso de la ADRES, y afirma que tiene que tomar un vuelo, cuando, su propio abogado le había manifestado que la existencia de esos pagos o cuentas por pagar era un indicio que valoró la Delegatura en el acto de apertura como parte de la existencia del supuesto de control de competitivo. Lo descrito se puede observar en el siguiente aparte de la declaración de <INFORMACIÓN RESERVADA>.

«59:23 DELEGATURA: En una respuesta anterior usted había indicado que GIC lo había contactado a usted para solicitar una ayuda respecto de un préstamo para presentarse a un proceso de selección, me podría por favor ahondar un poco más sobre esa respuesta que usted dio, indicándole al Despacho, ¿Qué persona de GIC se contactó con usted?

59:53. xxxx Primero, no era un préstamo, GIC se estaba presentando en el año 2017 a un proceso de la administradora de riesgos profesionales y no les daban la póliza, por lo tanto, xxxx que era representante legal de GIC, me viene y me contacta y me dice, venga ingeniero, como él trabaja conmigo, como mi representante comercial, me dice ingeniero no nos dan la póliza, usted por qué no nos ayuda con eso, y les dije yo les ayudo por supuesto que sí.

1:00:27 DELEGATURA: Recuerda de cuánto fue ese valor para el pago de la póliza.

1.00.37 <INFORMACIÓN RESERVADA>: No, es que yo no pagué la póliza, yo era simplemente garante, fiador, yo firmé el pagaré, yo ahí giré platas en ese momento, posteriormente, cuando el negocio fracasa es cuando yo ya tengo que entrar como REDCOM, porque REDCOM ahora quedó con una deuda de <INFORMACIÓN RESERVADA>.

1:00:55 DELEGATURA Ya, y actualmente esa deuda la está asumiendo, ¿El Grupo REDCOM?

1:01:01 <INFORMACIÓN RESERVADA>. Pues claro, ya nos empezaron a llegar temas de las aseguradoras, h no, todavía no nos han empezado a llegar temas de las aseguradoras, yo estoy esperando que la aseguradora venga a repetir contra mí..

1:01:11 DELEGATURA: Y ¿De qué forma se ha encargado el GRUPO REDCOM de hacer los cobros respectivos a GIC?

1.01.17 <INFORMACIÓN RESERVADA> ¿Cómo así de cobros?

1:01:20 DELEGATURA: Sí, ¿El GRUPO REDCOM le está cobrando a GIC ese dinero que va a pagar como garante? o ¿No?

1:01:26 <INFORMACIÓN RESERVADA>. No, porque a mí no me han venido a cobrar, nosotros somos unos fiadores que firmamos el pagaré, por lo tanto, en este momento estamos esperando que la aseguradora venga a cobrarnos, y ver como nos enfrentamos con ellos. Lo que entiendo es que GIC puso unas demandas en temas contractuales y las aseguradoras tienen unas demandas grandísimas contra el Estado, por el tema del proceso contractual^^implemente estoy en espera viendo a ver qué pasa, pero en el entretanto, yo <INFORMACIÓN RESERVADA> y REDCOM, no ha tenido que poner plata para abogados, porgue obviamente GIC me dice tengo este problema y yo he tenido que salir a prestar, seguramente a eso se refiere esos temas de platas que aparecen entre GIC y <INFORMACIÓN RESERVADA>

1:02:16 DELEGATURA: A qué hace referencia, usted dice precisamente a eso hace referencia.

1:02:22 <INFORMACIÓN RESERVADA>: El doctor Alexis me decía que si yo sabía por qué aparecían en la contabilidad unos préstamos de <INFORMACIÓN RESERVADA> allí, por eso yo le contesté eso, por eso es que yo ahondé en eso, diciéndole es que tenemos un problema muy grande, por haber afianzado a GIC.

1:02:43. DELEGATURA: Bueno es que me gustaría poder entender.

1:03:13. <INFORMACIÓN RESERVADA> Doctor Alvaro, estamos en un proceso, perdóname le insista, yo en este momento estoy abordando, desafortunadamente estoy en el aeropuerto, y vuelo exactamente en 45 minutos que tengo que abordar, pero el tema de GIC y de ADRES, no veo qué relación tiene con el proceso licitatorio del año 2017 o del año 2019.

1:03:25. DELEGATURA: Por eso, usted le está indicando al Despacho que los cobros no se han hecho por parte de la aseguradora.

1:03:28 <INFORMACIÓN RESERVADA>. Sí.

1:03:32: DELEGATURA: ¿Si se están haciendo los cobros?

1.03.34 <INFORMACIÓN RESERVADA>: No, la aseguradora le está cobrando a GIC y a los socios de GIC, porque GIC tenía socios en la unión temporal, porque GIC eran cuatro empresas, la aseguradora empezó a hacerles cobros a ellos.

1:03:50: DELEGATURA: ¿Ya usted no?

1.03.52 <INFORMACIÓN RESERVADA> No, a mí no, todavía no.”.^[93]

Así las cosas, se ha evidenciado las contradicciones en la declaración rendida por <INFORMACIÓN RESERVADA>, que no dio cuenta de una justificación adecuada sobre la existencia de cuentas por pagar a su favor, situación que refuerza la hipótesis del control competitivo.

13.4.2.2 Proceso de selección en el que se materializó la conducta investigada

Según las pruebas que fueron recaudadas en la presente actuación, está acreditado que <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER y accionista de REDCOM y SERTIC) ejerció un control competitivo sobre dos agentes de mercado que integraron dos figuras asociativas competidoras en el Concurso de Méritos No. VJ-VEJ-CM-001-2019, estos son la sociedad ESERCON -integrante del CONSORCIO PVC– y la empresa GIC -integrante del CONSORCIO CV. Tal control se materializó en el Concurso de Méritos ya referido, además se denota la existencia diferentes elementos probatorios que dan cuenta de la coordinación desplegada por las dos (2) empresas investigadas con el objetivo de aumentar la probabilidad de resultar adjudicatarias en el proceso de selección.

A continuación, se expondrán algunos puntos relevantes del proceso de contratación analizado y la forma en que la conducta descrita se materializó en el mismo.

13.4.2.2.1 Proceso No. VJ-VEJ-CM-001-2019

La ANI adelantó el proceso de selección No. VJ-VEJ-CM-001-2019 o Concurso de Méritos, mediante la modalidad de concurso de méritos y publicó, el 22 de febrero de 2019, el aviso de convocatoria, junto al proyecto del pliego de condiciones y los estudios previos, en el SECOP II. Este proceso tuvo como objeto la “interventoría integral técnica, financiera, contable, jurídica, económica, administrativa, operativa, medio ambiental y socio predial, seguros, riesgos, de aforo y recaudo, y de gestión de calidad del contrato de concesión No. 0377 de 2022: Briceño – Tunja – Sogamoso” y un presupuesto oficial de 5.730.517.858,00 COP.^[94]

Mediante la Resolución No. 378 de 8 de marzo de 2019 se ordenó la apertura del proceso y el Anexo de Generalidades al Pliego de Condiciones Definitivo (en adelante, el “pliego de condiciones”). En este último documento se establecieron las reglas que regían el proceso de selección, incluyendo los requisitos habilitantes necesarios para participar en el mismo. El numeral 3.3. de dicho documento señaló lo siguiente:

“En ningún caso una misma persona (natural o jurídica, nacional o extranjera) podrá presentar más de una propuesta para el presente Concurso de Méritos Abierto. Tampoco podrán hacerlo las personas jurídicas, nacionales o extranjeras, a través de una o más sociedades controladas o de sus matrices, directa o indirectamente. Si los proponentes o miembros de la estructura plural fuesen personas naturales, nacionales o extranjeras, tampoco podrán hacerlo a través de personas con las cuales tenga una relación de consanguinidad y afinidad hasta el segundo grado, ni con sus cónyuges o compañeros permanentes. La Agencia no tendrá en cuenta para la conformación del orden de elegibilidad la(s) propuesta(s) presentadas en contradicción a lo aquí dispuesto» (subraya y negrilla fuera de texto original).^[95]

De acuerdo con la información consignada en el SECOP II, setenta y seis (76) agentes del mercado allegaron propuestas dentro del plazo establecido, esto es, el 22 de marzo de 2019. El 1 de abril de 2019 la ANI publicó el Informe Preliminar de Evaluación y, posteriormente, el 8 de abril de la misma anualidad publicó el Informe de Evaluación Definitivo. En este último documento la ANI determinó que existían setenta y seis (76) proponentes habilitados, entre los cuales concurrieron las empresas ESERCON, como integrante del CONSORCIO PVC, y la sociedad GIC como integrante del CONSORCIO CV.

El 8 de abril de 2019, la ANI publicó el Informe de Evaluación Definitivo en el que, entre otras cosas, determinó que existían setenta y seis (76) proponentes habilitados y sesenta y siete (67) proponentes en condición de empate. Allí se determinó que se utilizaría como criterio de desempate el sorteo por medio de balotas. Tanto el CONSORCIO PVC, como el CONSORCIO CV, participaron en el sorteo de desempate. Finalmente, mediante la Resolución No. 520 del 10 de abril de 2019, la ANI adjudicó el contrato derivado del proceso de selección analizado al CONSORCIO CONCESIÓN VISI – TUNJA, conformado por LA VIALIDAD LTDA. y SILVA CARREÑO Y ASOCIADOS S.A.S.

Aun cuando ninguno de los consorcios a través de los cuales se presentaron las empresas ESERCON y GIC resultó adjudicatario del proceso, las investigadas coordinaron su comportamiento para buscar incrementar sus probabilidades de resultar adjudicatarias. Como sustento de ello se encuentran dos (2) circunstancias: i) que <INFORMACIÓN RESERVADA> ejercía control competitivo sobre GIC y ESERCON mediante sus colaboradores y ii) que ESERCON y GIC coordinaron la estructuración de las propuestas presentadas por el CONSORCIO CV y el CONSORCIO PVC en el CONCURSO DE MERITOS, derivando en que estas fueran similares en varios aspectos. A continuación, se hará una explicación detallada de estas circunstancias que dan cuenta de la coordinación entre ESERCON y GIC en el Concurso de Méritos No. VJ-VEJ-CM-001-2019.

– <INFORMACIÓN RESERVADA> ejerció control competitivo sobre ESERCON y GIC a través de sus colaboradores:

En relación con los colaboradores de las sociedades investigadas, en la investigación administrativa se determinó que para el periodo investigado tres (3) personas hicieron parte del mecanismo de concreción del control anticompetitivo de <INFORMACIÓN RESERVADA>. De un lado, <INFORMACIÓN RESERVADA>, representante legal de GIC y del CONSOCIO CV, así como Director de Ventas de ESERCON. De otra parte, PEDRO ANTONIO LÓPEZ, quien fungía como Gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC. Por último, <INFORMACIÓN RESERVADA> quien era representante legal suplente del CONSORCIO CV. Estas personas le reportaban su gestión a <INFORMACIÓN RESERVADA>.

En adición a que las mencionadas personas trabajaban o desempeñaban labores para ESERCON y GIC de manera simultánea, estos también reconocieron haber participado en la estructuración de las propuestas presentadas por el CONSORCIO PVC y el CONSORCIO CV. En ese sentido, <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON) reconoció haber estructurado ambas propuestas.

“29:33 Apoderado: Usted nos ha dicho que presentó tanto la propuesta de GIC o del consorcio en el que estaba GIC, como la propuesta del consorcio en que estaba ESERCON. ¿Es eso cierto?

29.44 <INFORMACIÓN RESERVADA> Yo realicé la asesoría de la oferta donde se presentó GIC con la sociedad SALGADO, MELENDEZ Y ASOCIADOS, y también estructuré la propuesta en donde se presentó ESERCON con la firma CONCIC”.^[96]

En lo referente a la presentación de las propuestas por parte del CONSORCIO CV y el CONSORCIO PVC para el CONCURSO DE MÉRITO, son varios los elementos que permiten establecer que hubo una conducta coordinada por parte de ESERCON y GIC como miembros de los consorcios competidores. Son especialmente dos (2) las circunstancias que permiten evidenciar que el control competitivo fue ejercido por parte de <INFORMACIÓN RESERVADA> mediante sus colaboradores: el despliegue de acciones para la presentación de la propuesta del CONSORCIO CV (del cual era miembro GIC) para el CONCURSO DE MÉRITOS por parte de personal de REDCOM; y ii) que, como lo manifestó la ANI en su queja, los contratos de los trabajadores en condición por discapacidad de GIC fueron cedidos por REDCOM y SERTIC. En este punto de la Resolución se abordará el primero de ellos.

El personal de trabajo de GRUPO GER participó de manera activa en la formulación y seguimiento de las propuestas presentadas por los dos consorcios competidores en el CONCURSO DE MÉRITOS, esto es CONSORCIO CV (integrado por GIC y SALGADO MELÉNDEZ) y el CONSORCIO PVC (integrado por ESERCON y CONCIC).

Los correos desde los que fueron remitidos los documentos usados en la propuesta del consorcio en el que participaba GIC pertenecían a dominios de REDCOM. Estos documentos de la propuesta del CONSORCIO CV (integrado por GIC y SALGADO MELÉNDEZ) fueron remitidos por <INFORMACIÓN RESERVADA> (Jefe del Departamento de Propuestas de SALGADO MELÉNDEZ) desde el correo electrónico <INFORMACIÓN RESERVADA> @smaingenieros.com.co a las direcciones de correo electrónico red <INFORMACIÓN RESERVADA>com.com.co , con copia a <INFORMACIÓN RESERVADA>@redcom.com.co, <INFORMACIÓN RESERVADA>@redcom.com.co y <INFORMACIÓN RESERVADA>@redcom.com.co. Todos estos correos son de dominio de una de las empresas del GRUPO GER, del cual es gerente <INFORMACIÓN RESERVADA>.

Imagen 23. CORREO ELECTRÓNICO. ANI VJ-VEJ-CM-001-2019 Documentos Propuesta[2322393].msg

Fuente: Radicado No. 23-307308-69, archivo ANI VJ-VEJ-CM-001-2019 Documentos Propuesta [2322393] del CRG del CR. Ruta: CR/CRG/069/23307308–0006900003/ANI VJ-VEJ-CM-001-2019 Documentos Propuesta[2322393],

El despliegue de acciones por parte de personal del GRUPO GER en torno al CONCURSO DE MÉRITOS no se limitó únicamente a la formulación de la propuesta. También se evidenció que, además de participar en la preparación de la oferta presentada por el CONSORCIO CV, personal asociado a este grupo empresarial también se encargó de hacer seguimiento a la preparación de la oferta del CONSORCIO PVC. En esa medida, en documentos como la “lista de chequeo de preparación de ofertas” se evidencia que las mismas personas se encargaron de hacer seguimiento a la preparación de la oferta del CONSORCIO PVC, en particular se trata de <INFORMACIÓN RESERVADA> (correo electrónico <INFORMACIÓN RESERVADA>@redcom.com.co), <INFORMACIÓN RESERVADA> (correo electrónico <INFORMACIÓN RESERVADA>@redcom.co) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON).

ESPACIO BLANCO

Imagen 24. DOCUMENTO. GO-P01-F02 LISTA DE CHEQUEOv3-ANI-001-2019 Esercon-Concic[6770115].xlsx

Fuente: Radicado No. 23-307308-69, archivo GO-P01-F02 LISTA DE CHEQUEOv3-ANI-001-2019 Esercon- Concic[6770115] del CRG del CR. Ruta: CR/CRG/069/23307308-0006900003/GO-01-F02 LISTA DE CHEQUEOv3-ANI-001-2019 Esercon-Concic [6770115]

Lo anterior implica, entonces, que el personal de trabajo del GRUPO GER desarrollaba de manera simultánea funciones para el servicio de las ESERCON (empresa de este grupo empresarial) y GIC (miembro del CONSORCIO CV). De esta forma, es igualmente posible establecer que estos colaboradores respondían a los intereses de <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER). Luego, lo anterior acredita también la existencia del control competitivo por parte de <INFORMACIÓN RESERVADA> sobre ESERCON y GIC, especialmente respecto del CONCURSO DE MERITOS, al quedar en evidencia que ambas empresas se encontraban supeditadas a la decisión de <INFORMACIÓN RESERVADA> y compartieron recurso humano para tal efecto.

– La similitud en las propuestas del CONSORCIO CV y del CONSORCIO PVC en el CONCURSO DE MÉRITOS como producto de la coordinación y control competitivo ejercido por <INFORMACIÓN RESERVADA>.

La ANI puso de presente la existencia de elementos semejantes entre las propuestas presentadas por el CONSORCIO PVC y el CONSORCIO CV. Tales fueron: i) similitudes en la forma de ser presentadas tales como tipografía y formato, ii) que en ambas propuestas la misma persona fungió como Revisor Fiscal y, iii) que los contratos de los trabajadores en condición por discapacidad de GIC fueron cedidos por REDCOM y SERTIC; a continuación se expondrá la forma en que las empresas ESERCON y GIC coordinaron la forma de estructurar sus propuestas para el CONCURSO DE MÉRITOS.

Según los investigados, las similitudes en relación con la tipografía y formato se debieron a los formatos entregados por la ANI para la presentación de las propuestas. <INFORMACIÓN RESERVADA> manifestó en ese sentido en su interrogatorio de parte:

“45:35 Apoderado: Doctor usted nos puede comentar ¿Por qué, de conformidad con lo que ha señalado la Superintendencia de Industria y Comercio, en el proceso de selección investigado aparecen unas cartas de presentación de propuestas, una oferta y unas cartillas que son muy similares entre el consorcio en que participó GIC y el consorcio en el que participó ESERCON?

46:04 <INFORMACIÓN RESERVADA>: Como yo leí el proceso, el documento de la Superintendencia cuando hizo el pliego de cargos, yo hice la misma pregunta. Esas cartas es un modelo de la ANI que no se puede cambiar».^[97]

No obstante, las propuestas del CONSORCIO CV (GIC y SALGADO MELÉNDEZ) y el CONSORCIO PVC (ESERCON y CONCIC) tenían coincidencias que se apartaban de los formatos entregados por la ANI, por ejemplo, al incluir elementos tales como recuadros para indicar la “Referencia” y el “Asunto” de la carta de presentación,^[98] o la inclusión de carátulas al documento de la propuesta, siendo estas además notablemente similares.^[99]

Se advierte con claridad las similitudes en los aspectos de forma de las cartas de presentación utilizadas por el CONSORCIO CV y el CONSORCIO PVC. Además de incluir, por ejemplo, los recuadros para indicar la “Referencia” y el “Asunto” en igual forma, también se advierte que la redacción, terminología y el uso de signos de puntuación es casi idéntico en ambas propuestas. Nótese que, en ese sentido, las propuestas presentadas por los consorcios distan del modelo entregado por la ANI, por lo que no resulta coherente tal argumentación en favor de los investigados.

Imagen 25. CARTA DE PRESENTACIÓN DE LA PROPUESTA DE LOS CONSORCIOS CV Y PVC COMPARADA CON EL FORMATO DISPUESTO POR LA ANI

Fuente: Información disponible en el expediente^[100]

De igual forma, las carátulas utilizadas para la presentación de las propuestas son ostensiblemente similares, sin dejar de mencionar que se trata de un aspecto formal incluido de manera voluntaria por cada uno de los proponentes, toda vez que éste no había sido un elemento que no se encontraba en los formatos entregados por la ANI.

Imagen 26. CARÁTULA DE LAS PROPUESTAS DE LOS CONSORCIOS CV Y PVC

Fuente: Información disponible en el expediente.^[101]

Apartándose de los aspectos formales de la propuesta, las propuestas presentadas por el CONSORCIO PVC y el CONSORCIO CV, coincidían también en otros aspectos tales como:

– Aspectos exactos en los certificados de existencia y representación legal tanto de GIC como de ESERCON presentados en la propuesta:

Se puede evidenciar de los certificados la misma fecha y hora de emisión de los certificados de existencia y representación legal de GIC y ESERCON. Ambos certificados fueron emitidos el 13 de marzo de 2019 a las 09:09:08 horas.^[102] Igualmente, en ambos certificados se reportó la misma dirección comercial y de notificación judicial para GIC y ESERCON, siendo esta la Av. 28 No. 20-50 de Bogotá D.C.^[103] y, por último, en los dos se reportó a <INFORMACIÓN RESERVADA>x como revisor fiscal de GIC y ESERCON.^[104]

Imagen 27. CERTIFICADO DE EXISTENCIA Y REPRESENTACIÓN LEGAL DE GIC Y ESERCON

Fuente: Información disponible en el expediente.^[105]^.

– Aspectos idénticos de las pólizas de seriedad de la oferta:

Las pólizas de seriedad de la oferta fueron emitidas por la misma aseguradora, en la misma sucursal, por el mismo intermediario y con la misma fecha de expedición. Tanto la póliza de GIC, como la de ESERCON, fueron emitidas por SEGUROS DEL ESTADO, en la sucursal norte, por el mismo intermediario (16, Premium Colombia Ltda. Asesores de Servicio) y ambas con fecha de expedición 19 de marzo de 2019.^[106]

Imagen 28. PÓLIZA DE SERIEDAD DE LA OFERTA DE LOS CONSORCIOS CV Y PVC

Fuente: Información disponible en el expediente.^[107]

A juicio de este Despacho, todas estas circunstancias no pueden ser analizadas como hechos aislados y, por el contrario, dan cuenta de la coordinación existente entre ESERCON y GIC en el CONCURSO DE MÉRITOS. Igualmente, estos elementos permiten establecer que tal coordinación fue producto del control competitivo ejercido por <INFORMACIÓN RESERVADA> por intermedio de <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON) y PEDRO ANTONIO LÓPEZ (Gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC).

Ahora bien, todo lo anterior responde a una estrategia diseñada e implementada con el fin particular de aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios del CONCURSO DE MÉRITOS. Nótese entonces que la estrategia consistió en presentarse a través de dos figuras asociativas aparentando que eran competidoras cuando en realidad estaban sujetas al control de una única voluntad, aquella de <INFORMACIÓN RESERVADA>.

Como se mencionó, el sistema tendiente a limitar la libre competencia tuvo por objeto buscar incrementar las probabilidades de que las empresas investigadas fueran adjudicatarias. En este caso, lo mencionado resulta fundamental para entender la conducta desplegada, toda vez que la ANI determinó, que los criterios de calificación y ponderación no eran variables definitivas para ser adjudicatario del proceso. Efectivamente, los proponentes que cumplieran con estos criterios obtendrían el máximo puntaje de 100 puntos, lo que en la práctica derivó en que la mayoría de los oferentes resultaron empatados. Así, en el pliego de condiciones se previo un sorteo aleatorio de desempate por balota entre los proponentes que obtuvieran el puntaje máximo.

Con fundamento en lo anterior, la presentación coordinada al proceso No. VJ-VEJ-CM-001-2019, a través de dos ofertas estuvo encaminada a aumentar las probabilidades que tenían los investigados de resultar adjudicatarios. Dicha conducta no solo estaba prohibida de acuerdo con el pliego de condiciones, sino que fue idónea para falsear la libre competencia como se mostrará más adelante, pues aumentó ilegítimamente su probabilidad de resultar adjudicatarias.

En ese sentido, este Despacho concuerda con la Delegatura en que, con fundamento en el estudio probabilístico, las investigadas aumentaron artificialmente la probabilidad simple para resultar favorecidas del sorteo de desempate con balota del uno punto cinco por ciento (1.5%) a un tres por ciento (3%). La afirmación realizada tiene fundamento en el cálculo de la probabilidad simple que tenían el CONSORCIO PVC integrado por la ESERCON y CONCIC y el CONSORCIO CV integrado por GIC y SALGADO MELÉNDEZ.

De esta manera, la probabilidad de que un proponente resulte adjudicado está determinada por la siguiente fórmula:

A partir de ahora, se denotará con N el número total de ofertas empatadas, el cual es un número entero estrictamente positivo.

Para un proponente que sigue las reglas del proceso y presenta una única propuesta, la probabilidad simple de ser escogido es la siguiente:

En contraste, la probabilidad simple de que el CONSORCIO PVC y CONSORCIO CV resultaran adjudicatarios, al presentar dos ofertas, es la siguiente:

Dado que 2/N es mayor que 1/N para cualquier /V, la coordinación entre el CONSORCIO PVC y CONSORCIO CV aumentaría la probabilidad simple de que resultaran adjudicados en comparación con un proponente que siga las reglas del proceso, independientemente del número total de ofertas empatadas.

Sin afirmar que los investigados conocieran previamente el número de proponentes que iban a resultar empatados, la probabilidad de que un proponente que siguiera las reglas del proceso quedara adjudicado en caso de que resultaran empatados 67 proponentes es la siguiente:

Por otro lado, la probabilidad de que dos proponentes coordinados queden adjudicados es la siguiente:

Así, la probabilidad de que un proponente que sigue las reglas del proceso sea adjudicatario sería aproximadamente del uno punto cinco por ciento (1.5%), mientras que la probabilidad que de dos proponentes coordinados resulten elegidos es aproximadamente del tres por ciento (3%).

No obstante, debido a que ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) y GIC (integrante del CONSORCIO CV) coordinaron su comportamiento a través de los respectivos consorcios que integraron, sometidos al mismo control competitivo incrementaron su probabilidad de resultar adjudicatarias. Ahora, de acuerdo con lo explicado, las investigadas aumentaron estas probabilidades de resultar adjudicatarios al pasar del uno punto cinco por ciento (1.5%) al tres por ciento (3%).

Así, los elementos descritos acreditan que los investigados omitieron su deber de competir en el proceso de selección analizado, con el objeto de aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios. Lo anterior, debido a que los consorcios CONSORCIO PVC y CONSORCIO CV presentaron ofertas con documentos que contienen identidades que demuestran un trabajo colaborativo entre aparentes competidores que respondían a una única voluntad e interés conjunto que en ningún momento fue puesto en conocimiento de la entidad contratante, a quien siempre se le hizo creer que se mantenían como competidores. Lo anterior, sumado al control competitivo que tenía <INFORMACIÓN RESERVADA> sobre ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) y GIC (integrante del CONSORCIO CV) el cual revela la existencia de un sistema tendiente a limitar la libre competencia en el proceso de contratación. Además, en el caso analizado, la conducta anticompetitiva estuvo encaminada a aumentar las probabilidades que tenían las empresas investigadas de resultar adjudicatarias.

DÉCIMO CUARTO: Sobre la idoneidad de la conducta investigada para afectar la competencia y su impacto en el mercado

Los procesos de selección contractual se erigen como una importante herramienta para asegurar la provisión de bienes y servicios públicos necesarios para el correcto funcionamiento y cumplimiento de los fines del Estado en las mejores condiciones y calidades posibles. En ese sentido, tal y como esta Superintendencia lo ha referido en decisiones anteriores,^[108] la eficiente ejecución de procesos de selección contractual permite no solo el libre acceso y la libre concurrencia de diversos oferentes a los procesos de selección, sino, a su vez, una asignación eficiente de los recursos públicos.

Ahora, la contratación estatal es de gran relevancia, dado que es una herramienta mediante la cual el Estado se abastece de bienes y servicios necesarios para el correcto cumplimiento de sus funciones. En consecuencia, cualquier conducta anticompetitiva que no permita el correcto desarrollo y ejecución de las compras públicas es reprochable bajo el régimen de libre competencia económica en Colombia, pues limita, y en algunos casos elimina, los beneficios que se derivan de una libre participación de las empresas en el mercado.

Teniendo en cuenta lo anterior, es reprochable que los proponentes de un proceso de contratación pública realicen cualquier tipo de conducta coordinada que tenga el efecto, o la potencialidad, para modificar artificialmente los resultados de la adjudicación de un contrato con el Estado, defraudando así el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales, y afectando la participación de los demás proponentes que concurren al mercado. Así, este tipo de conductas son consideradas como unas de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no solo vulneran el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos.

Además, debe reiterarse que el régimen de libre competencia económica, en el contexto de la contratación estatal, tiene como uno de sus propósitos el que todas las personas que deseen participar de un proceso de selección (proponentes) puedan acceder con igualdad de oportunidades a formular sus ofertas y, además, que de ese ejercicio de autonomía y de sana rivalidad se obtengan las mejores condiciones de contratación para el Estado.

En línea con lo anterior, los comportamientos encaminados a simular autonomía, individualidad y competencia en el marco procesos de contratación, cuando en realidad lo que existe es un comportamiento coordinado entre los proponentes, constituyen un sistema tendiente a limitar la libre competencia económica. Esto, debido a que un comportamiento de esa naturaleza resulta idóneo para impedir la materialización de condiciones de igualdad de oportunidades entre los demás proponentes que sean parte en dicho proceso contractual.

Así, los comportamientos como los que aquí se analizan podrían también resultar idóneos para impedir que la oferta elegida sea aquella que ofrezca las mejores condiciones para el Estado. Lo anterior, por cuanto el comportamiento coordinado de los proponentes puede conducir, en la práctica, a una selección distorsionada que desvía la elección de las mejores ofertas al reducir sus posibilidades de ser seleccionadas, en últimas, provocando condiciones menos favorables para la entidad contratante.

En el presente caso, se encontró probado que ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) y GIC (integrante del CONSORCIO CV) bajo el control competitivo de <INFORMACIÓN RESERVADA> vulneraron el régimen de libre competencia económica, al presentar sus ofertas de manera coordinada en un proceso de selección. Este comportamiento tuvo como propósito que las compañías investigadas aumentaran sus probabilidades de resultar adjudicatarias del contrato ofertado.

Se reitera, además, que el proceso de selección afectado por la conducta anticompetitiva estaba relacionado con la interventoría de los principales aspectos del Contrato de Concesión No. 0377 de 2002 de la vía Briceño-Tunja-Sogamoso. Dicho contrato corresponde a un megaproyecto que une la zona industrial de Boyacá con Bogotá D.C. y está encaminado a reducir “ostensiblemente los tiempos de desplazamiento para los viajeros”.^[109] De igual manera, esta obra de infraestructura es de gran relevancia y recorre los municipios de Tocancipá, Gachancipá, Sesquilé, Chocontá y Villapinzón en Cundinamarca, y Ventaquemada, Tunja, Combita, Tuta, Paipa, Duitama, Nobsa, Tibasosa y Sogamoso en Boyacá. En ese sentido, el proceso de selección que la ANI adelantó para adjudicar el contrato de interventoría analizado tenía un rol fundamental para el éxito de la ejecución del Contrato de Concesión No. 0377 de 2002.

Es así como la conducta anticompetitiva desplegada tuvo la potencialidad de afectar el contrato de interventoría, que tenía una relación estrecha con un megaproyecto fundamental para el desarrollo de un importante corredor vial, obra que, como lo planteó la ANI en los estudios previos del proceso de selección, permite mejorar la conectividad de dos departamentos y reducir el tiempo de desplazamiento de los usuarios del corredor vial. Esto resalta la importancia que el proceso de selección analizado tenía para dinamizar la conectividad entre las zonas referidas.

DÉCIMO QUINTO: Consideraciones sobre los argumentos presentados por los investigados en el trámite de la actuación administrativa

En cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados. Dentro del término concedido para tal fin, se pronunciaron <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON) PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC), <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER), ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) y GIC (integrante del CONSORCIO CV).^[110] A continuación, este Despacho procede a pronunciarse sobre los principales argumentos planteados por la totalidad de los investigados.

15.1. Inexistencia de material probatorio que demuestre el control competitivo por parte de <INFORMACIÓN RESERVADA> sobre GIC (integrante del CONSORCIO CV) e independencia en las decisiones de ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC)

En las observaciones al informe motivado, PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC) y ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) manifestaron que no existen elementos probatorios que den cuenta que <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER), ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) era controlante de GIC (integrante del CONSORCIO CV), ni ejerció ninguna acción que significara una intervención en su desarrollo competitivo. Lo anterior, lo fundamenta en el hecho que las decisiones de GIC fueron tomadas con independencia y bajo la directriz de sus propios accionistas, <INFORMACIÓN RESERVADA> principalmente, sociedad precisamente, a la que <INFORMACIÓN RESERVADA> le había enajenado su participación accionaria. Así, según los investigados, GIC actuó por intermedio de sus representantes, los cuales en ningún momento actuaron bajo la dirección de <INFORMACIÓN RESERVADA>, quien había enajenado su participación accionaria de tiempo atrás. De otra parte, los investigados manifestaron que <INFORMACIÓN RESERVADA> era la sociedad titular del <INFORMACIÓN RESERVADA>% de las acciones de GIC, y que era la sociedad que determinaba a qué procesos se presentaban y a cuáles no, para ello, según los investigados constituyeron apoderados generales mediante escritura pública, por ende, las decisiones comerciales las tomaban tales mandatarios.

El argumento expuesto no es de recibo por este Despacho por los siguientes motivos. Como se expuso en este acto administrativo en el curso de la investigación administrativa existen distintos elementos probatorios que dan cuenta que <INFORMACIÓN RESERVADA> ejerció una situación de control competitivo sobre GIC (integrante del CONSORCIO CV). El primero de ellos está relacionado con la estrategia de enajenación artificial o ficticia de la participación accionaria en GIC (integrante del CONSORCIO CV) que implemento <INFORMACIÓN RESERVADA> así ha quedado demostrado que la venta de acciones a <INFORMACIÓN RESERVADA> se trató de un elemento distractor con el cual <INFORMACIÓN RESERVADA> buscó ocultar su real injerencia en las decisiones de en GIC (integrante del CONSORCIO CV). El segundo elemento que resulta evidente de la situación de control competitivo está relacionado con el hecho que para los años 2019 y 2020 era la misma sociedad GIC (integrante del CONSORCIO CV) que se identificaba como miembro del GRUPO GER, del cual participaba ESERCON y era controlante el investigado <INFORMACIÓN RESERVADA>. Por último, se encontró en la investigación desde el año 2018 que, LEIDA MARIA RAMIREZ GIL y PEDRO ANTONIO LÓPEZ, personas vinculadas al GRUPO GER y quienes le reportaban lógicamente a <INFORMACIÓN RESERVADA>, manejaban los recursos financieros de GIC.

Así las cosas, y una vez establecido que el controlante de las dos compañías al momento de los hechos investigados era <INFORMACIÓN RESERVADA> se considera, tal como se expuso en la presente Resolución, que el control referido se vio reflejado en la participación de las compañías en el concurso de méritos analizado mediante dos ofertas aparentemente independientes, cuando no lo eran, con el propósito de aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios del contrato.

Como prueba del actuar coordinado se encontró que las ofertas presentadas tuvieron identidades documentales que corroboraron su elaboración conjunta, las cuales solo se explicaban como consecuencia de un actuar coordinado y no como lo quisieron hacer ver los investigados que esto se produjo en razón a las proformas que suministró la ANI a los proponentes. En el acápite respectivo relacionado con el análisis de las propuestas se encontró que la coincidencia de las propuestas se presentó en documentos que incluso la ANI no suministró, o suministró de forma distinta.

En consecuencia, este Despacho considera que está acreditado el control competitivo <INFORMACIÓN RESERVADA> sobre GIC (integrante del CONSORCIO CV) para la época en que se adelantó el Concurso de Méritos No. VJ-VEJ-CM-001-2019 llevado a cabo por la ANI. También, que en el marco del control referido sobre las dos compañías, <INFORMACIÓN RESERVADA> coordinó la presentación de dos ofertas que habrían simulado ser competidoras y autónomas, cuando en realidad obedecían a un mismo interés y su propósito era aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios del contrato ofertado. Situación que al final se logró materializar, pues las dos ofertas cumplieron con lo establecido en el pliego de condiciones y quedaron habilitadas para el sorteo de adjudicación que realizó la ANI.

En ese orden de ideas, y en virtud de lo expuesto anteriormente, los argumentos de los investigados respecto a la inexistencia de material probatorio que demuestre el control de <INFORMACIÓN RESERVADA> sobre GIC la falta de coordinación al interior del proceso objeto de investigación, no son procedentes y por lo tanto no están llamados a prosperar.

15.2 Sobre la ausencia de afectación real o potencial de la libre competencia en el proceso de selección como consecuencia de la estructura del proceso contractual

Los investigados manifestaron que la conducta investigada no afectó las variables de competencia del proceso, incluyendo el precio. Como sustento de esta afirmación, hicieron referencia al dictamen pericial aportado en la investigación administrativa, allí, según los investigados, el perito estadístico explicó “con gran detalle» que no existía forma de aumentar la probabilidad de ganar, pues eran “Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia» tantos los participantes en el proceso que la posibilidad de resultar adjudicatarios no se duplicaba.^[111] Para los investigados un “análisis estadístico forense puede corroborar que dos empresas en medio de tantos propones en nada alteran la suerte del proceso competitivo, teniendo en cuenta que el proceso tenía dos rondas que eran aleatorias y que impedían la posibilidad de afectar la competencia».

De otra parte, indicaron que en caso de que hubiera ocurrido la conducta imputada, esta no es anticompetitiva porque no resultaba idónea para afectar la libre competencia, presentándose para los investigados una afectación a la buena fe comercial y una infracción a la prohibición general de la Ley 256 de 1996, la cual, ya no se puede valorar.

Expuesto el argumento presentado por los investigados, que desconoce el acervo probatorio y los elementos relevantes del proceso de contratación analizado, este Despacho considera que no está llamado a prosperar con fundamento en las razones que se presentan a continuación.

En primer lugar, es importante indicar que la conducta analizada que corresponde con un sistema tendiente a limitar la libre competencia es sancionable por “objeto».^[112] En ese sentido, esta Superintendencia ha manifestado que los sistemas tendientes a limitar la libre competencia no requieren la consumación de un resultado o la existencia de un efecto derivado de la conducta. Así, al momento de analizar conductas reprochables por objeto, es suficiente que esta Entidad acredite la participación de un número plural de agentes del mercado al proceso de selección que simulen ser competidores, circunstancia que permite evidenciar un falseamiento a la libre competencia económica al crear un escenario artificial de competencia que no se ajusta a los principios de la contratación pública.

En efecto, de manera reiterada esta Superintendencia ha manifestado que fingir autonomía y competencia en un proceso de contratación estatal, en particular en aquellos procesos que se rigen por los mismos principios de la contratación, especialmente los de libre competencia económica y selección objetiva, es un comportamiento idóneo que se enmarca en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, debido a que impide o tiene la potencialidad de evitar que se materialicen las condiciones de igualdad que deberían regir en este tipo de mercados y que falsea la libre competencia.^[113]

En el caso analizado, e independientemente que no se requiera la generación de un efecto en el mercado, este Despacho encontró en el caso particular que el comportamiento estudiado afectó la “Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia” igualdad,^[114] la transparencia y generó asimetrías de información en el proceso^[115] de selección adelantado por la ANI. Lo anterior, toda vez que GIC (integrante del CONSORCIO CV) y ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) participaron como competidores aparentes en los procesos No. VJ-VEJ-CM-001-2019 adelantado por la ANI, a pesar de que estaban sometidas al control de (gerente del GRUPO GER) quien determinó el comportamiento competitivo de las dos sociedades. Lo anterior, les permitió incrementar sus probabilidades de resultar adjudicatarias, como se explicó en este acto administrativo, durante el sorteo con balotas que era relevante para realizar el desempate de las ofertas que obtuvieron el mayor puntaje.

En segundo lugar, es importante tener en cuenta que, aceptar la tesis de los investigados implicaría concluir que, en aquellas modalidades de selección como el concurso de méritos, en las que el precio no es el factor de competencia de las ofertas presentadas,^[116] nunca se podría afectar el proceso competitivo. Por el contrario, en este tipo de procesos de contratación, la competencia está dada por otros factores como pueden ser los requisitos habilitantes, y por lo mismo, las conductas anticompetitivas que se puedan llegar a presentar en los concursos de méritos pueden recaer respecto de este tipo de elementos.^[117]

Sobre el particular, esta Superintendencia ha indicado que estos factores son determinantes para el proceso competitivo, al igual que lo puede ser el precio en modalidades de selección como la licitación pública o la selección abreviada, entre otras. En ese sentido, este Despacho ha mencionado que la afectación o la coordinación en la obtención de este tipo de documentos sí afecta el proceso competitivo. Lo anterior, debido a que se trata de aspectos relevantes para establecer la aptitud que tiene todo proponentes de participar en el proceso de selección.^[118]

Por lo tanto, se comprobó que los investigados coordinaron y gestionaron la consecución de diferentes documentos que eran necesarios para resultar habilitados. Además, lograron incrementar sus probabilidades de resultar adjudicatarios con su conducta. Situaciones que, refuerzan la afectación de los elementos que determinan el escenario competitivo en un concurso de méritos y desvirtúan el argumento de los investigados.

15.2.1. Valoración del dictamen pericial

En relación con el valor que se le debe otorgar al dictamen pericial solicitado por solicitado por <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER) y ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) con el fin de establecer “/as probabilidades que tendría basado en la estructura del concurso «Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia» investigado una estrategia como la supuestamente coordinada por los investigados de tener éxito». A continuación, este Despacho procederá a valorarlo conforme a las reglas dispuestas para tal efecto en los artículos 226 y 232 del Código General del Proceso (en adelante, “CGP”).

Sobre la validez del dictamen pericial, este Despacho comparte las observaciones realizadas por la Delegatura en el informe motivado, las cuales pasa a señalar.

En primer lugar, tal y como lo advirtió la Delegatura, el dictamen pericial si bien se anuncia que fue presentado por los señores <INFORMACIÓN RESERVADA> y <INFORMACIÓN RESERVADA> al revisar el documento presentado, se observa que este solo fue suscrito por <INFORMACIÓN RESERVADA>.^[119] En este sentido, no es posible entender que el dictamen pericial fue presentado por los dos peritos, sino, para el caso concreto se analizará esta prueba rendida exclusivamente por <INFORMACIÓN RESERVADA>. Así las cosas, con la falta de suscripción del dictamen pericial <INFORMACIÓN RESERVADA> deberá entender de manera consecuente que tampoco prestó juramento en la realización del mismo. Sobre este punto, cabe resaltar otro aspecto al cual se hace alusión en el informe motivado respecto del señor <INFORMACIÓN RESERVADA> dado que en ninguno de los documentos aportados es posible identificar con nombres y apellidos completos al perito. A continuación, la imagen del dictamen pericial en el que se observa la omisión de la firma de <INFORMACIÓN RESERVADA>.

Imagen 29. Lugar donde deben ir las firmas del dictamen pericial

Fuente: Información disponible en el expediente.^[120]

En segundo lugar, como lo destacó la Delegatura en el informe motivado, el dictamen pericial presentado adolece de varios de los requisitos establecidos en el artículo 226 del CGP. Si bien las autoridades Judiciales^[121] en distintas providencias han establecido que la ausencia de los requisitos indicados en la norma en mención no da lugar a rechazar de plano la valoración del dictamen, también es cierto, que en el presente caso no se trata solo de una omisión de requisitos formales como se trató la indicación de la profesión, oficio, arte o actividad especial o la falta de indicación de los casos en los que ha sido designado como peritos, sino, que el perito desatendió aspectos fundamentales y determinantes para la adecuada valoración del peritaje bajo las reglas de la sana crítica, como es el caso de la omisión de indicación de documentos e información utilizada para la elaboración del dictamen (en el que se aprecia una sola cita académica), así como la no inclusión de una declaración en el sentido de indicar si los métodos utilizados varían de los efectuados en dictámenes periciales anteriores, limitando al juzgador de conocer los distintos métodos existentes y la utilización o no de metodologías utilizadas por el perito de manera anterior. A continuación, se exhibe la ausencia de requisitos del dictamen pericial:

Tabla No. 3. Análisis de los requisitos del dictamen pericial.

NUMERALES DEL ARTÍCULO 226 DEL CGP	CUMPLIMIENTO
1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración.	Sí cumple.
2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito.	Sí cumple.
3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.	No cumple. No aportan los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.
4. La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere.	No cumple. Los peritos no aportaron la lista de publicaciones de que trata este numeral.
5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen.	No cumple. No aportaron la información.
6. Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen.	Sí cumple.
7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente.	Sí cumple.
8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.	No cumple. No indicaron si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que han utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias.
9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.	Sí cumple.
10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.	No cumple. Si bien relacionan una cita bibliográfica: “Spiegel. M, Estadística. Ed. Me Graw HUI. Madrid. España”, no adjuntaron documentos ni información utilizada para la elaboración del dictamen.

En este estado de cosas, si bien se procederá a analizar y valorar el dictamen pericial, es importante, destacar que las falencias antes enunciadas dan cuenta de una falta de idoneidad del dictamen pericial para establecer “las probabilidades que tendría basado en la estructura del concurso investigado una estrategia como la supuestamente coordinada por los investigados de tener éxito».

Con el fin de esbozar el raciocinio expuesto por la Delegatura, el cual comparte este Despacho, a continuación, se presenta una descripción del ejercicio realizado por parte del perito en su dictamen pericial y luego se procederá a su valoración. Primero, este documento establece la construcción de probabilidad como una inferencia matemática para evitar un sesgo analítico, y no bajo una forma simple. A renglón seguido, presenta la definición de probabilidad asignándole a cada propuesta una probabilidad baja con 67 proponentes, indicando que esta probabilidad baja, y destaca que la presentación de una oferta no interfiere con la presentación de las otras. Posteriormente, establece la asignación de la licitación a cada oferta como un evento independiente y destaca el “potencial error³‘ en el que se puede incurrir al estimar una probabilidad como una frecuencia relativa si se cuentan con pocos datos. Finalmente, presenta una gráfica empleando una distribución normal donde señala la ubicación probabilística de los consorcios CV (conformado por GIC y SALGADO MELÉNDEZ) y PVC (conformado por ESERCON y CONCIC) en el proceso de selección.

Expuesta la metodología enseguida se mencionan las falencias del dictamen al que se viene haciendo referencia.

En primera medida, el dictamen omite el hecho que el Concurso de Méritos se adjudicaría a un único proponente, así, el resultado del proceso competitivo llevaría a que solo uno de los proponentes lograra la adjudicación del proceso. En este sentido, el hecho que se presentara un número alto o bajo de competidores, que llevara a aumentar o disminuir el grado de probabilidad de ocurrencia de la adjudicación, no se traduce inmediatamente en el hecho que la presentación de una propuesta adicional no esté llamada a afectar la probabilidad de adjudicación de las demás propuestas.

En segunda medida, el dictamen parte de un error craso y es que el cálculo de probabilidad que se elabora parte de un escenario en el que se tiene conocimiento de las condiciones de dicha probabilidad en el caso del número de propuestas empatadas. Así, en el presente caso no se debía partir de un ejercicio de inferencias utilizando datos muéstrales, para hablar de una estimación de una probabilidad en un escenario desconocido, sino que el perito contaba con los elementos tácticos del proceso de selección contractual para realizar su análisis probabilístico. Por lo tanto, tal como lo expone la Delegatura en el informe motivado, el perito parece confundir el parámetro del número de posibles resultados “N” de un experimento aleatorio con el número de observaciones de una muestra empleado para el cálculo de un estimador.

En tercera medida, la principal conclusión del peritaje dirigida a establecer que “la probabilidad de obtener una ventaja sobre las demás propuestas, agregando dos, tres o cuatro propuestas, es muy baja debido a que se trata de sucesos independientes dentro del mismo concurso”.^[122] es errada por lo siguiente. En el peritaje se asume para el cálculo de los resultados que los eventos de adjudicación para uno u otro consorcio son independientes, cuando en este escenario no lo son en la medida en que si uno de los consorcios resulta adjudicatario el otro no puede resultarlo también. Como lo expuso la Delegatura, bajo el supuesto de independencia del peritaje, la mejor interpretación de la probabilidad presentada en ese cálculo es la probabilidad de que ambos consorcios resulten adjudicatarios, lo cual para el proceso de selección analizado no era posible.

En cuarta medida, precisamente como consecuencia de la omisión de los requisitos del artículo 226 del CGP antes enunciados, no existe claridad sobre la metodología utilizada respecto a la indicada en peritajes anteriores. En el caso concreto, se encontró que al modelar mediante una distribución normal y presentar la gráfica, no hay una definición clara ni una intuición adecuada de la variable aleatoria sobre la que se estaría haciendo referencia. Emplear una distribución continua, como la normal representada mediante una campana de Gauss, para modelar una situación discreta precisamente cae en el error que señala el mismo documento en el que se podría incurrir al ignorar que “no es lo mismo, estimar probabilidades en un universo infinito (más de 10.000 sujetos, por ejemplo), que estimarlas en universos finitos (67); en este caso, la frecuencia relativa no es válida por razones obvias”.^[123]

Adicionalmente, como lo destacó la Delegatura en el informe motivado, en el desarrollo de la audiencia de contradicción, se evidenciaron errores y falencias conceptuales, como el hecho de considerar como independientes los eventos de adjudicación, omitiendo, que no son posibles escenarios en los que ambos consorcios resulten adjudicatarios, así mismo, modelando con una distribución continua variables aleatorias discretas, y pretendiendo que los cálculos de probabilidad simple presentados constituyen un ejercicio de estimación inferencial, cuando en realidad se trata de un cálculo poblacional. A continuación, se presentan los principales apartes de las declaraciones de los peritos que evidencian las contradicciones expuestas:

– En un primer momento, <INFORMACIÓN RESERVADA> manifestó que se empleó la noción de probabilidad dada por Spiegel, que corresponde a la definición de probabilidad simple.

“42:32 ANNIE PAOLA IBARGUEN: Para el señor Jaime Torres. Sírvase hacer una exposición de su dictamen.

43:43 <INFORMACIÓN RESERVADA> (…) Entonces acotamos realmente que para poder entender claramente el análisis era necesario una descripción real de la interpretación de la probabilidad como concepto sustancial. Ahí, digamos, nos centramos nosotros, tomamos de hecho, unos conceptos de Spiegel, que es un especialista en estadística, donde explica, y lo voy a leer textualmente, que supongamos que en un suceso E la posibilidad de ocurrir entre el total de N posibilidades cada una tiene exactamente las posibilidades de ocurrencia de las demás, entonces sobre esa premisa, nosotros desarrollamos todo el concepto y arroja realmente una posibilidad básicamente muy bajita, de que se pudiera afectar la posibilidad de que los otros ponentes pudieran accederá ganar este concurso de méritos”.^[124]

– En el mismo sentido, <INFORMACIÓN RESERVADA> reconoció que presentado es un análisis poblacional y no un ejercicio inferencial, como dice al inicio del peritaje.

“1:15:22 DELEGATURA: En el sentido de las preguntas, digamos, que se han venido haciendo, mencionaban en el en el peritaje y ahorita en la explicación, el cálculo de una probabilidad en frecuencia absoluta 1 sobre 67, que da aproximadamente 0.0 14925. Para claridad del Despacho, ese cálculo es el cálculo de un parámetro poblacional o es el cálculo de un estadístico estimador?

1:16:52 <INFORMACIÓN RESERVADA> (…) Al nosotros hablar de una forma poblacional y definida, es porque ya tenemos nuestra, nuestro número, en este caso ofertantes 67. (…), mientras tanto estamos manejando una población finita y no puedo, bajo supuesto de estimadores»^[125]

– Sin embargo, al momento que se indagó por el umbral considerado para determinar que una probabilidad es baja, <INFORMACIÓN RESERVADA> manifestó considerar un umbral de 0.025. Sin embargo, es claro que este umbral es el referente para hacer pruebas de hipótesis “a dos colas”, lo cual no aplica en este contexto porque no se está haciendo un ejercicio inferencial, sino un análisis poblacional como lo había afirmado el perito.

“1:19:54 DELEGATURA: En la en las explicaciones dadas, tanto en el peritaje como en esta audiencia, se refiere en varios momentos a que la probabilidad es muy baja. Puntualmente el peritaje dice ‘el anterior resultado nos está reflejando que la probabilidad es baja, lo cual no afecta la presentación de las demás propuestas’ en ese sentido, el Despacho le pregunta, señor Alirio, ¿cuál es el umbral considerado para que una probabilidad sea considerada baja en su análisis?

1:20:26 <INFORMACIÓN RESERVADA> Baja es cuando realmente mi doctor en un momento dado, ya digamos estamos hablando, si lo estamos hablando de una forma de frecuencia relativa, estamos hablando del 0.025, dependiendo, óigalo bien 0.025, dependiendo de un momento de la población.”^[126]

– Adicionalmente, durante la audiencia, <INFORMACIÓN RESERVADA> manifestó que la variable aleatoria considerada para el análisis empleando la distribución normal es la “participación de cada oferta”. Sin embargo, esa no es una variable de valor real, por lo que no podría ser empleada como variable aleatoria para el análisis que se pretende con la distribución normal.

“1:23:47 DELEGATURA: En el análisis que presenta el peritaje, el peritaje presenta una gráfica con una campana de Gauss. Para claridad del despacho. ¿Cuál es la variable aleatoria sobre la cual se define dicha probabilidad?

<INFORMACIÓN RESERVADA>: Pues primero que todo vamos a poner en contexto de la campana de Gauss, que ya lo estuvimos hablando anteriormente que hace parte de una distribución normal. Sí, la variable aleatoria aquí esta es la participación de cada oferta (…).

1:23:47 DELEGATURA: En la explicación, digamos, que acaba de brindar señor Aliño, define la variable a la teoría como la participación de cada oferta. Le pregunto, esa variable aleatoria como variable valor real, ¿cómo esta medida? ¿en qué unidades esta medida?

<INFORMACIÓN RESERVADA>: como nos lo hace ver, lo que nos lleva a analizar esta discusión, esta situación, es que verdaderamente está en una frecuencia, midiéndola en una frecuencia absoluta, es decir, 1 entre 67”.^[127]

– Como lo expresa la Delegatura, el equivocado uso de la noción de independencia es especialmente relevante dado que, como consta en el peritaje y como manifestó en audiencia al respecto <INFORMACIÓN RESERVADA> entre las razones por las cuales el peritaje llegó a la conclusión de que incluir a las empresas en el concurso no alteraba de forma significativa la probabilidad de ganar es la consideración de que se trata de sucesos independientes.

“45:25 ANNIE PAOLA IBARGUEN: Sírvase indicarle al despacho por qué llegan a la conclusión de que incluir a las empresas en el concurso no alteraba de forma significativa la probabilidad de ganar.

46:15 <INFORMACIÓN RESERVADA> (…) como se aprecia la probabilidad de tener una ventaja sobre las demás propuestas es muy baja debido, entre otras cosas a que se trata de sucesos independientes que están dentro mismo concurso, es la afectación que se da, es muy baja».^[128]

– El equivocado uso de la independencia en el análisis lleva al peritaje a la conclusión en la que afirma que incluso agregando 3 o 4 propuestas, la probabilidad de ganar era muy baja, como se evidenció cuando <INFORMACIÓN RESERVADA> manifestó que la probabilidad sigue siendo muy baja porque son sucesos independientes.

“45:25 ANNIE PAOLA IBARGUEN: Sírvase indicarle al despacho porqué se dice, que incluso agregando 3o 4 propuestas, la probabilidad de ganar era muy baja.

<INFORMACIÓN RESERVADA>: Sigue siendo la premisa equivocada sobre universos finitos, pero la probabilidad sigue siendo muy baja porque son sucesos independientes, o sea, no tienen una correlación, entonces, al ser sucesos independientes, pues obviamente la probabilidad sigue siendo muy baja^”.[129]

Así las cosas, el dictamen pericial no cumplió los requisitos que permitían realizar una debida valoración por parte de la autoridad administrativa, sumado al hecho que goza de crasos defectos fundamentales que no permiten otorgarle credibilidad. De esta forma, el dictamen no desvirtúa la idoneidad y tipicidad del comportamiento estudiado y que motivo el proceso administrativo que se resuelve a través del presente acto administrativo.

15.3 Sobre la existencia de elementos indiciarios que permiten demostrar la existencia de la conducta anticompetitiva

En las observaciones al informe motivado, los investigados alegaron que el hecho que existieran pagos de GIC a <INFORMACIÓN RESERVADA> que GIC y ESERCON funcionaran en el mismo domicilio, el tener el mismo revisor fiscal, utilizar la misma agencia de seguros, no son elementos que den cuenta de la existencia de un control competitivo y menos de la coordinación en la presentación de las ofertas en el proceso de selección estudiado.

Sobre el particular, para este Despacho es importante señalar la posición fijada por esta Superintendencia en decisiones anteriores sobre casos de distorsiones en procesos de contratación pública.^[130] En estos se afirmó que la prueba indiciaria no solo otorga certeza probatoria, sino que juega un papel fundamental en la medida en que en buena parte de los casos de este tipo no se encuentran rastros directos de las conductas realizadas, de manera precisa por el carácter naturalmente secreto de las mismas.

Según lo señaló la OCDE, se ha evidenciado que los agentes actúan “por debajo de los radares», por lo que cada vez es más difícil determinar los comportamientos anticompetitivos por parte de las autoridades de competencia.^[131] Esto implica que la construcción probatoria de la responsabilidad administrativa se debe construir a partir de medios distintos a la prueba directa, en concreto, por medio de una prueba indirecta o indiciaria, como en el presente caso. Adicionalmente, el artículo 165 de la Ley 1564 de 2012 – Código General del Proceso plantea que los indicios son un medio de prueba válido para la reconstrucción de los hechos en el proceso, en este caso, en la actuación administrativa.

Sobre el uso de los indicios, la Superintendencia de Industria y Comercio, en anteriores oportunidades,^[132] ha manifestado que determinar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia no exige necesariamente contar con prueba directa que dé cuenta de la comisión de la conducta. Por el contrario, se ha establecido que puede evidenciarse la existencia de prácticas contrarias a la libre competencia con la presencia de pruebas de carácter indirecto, indiciarías o circunstanciales. Así, dichos indicios se constituyen no solo como un medio de prueba óptimo para concluir que una conducta es anticompetitiva, sino que además son la forma más idónea y común de probar algunas prácticas comerciales restrictivas de la competencia.

De hecho, esta postura ha sido avalada igualmente en el contexto internacional. En efecto, se ha entendido que, por ejemplo, en los casos de distorsiones en procesos de contratación estatal, precisamente la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial juega un papel fundamental. Esto debido a que en buena parte de los casos de este tipo no se encuentran rastros directos de las conductas realizadas, como podrían ser acuerdos escritos entre las partes.

En Colombia los indicios deben ser valorados de acuerdo con lo establecido en el ordenamiento nacional colombiano para este tipo de elementos de prueba. Así, el artículo 242 del CGP, dispone que el juzgador debe valorar los indicios “en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso« (subraya fuera de texto original). En línea con lo anterior, el artículo 176 del mismo CGP, señala que “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos” (subraya fuera de texto original). Incluso, el Consejo de Estado ha avalado el uso de los indicios como medios de prueba para detectar la existencia de acuerdos anticompetitivos, tal como lo estableció en sentencia del 21 de julio de 2018.^[133]

En el caso particular, los elementos expuestos por parte los investigados no deben ser analizados de manera separada y aislada, sino que deben ser objeto de valoración en el contexto táctico expuesto a lo largo de este acto administrativo. Así, que las sociedades en mención contaran con un mismo domicilio, un mismo revisor fiscal, y que además el señor <INFORMACIÓN RESERVADA> apareciera en los registros contables de la sociedad GIC, no se trataban de elementos independientes, sino que coincidían precisamente con el hecho que se había diseñado una estrategia para tratar de ocultar el control competitivo de <INFORMACIÓN RESERVADA> sobre GIC, con las supuestas compraventas de las acciones hacia terceros, la presencia de funcionarios del GRUPO GER en el funcionamiento de GIC, así como el manejo de las cuentas bancadas de GIC por parte de estas personas, elementos que en conjunto comprueban la existencia del control competitivo.

15.4 Sobre la supuesta ilegalidad de los testimonios rendidos en la etapa de averiguación preliminar.

Los investigados solicitaron que las declaraciones practicadas en la etapa de averiguación preliminar sean excluidas del expediente y rendidas nuevamente con las garantías que a ellos les asisten. Lo anterior, debido a que se les tomó juramento y se les leyó el artículo del Código Penal que establece el delito de falso testimonio. Por lo tanto, en concepto de la defensa los investigados fueron apremiados y se les violó sustancialmente la garantía de no autoincriminación.

Para este Despacho, durante la etapa de averiguación preliminar y la etapa de investigación formal se garantizaron los derechos de los investigados, particularmente, la garantía de no autoincriminación y defensa de los investigados. En este sentido, como se expondrá a continuación, no existe razón alguna para excluir los elementos probatorios practicados durante la etapa de averiguación preliminar, al tratarse de elementos legalmente recaudados, como se pasa a exponer.

El Decreto 4886 de 2011 prevé como un mecanismo idóneo para vigilar el cumplimiento de las normas de libre competencia económica, la realización de visitas administrativas o de inspección, con el fin de recaudar elementos probatorios que den cuenta de la ejecución de comportamientos violatorios al régimen de libre competencia económica. En el marco de estas visitas de inspección, el mismo decreto prevé en su artículo 1 numeral 58, modificado por el artículo 1 del Decreto 92 de 2022, la posibilidad de interrogar bajo juramento, con observancia de las formalidades previstas en el Código General del Proceso, a cualquier persona cuyo testimonio pueda ser determinante para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de las funciones encargadas a la Superintendencia. Al observar, la práctica de estos testimonios se observa que la Delegatura siguió las formalidades previstas en el artículo 220 del CGP, en el que se indica que a los testimonios se les exigirá juramento y se les advertirá sobre la responsabilidad penal derivada del falso testimonio, de manera concordante con lo dispuesto en el artículo 33 de la Constitución Política.

Así las cosas, no existe motivo para excluir la valoración de las pruebas recaudadas en la etapa de averiguación preliminar, en razón de una supuesta vulneración a la garantía de no autoincriminación.

15.5 Sobre el argumento de la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio

Los investigados manifestaron que la facultad sancionatoria de la Superintendencia caducó el 10 de abril de 2024, por cuanto, la caducidad debe contabilizarse teniendo en cuenta la fecha en la cual se adelantó el Concurso de Méritos objeto de investigación y la fecha en que se adjudicó el contrato. Adicionalmente, indicaron que para dar aplicación a las Resoluciones No. 11792 de 2020, 12169 de 2020 y 16978 de 2020, que suspendieron los términos, no resultan aplicables al presente caso, por cuanto el momento de expedición del pliego de cargos fue posterior al acto administrativo en mención. Así, para los investigados sin pliego de cargos no existía actuación administrativa, ya que estas solo se iniciaron en 2023.

Para este Despacho no se ha configurado el fenómeno de la caducidad por las siguientes razones. En primer lugar, es preciso señalar que la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia por violaciones al régimen de protección de la competencia se encuentra prevista en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, que plantea lo siguiente:

“Artículo 27. Caducidad de la Facultad Sancionatoria. La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado» (subraya y negrilla fuera de texto).

De esta forma, es claro que el término de caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia, cuando investiga conductas violatorias de las normas de libre competencia, es de cinco (5) años -contados a partir de la ejecución de la conducta anticompetitiva, o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas continuadas- y hasta que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado. Lo anterior, implica que los supuestos para contabilizar el término de caducidad dependen de si se trata de una conducta de ejecución instantánea o continuada en el tiempo.^[134]

Así, las conductas instantáneas son aquellas que se ejecutan y agotan en un solo momento. Por el contrario, las conductas continuadas, como las que se analizan en la presente investigación, “se prolongan en el tiempo, lo que significa que la comisión de la conducta objeto de investigación tiene el carácter de permanente o continuada, de tal suerte que la facultad sancionatoria de la administración debe computarse a partir de la comisión o realización del último acto de ejecución». Por lo tanto, en estos casos, la caducidad de la facultad sancionatoria debe contarse a partir de que la conducta continuada cesó.^[135]

En segundo lugar, este Despacho debe aclarar que, en el caso concreto se computará el término de setenta y seis (76) días de suspensión del término de la caducidad de la facultad sancionatoria establecido en las resoluciones No. 12169, 16978 y 28182 de 2020. Contrario a lo manifestado por los investigados, en las resoluciones mencionadas se establece de forma expresa que, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica con ocasión a la pandemia por el virus COVID-19 “no correrán los términos legales, incluidos los de caducidad de la facultad sancionatoria». De esta manera, se concluye que la suspensión del término de la caducidad de la facultad sancionatoria es aplicable a la presente actuación. Como se puede apreciar, en ninguna parte de las resoluciones No. 12169, 16978 y 28182 de 2020 se excluyó alguna de las etapas del procedimiento sancionatorio por prácticas restrictivas de la competencia.

Además, es importante precisar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, la etapa de averiguación preliminar hace parte integral de la actuación administrativa por prácticas restrictivas de la competencia. En efecto, la disposición normativa aludida establece de manera expresa que la actuación puede iniciar de oficio o por solicitud y que, con ocasión al inicio de esta actuación administrativa, se podrá “adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación». En consecuencia, contrario a lo manifestado por los investigados, la etapa de averiguación preliminar hace parte de la actuación administrativa y, por lo tanto, el contenido de las resoluciones No. 12169, 16978 y 28182 de 2020 son aplicables a dicha fase de este trámite. De otra parte, si se consulta la redacción de los actos administrativos citados se observa que la finalidad de la suspensión de los términos en las “actuaciones administrativas sancionatorias” buscó centrar las actividades de la Superintendencia en los trámites administrativos relacionados con la “afectación de bienes y servicios en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica»^[136] Así las cosas, el fenómeno de caducidad no se ha configurado en el presente caso.

15.6 Nulidad por violación al debido proceso y derecho de contradicción

En el escrito de observaciones al informe motivado, <INFORMACIÓN RESERVADA> y GIC manifestaron que la totalidad de los elementos probatorios incluidos en el informe motivado nunca se trasladaron a sus poderdantes, situación que no les permitió ejercer el derecho de contradicción y el debido proceso, lo que hace que estos elementos carezcan de validez. Una vez analizada el argumento expuesto por los investigados, el Despacho considera que la nulidad alegada no es procedente por los siguientes motivos.

En primer lugar, cabe destacar que los investigados <INFORMACIÓN RESERVADA> y GIC, desde el inicio de la investigación formal y a partir de la solicitud realizada por sus poderdantes y de manera directa, incluso hasta el momento en que formularon observaciones al informe motivado, mantuvieron acceso al expediente administrativo, teniendo la oportunidad de presentar descargos y pronunciarse sobre la supuesta irregularidad ocurrida en el trámite administrativo.^[137] Este hecho resulta relevante, por dos motivos, por un lado, les permitió a los investigados conocer y controvertir cada uno de los elementos probatorios que fueron incorporados durante de la etapa de averiguación preliminar y la investigación formal, y por otro lado, los habilitó para en el caso que lo consideraran necesario, alegaran la supuesta violación al debido proceso y derecho de contradicción, por haber incorporado supuestamente irregular elementos probatorios y no permitírseles pronunciarse sobre ellos.

En este sentido, resulta extraño que precisamente hasta el momento en que se ha corrido traslado del informe motivado, los investigados de manera genérica y sin indicar cuáles son los elementos probatorios que fueron utilizados por la Delegatura para expedir el informe motivado y no fueron objeto de traslado para su pronunciamiento, hayan alegado la supuesta nulidad. Más aún, cuando, en el mismo informe motivado se incorporaron distintos elementos probatorios que se encontraban enunciados desde la apertura de investigación administrativa con el pliego de formulación de cargos y los cuales pudieron ser controvertidos por las investigadas durante el término para rendir descargos, en los términos descritos en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, “Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que en los veinte (20) días hábiles siguientes solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer”.

Como se pasa a describir, tanto <INFORMACIÓN RESERVADA> y GIC tuvieron la oportunidad procesal para solicitar y aportar las pruebas que pretendían hacer valer, y lógicamente pronunciarse sobre cada uno de los elementos probatorios incorporados en la apertura de investigación que habían sido recopilados debida forma en la etapa de averiguación preliminar.

En el caso particular de <INFORMACIÓN RESERVADA> en el expediente administrativo existe evidencia que se le notificó en debida forma la resolución de apertura de la investigación,^[138] se le otorgó acceso al expediente administrativo el mismo día que realizó tal solicitud, situación que evidencia que el investigado tuvo la oportunidad procesal de rendir descargos y presentar las pruebas que pretendía hacer valer en el proceso administrativo, como controvertir los elementos probatorios incorporados en el pliego de cargos.^[139] Así, a pesar de contar con esta oportunidad procesal, en el ejercicio de su derecho de defensa y de contradicción, el investigado optó por guardar silencio y no presentar descargos en contra de la resolución administrativa. De esta manera, fue el mismo investigado, el cual desde su estrategia de defensa decidió omitir pronunciarse sobre la formulación de cargos y los elementos probatorios que allí se incorporaron, situación que no puede configurarse como una supuesta vulneración al derecho de defensa y derecho de contradicción por parte de la Superintendencia.

En lo referente a GIC, la investigada presentó descargos, elevó solicitudes probatorias, conoció del contenido del expediente administrativo, contando con la posibilidad incluso de pronunciarse sobre los elementos probatorios incorporados en el expediente administrativo desde el acto de apertura de la investigación administrativa.^[140] En este sentido, no resulta de recibo el argumento expuesto por los investigados, cuando es evidente que en su momento, en el escrito de descargos GIC se pronunció sobre los elementos probatorios que se referenciaron en la Resolución No. 50732 del 25 de agosto de 2023. Situación que se puede reafirmar con el hecho que mediante el numeral 3.3. de la Resolución No. 82870 del 29 de diciembre de 2023 – ‘Por la cual se resuelve sobre una solicitud de exclusión probatoria, el decreto y la práctica de pruebas»-, se decretó por parte de la Delegatura, los documentos aportados por GIC:

“3.3 Pruebas solicitadas por GIC GERENCIA INTERVENTORÍA Y CONSULTARÍA <sic>S.A.S.

3.3.1. Documentales

Se admiten como prueba con el valor legal que corresponda, los documentos aportados con los descargos.»

Adicionalmente, con el fin de evidenciar que no se presentó ninguna vulneración al derecho de contradicción y de defensa de los investigados a continuación se presentan, a manera ejemplificativa, una serie de elementos probatorios que se encontraban señalados desde la formulación de pliego de cargos, los cuales fueron incorporados en debida forma en el informe motivado por parte de la Delegatura:

Tabla No. 4. Primer comparativo Resolución No. 50732 del 25 de agosto de 2023 con el informe motivado

Fuente: Elaboración propia con base en información que reposa en el expediente.

Tabla No. 5. Segundo comparativo Resolución No. 50732 del 25 de agosto de 2023 con el informe motivado

‘Fuente: Elaboración propia con base en información que reposa en el expediente.

Tabla No. 6. Tercer comparativo Resolución No. 50732 del 25 de agosto de 2023 con el informe motivado

Fuente: Elaboración propia con base en información que reposa en el expediente.

Tabla No. 7. Cuarto comparativo Resolución No. 50732 del 25 de agosto de 2023 con el informe motivado

Fuente: Elaboración propia con base en información que reposa en el expediente.

Tabla No. 8. Quinto comparativo Resolución No. 50732 del 25 de agosto de 2023 con el informe motivado

Fuente: Elaboración propia con base en información que reposa en el expediente.

Con las imágenes antes descritas, ha quedado evidenciado que tanto <INFORMACIÓN RESERVADA> como GIC contaron con la posibilidad de pronunciarse sobre cada uno de los elementos probatorios incorporados en el expediente administrativo al momento de rendir sus descargos, en los términos del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

En segundo lugar, en el curso de la investigación administrativa, se corrieron traslado a los investigados de las pruebas decretadas en el curso de la investigación administrativa, las cuales fueron decretados por actos administrativos debidamente comunicadas los investigados, para que estos pudieran ejercer su derecho de defensa y contradicción. De manera concreta, mediante la Resolución No. 82870 de 29 de diciembre de 2023, por la cual se resuelve sobre una solicitud de exclusión probatoria, el decreto y la práctica de pruebas, corregida por la Resolución No. 64 de 3 de enero de 2024, y la Resolución No. 4401 del 22 de febrero de 2024, por medio de la cual se da cumplimiento a lo ordenado en Sentencia del 20 de febrero de 2024, se decretaron y practicaron pruebas que fueron trasladadas a los investigados, sobre las cuales tuvieron la oportunidad procesal para pronunciarse, tal y como se pasa a explicar.

Mediante la Resolución No. 82870 del 29 de diciembre de 2023, la cual fue comunicada en debida forma a los investigados^[141] se determinó que, con el fin de garantizar el derecho de defensa de los investigados, se les corría traslado de los documentos incorporados en el radicado No. 23-307308- 62, correspondiente a información recaudada en las diligencias en la visita administrativa, la cual ya hacía parte del expediente administrativo:

9. Que dentro de la información recaudada durante las diligencias de visita administrativa que se llevaron a cabo los días 13 y 14 de junio de 202, esta Delegatura identificó algunos archivos útiles para el esclarecimiento de los hechos objeto de la presente investigación. Estos se relacionada a continuación:

(…).

A pesar de que estos documentos ya se encuentran en el expediente de la presente investigación,^[142] los mismos se incorporarán al radicado No. 23-30308-62 y se ubicarán en la carpeta denominada 062 del CRG del CR, para efectos de facilitar su consulta por parte de los investigados. Además, Con la finalidad de garantizar el derecho de defensa y contradicción, se concederá a los investigados un término de diez (10) días hábiles para que, si lo consideran pertinente, se pronuncien sobre la información contenida en este considerando.” (Subrayas fuera del texto original).

De manera particular, en este acto administrativo la Delegatura indicó:

“ARTÍCULO 5: Incorporar al radicado No. 23-307308-62, la información relacionada en el considerando 9. de la parte motiva de este acto administrativo.

ARTÍCULO 6: Otorgar un término de diez (10) días hábiles a los investigados para que, si lo estiman pertinente, se pronuncien sobre la información incorporada mediante el ARTÍCULO 5. y relacionada en el considerando 9. de la parte motiva de este acto administrativo, correspondiente al radicado No. 23-307308-62, que se encuentra en la carpeta denominada 062 del CRG del CR.”

En este punto, vale la pena indicar que la Resolución No. 82870 del 29 de diciembre de 2023, fue corregida por un error formal mediante la Resolución No. 64 de 3 de enero de 2024, la cual fue debidamente comunicada a los investigados.^[143] En este acto administrativo se corrige el error formal y se le otorga nuevamente a los investigados el término de diez (10) días hábiles para que se pronuncie sobre los elementos probatorios incorporados:

“(…)

ARTÍCULO 1. Corregir el error formal advertido en el considerando 3. de este acto administrativo, en los términos del artículo 45 del CPACA. Por consiguiente, el ARTÍCULO 5 de la Resolución No. 82870 del 29 de diciembre de 2023 quedará así:

“ARTÍCULO 5: Incorporar al radicado No. 23-307308-69, que se encuentra en la carpeta denominada 069 del CRG del CR del expediente, la información relacionada en el considerando 9. de la parte motiva de este acto administrativo”.

ARTÍCULO 2. Otorgar un término de diez (10) días hábiles siguientes a la comunicación del presente acto administrativo para que los investigados, si lo estiman pertinente, se pronuncien sobre la información incorporada mediante el ARTÍCULO 5. y relacionada en el considerando 9. de la Resolución No. 82870 del 29 de diciembre de 2023, correspondiente al radicado No. 23- 307308-69, que se encuentra en la carpeta denominada 069 del CRG del CR.»

Como se evidencia, la Delegatura otorgó un término de diez (10) días hábiles para que los investigados se pronunciaran sobre las pruebas que fueron incorporadas mediante la Resolución No. 82870 del 29 de diciembre de 2023, corregida por la Resolución 64 de 2024, lo que da cuenta, que se garantizó el derecho de defensa y contradicción a los investigados, quienes guardaron silencio sobre estas pruebas.

A continuación, se presenta una relación de las pruebas que fueron incorporadas en el informe motivado y las cuales se encuentran relacionadas en las Resoluciones No. 82870 del 29 de diciembre de 2023, corregida por la Resolución 64 de 3 de enero de 2024:

Tabla No.9. Descripción de los documentos incorporados mediante la Resolución No. 82870 del 29 de diciembre corregida por la Resolución No. 64 de 2024.

Fuente: Elaboración propia con base en información que obra en el expediente.

De esta forma, ha quedado establecido que a los investigados se les trasladaron los elementos probatorios decretados mediante la Resolución No. 82870 del 29 de diciembre de 2023, corregida por la Resolución No. 64 de 3 de enero de 2024, sin que haya existido un pronunciamiento sobre estos.

Lo descrito, también quedó acreditado con las pruebas decretadas y practicadas mediante la Resolución No. 4401 del 22 de febrero de 2024. Mediante este acto administrativo, “Por la cual se da cumplimiento a lo ordenado en Sentencia del 20 de febrero de 2024 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Primera Civil de Decisión», que fue comunicada en debida forma a los investigados,^[144] la Delegatura les dio traslado a estos para que se pronunciaran sobre las pruebas incorporadas en el término de tres (3) días hábiles, garantizando el derecho de defensa y de contradicción de los involucrados:

“ARTÍCULO 5. TRASLADAR a los investigados los documentos remitidos en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 4.3. del ARTÍCULO 4 de la Resolución No. 82870 del 29 de diciembre de 2023 que tienen relación con el objeto de esta actuación administrativa. La información se trasladará a estas personas por el término de tres (3) días hábiles para que ejerzan su derecho de contradicción.

A continuación se relaciona la ubicación de los documentos radicados en esta actuación administrativa en cumplimiento del numeral 4.3. del ARTÍCULO 4 de la Resolución No. 82870 del 29 de diciembre de 2023: (…)”

En este caso particular, la prueba que fue citada por la Delegatura en el informe motivado hacía parte de la serie de documentos que fueron trasladados a los investigados y sobre los cuales los investigados no se pronunciaron.

ESPACIO BLANCO

Imagen No. 30. Imagen No. 21 del informe motivado

Fuente: Informe motivado

De esta forma, los investigados tuvieron la oportunidad procesal de conocer y pronunciarse sobre cada uno de los elementos probatorios incorporados al expediente administrativo que fueron referenciados por la Delegatura en el informe motivado.

Por último, resulta relevante añadir que los investigados al momento del traslado del informe motivado, en los términos del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, tuvieron la oportunidad de pronunciarse sobre cada uno de los elementos probatorios utilizados en el informe motivado por la Delegatura. Sin embargo, <INFORMACIÓN RESERVADA> y GIC optaron por manifestar que se había vulnerado el debido proceso y el derecho de contradicción, cuando ha quedado demostrado que los elementos probatorios que se señalaron por el informe motivado que dan cuenta de la responsabilidad administrativa de <INFORMACIÓN RESERVADA> y GIC, fueron incorporados en debida forma por la Delegatura desde el acto de apertura de la investigación administrativa y durante el transcurso de esta investigación.

En este sentido, ha quedado demostrado que no se incurrió en ninguna irregularidad por parte de la Delegatura en el desarrollo de la investigación administrativa y, por ende, en la presente actuación administrativa no se ha configurado ninguna nulidad.

DÉCIMO SEXTO: Responsabilidad individual de los investigados

16.1. Responsabilidad de los agentes de mercado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009

El numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 establece:

ARTICULO 4o. FUNCIONES DEL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(…)

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor (…)”.

16.1.1 Responsabilidad de GIC y ESERCON.

Con fundamento en lo expuesto en la presente Resolución, este Despacho encuentra que GIC y ESERCON en el marco del control competitivo ejercido por <INFORMACIÓN RESERVADA>, coordinaron su comportamiento en el desarrollo del Concurso de Méritos No. VJ-VEJ-CM-001-2019 adelantado por la ANI, en el que participaron como aparentes competidores y que es objeto de estudio en la presente actuación administrativa.

Así, quedó plenamente demostrado que <INFORMACIÓN RESERVADA> competitivo respecto de GIC (integrante del CONSORCIO CV) y ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC), sociedades que tenían una misma unidad de propósito y dirección.

Esta afirmación encontró sustento en el hecho de que, <INFORMACIÓN RESERVADA> fundó las sociedades aludidas y les estableció objetos sociales similares, buscó ocultar su participación en la sociedad GIC (integrante del CONSORCIO CV) a través de un sistema de intercambio de acciones artificial con el fin de hacer creer a la entidad contratante que era un proponente independiente respecto de ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC). Adicionalmente, se encontró que <INFORMACIÓN RESERVADA> era la persona que determinaba la participación de las sociedades GIC (integrante del CONSORCIO CV) y ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) en los procesos de selección contractual. De otra parte, quedó establecido que <INFORMACIÓN RESERVADA> tenía una relación directa con los equipos de trabajos de ambas sociedades quienes seguían sus directrices, particularmente, en los casos de <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON) y PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC) para atender los procesos de contratación en los que se presentan las sociedades controladas.

Particularmente, en el marco de sus actuaciones en los procesos de selección, se probó que <INFORMACIÓN RESERVADA> habría aprovechado el control común que ejercía sobre las sociedades para ejecutar un sistema consistente en promover la concurrencia por un lado de, GIC (integrante del CONSORCIO CV) y por otro de, ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC), como aparentes competidores en el Concurso de Méritos No. VJ-VEJ-CM-001-2019, aunque en realidad actuaban de manera coordinada. De esta forma, su estrategia habría consistido en aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios del concurso en detrimento de los intereses de los demás oferentes y la entidad contratante.

Dentro de los elementos encontrados que permitieron sustentar la coordinación antes referida se encontró que <INFORMACIÓN RESERVADA> ejerció control competitivo sobre ESERCON y GIC a través de sus colaboradores <INFORMACIÓN RESERVADA>, representante legal de GIC y del CONSOCIO CV, así como Director de Ventas de ESERCON, PEDRO ANTONIO LOPEZ, quien fungía como Gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC y <INFORMACIÓN RESERVADA> quien era representante legal suplente del CONSORCIO CV quienes le reportaba su gestión <INFORMACIÓN RESERVADA> personas que reconocieron que trabajaban y desempeñaban labores ESERCON y GIC de manera simultánea.

En relación con los elementos que rodearon la participación de las sociedades investigadas en el proceso de selección contractual, como se destacó respectivo, se logró demostrar: (i) Que el personal de trabajo del GRUPO GER, que en teoría ejercía labores solamente respecto de ESERCON, participó de manera activa en la fórmula y seguimiento de las propuestas presentadas por dos consorcios competidores (el otro consorcio conformado por GIC) en el Concurso de Méritos; (ii) los correos electrónicos desde los que fueron remitidos los documentos usados en la propuesta del consorcio en el que participó GIC, pertenecía a dominios de <INFORMACIÓN RESERVADA> (miembro del GRUPO GER) supuesto competidor en el proceso de selección contractual; (iii) en relación con los documentos presentados al proceso de selección, se identificó que las carátulas utilizadas para la presentación de las propuestas eran ostensiblemente similares, aspecto formal que era definido por los proponentes y no por la entidad contratante; (iv) se presentaron similitudes en las cartas de presentación, en su forma, redacción, terminología y uso de signos de puntuación; (v) los certificados de existencia y representación legal de GIC y ESERCON fueron emitidos en la misma fecha y a la misma hora, además, que ambos documentos se reportó la misma dirección comercial y notificación judicial para las sociedades mencionadas; (vi) Las pólizas de seriedad de la oferta fueron emitidas por la misma aseguradora, en la misma sucursal, por el mismo intermediario y con la misma fecha de expedición, entre otros elementos.

En consecuencia, y según el material probatorio expuesto en la presente Resolución, este Despacho encuentra que GIC (integrante del CONSORCIO CV) y ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) incurrieron en un sistema tendiente a limitar la libre competencia económica, infringiendo el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en el Concurso de Méritos No. <INFORMACIÓN RESERVADA> adelantado por la ANI.

16.1.2. Responsabilidad de <INFORMACIÓN RESERVADA>.

De acuerdo con lo expuesto en la presente Resolución, este Despacho encuentra xxxx ejerció un control competitivo respecto de GIC (integrante del CONSORCIO CV) y de ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC), lo que le permitió coordinar el comportamiento de las dos compañías en el desarrollo del Concurso de Méritos No. VJ-VEJ-CM- 001-2019 adelantado por la ANI, en el que participaron como aparentes competidores y que fue objeto de estudio por parte de esta Superintendencia.

En lo relacionado con el control competitivo de <INFORMACIÓN RESERVADA> sobre ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) quedó evidenciado que tenía la posibilidad de influenciar de manera directa en el desarrollo de la actividad empresarial de esta sociedad, quedando comprobado que <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER) era el encargado de determinar los procesos de selección contractual en los que participaría ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) y dirigía junto a <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON) la elaboración de las propuestas con el equipo de trabajo, así como, realizaban la búsqueda de oportunidades para esta compañía. Así, <INFORMACIÓN RESERVADA> se encargaba de hacer la búsqueda de oportunidades en procesos de selección contractual, preparar la participación en los procesos de selección contractual y dar el visto bueno de la participación de esta compañía en los procesos de selección.

Respecto del control competitivo ejercido por <INFORMACIÓN RESERVADA> sobre GIC, es preciso resaltar, en primer término, que esta sociedad se constituye con <INFORMACIÓN RESERVADA> como único socio. Se logró evidenciar que con posterioridad existieron múltiples cambios en la composición accionaria de la sociedad. Ello, como parte de una estrategia diseñada por <INFORMACIÓN RESERVADA> y ejecutada por <INFORMACIÓN RESERVADA> y PEDRO ANTONIO LOPEZ -entre otros de los colaboradores de las empresas de GRUPO GER– para ocultar la existencia de dicho control competitivo, con la finalidad de presentarse a los procesos de selección de la ANI. De esta forma, a partir de aparentes ventas de acciones de GIC -teniendo en cuenta que según los hallazgos ya referidos se planteó que sería una venta de acciones con una “devolución” subsiguiente- seguidas de recisiones contractuales, se buscó difuminar el control ejercido por y su influencia en las decisiones concurrenciales de la empresa.

De igual manera, se acreditó que el personal de las empresas de GRUPO GER también trabajaba o desarrollaba funciones para GIC a la vez. Dicha cuestión se extendió, incluso, a la participación colaboradores de GRUPO GER en la elaboración de documentos tales como contratos y actas para la concreción de la estrategia ya mencionada.

En particular, está acreditado que <INFORMACIÓN RESERVADA> fundó las sociedades aludidas y les estableció objetos sociales similares, buscó ocultar su participación en la sociedad GIC (integrante del CONSORCIO CV) a través de un sistema de intercambio de acciones artificial con el fin de hacer creer a la entidad contratante que era un proponente independiente respecto de ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC). Adicionalmente, se evidenció que <INFORMACIÓN RESERVADA> era la persona que determinaba la participación de las sociedades GIC (integrante del CONSORCIO CV) y ESERCON (integrante del CONSORCIO PCV) en los procesos de selección contractual. De otra parte, quedó establecido que <INFORMACIÓN RESERVADA> tenía una relación directa con los equipos de trabajos de ambas sociedades quienes seguían sus directrices, particularmente, en los casos de <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON) y PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC) para atender los procesos de contratación en los que se presentan las sociedades controladas.

Por lo tanto, se probó que <INFORMACIÓN RESERVADA> habría aprovechado el control común que ejercía sobre las sociedades para ejecutar un sistema consistente en promover la concurrencia de GIC (integrante del CONSORCIO CV) y ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC), como aparentes competidores en el Concurso de Méritos No. VJ-VEJ-CM-001-2019, aunque en realidad actuaban de manera coordinada. De esta forma, su estrategia habría consistido en aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios del concurso en detrimento de los intereses de los demás oferentes y la entidad contratante.

En relación con los elementos que rodearon la participación de las sociedades investigadas en el proceso de selección contractual, como se destacó respectivo, se logró demostrar: (i) Que el personal de trabajo del GRUPO GER, que en teoría ejercía labores solamente respecto de ESERCON, participó de manera activa en la fórmula y seguimiento de las propuestas presentadas por dos consorcios competidores (el otro consorcio conformado por GIC) en el Concurso de Méritos; (ii) los correos electrónicos desde los que fueron remitidos los documentos usados en la propuesta del consorcio en el que participó GIC, pertenecía a dominios de REDCOM (miembro del GRUPO GER) supuesto competidor en el proceso de selección contractual; (iii) en relación con los documentos presentados al proceso de selección, se identificó que las carátulas utilizadas para la presentación de las propuestas eran ostensiblemente similares, aspecto formal que era definido por los proponentes y no por la entidad contratante; (iv) se presentaron similitudes en las cartas de presentación, en su forma, redacción, terminología y uso de signos de puntuación; (v) los certificados de existencia y representación legal de GIC y ESERCON fueron emitidos en la misma fecha y a la misma hora, además, que ambos documentos se reportó la misma dirección comercial y notificación judicial para las sociedades mencionadas; (vi) Las pólizas de seriedad de la oferta fueron emitidas por la misma aseguradora, en la misma sucursal, por el mismo intermediario y con la misma fecha de expedición, entre otros elementos.

Así, se pudo evidenciar que <INFORMACIÓN RESERVADA> ejerció su control competitivo con la finalidad de que ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) y GIC (integrante del CONSORCIO CV) aparentaran ser competidores en el Concurso de Méritos No. VJ-VEJ-CM-001-2019, a pesar de que elaboraron de manera coordinada sus ofertas a través del equipo que tenían y que lideraba <INFORMACIÓN RESERVADA>. Lo anterior, les permitió engañar a la ANI y a los demás participantes del proceso de selección con la finalidad de aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios creando un escenario artificial de competencia que no es esperable en este tipo de procesos de selección y que termina afectando su dinámica competitiva.

En consecuencia, y según el material probatorio expuesto en la presente Resolución, este Despacho encuentra que <INFORMACIÓN RESERVADA> incurrió en un sistema tendiente a limitar la libre competencia económica, infringiendo el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en el marco del Concurso de Méritos No. VJ-VEJ-CM-001-2019 adelantado por la ANI.

16.2. Responsabilidad de las personas naturales vinculadas a las personas jurídicas y facilitadores de la conducta investigada

El numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 dispone:

“ARTICULO 4o. FUNCIONES DEL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(…)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio (…)”.

Sobre el particular, debe precisarse que en el análisis de la responsabilidad de las personas naturales debe tenerse en cuenta el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 que dispone que los administradores, entre ellos, los representantes legales de las personas jurídicas tienen el deber de obrar de buena fe, con lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios. Por ello, la responsabilidad de las personas deberá analizarse, entre otras, teniendo en cuenta las normas relativas a la responsabilidad de los administradores.

Con fundamento en lo expuesto, esta Superintendencia analizará la responsabilidad de las personas vinculadas a la presente actuación administrativa en lo que respecta a lo previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

16.2.1. Responsabilidad de <INFORMACIÓN RESERVADA> del CONSORCIO CV (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON)

Este Despacho encontró demostrado, de acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente, que <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON) autorizó y colaboró el comportamiento anticompetitivo que <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER), ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) y GIC (integrante del CONSORCIO CV) desplegaron en el Concurso de Méritos No. VJ-VEJ-CM- 001-2019 adelantado por la ANI.

En concreto, el material probatorio expuesto en esta Resolución acreditó que <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal de GIC, Director de ventas de ESERCON y representante legal del CONSORCIO CV) tuvo la siguiente participación en las conductas que fueron investigadas por la Delegatura: (i) estructuró las propuestas presentadas por el CONSORCIO CV y el CONSORCIO PVC para participar como competidores en el Concurso de Méritos No. VJ-VEJ-CM-001-2019; (ii) participó y orientó las operaciones de venta de acciones de GIC (y recisión de dicho negocio jurídico) con la expresa finalidad de ocultar el control competitivo al que se encontraban sometidas ambas empresas y, así, participar en los procesos de selección adelantados por la ANI; y (iii) reportaba a <INFORMACIÓN RESERVADA> la gestión y el seguimiento de las propuestas presentadas por el CONSORCIO CV y el CONSORCIO PVC en el marco del Concurso de Méritos No. VJ-VEJ-CM-001-2019. De esta forma, este Despacho considera que <INFORMACIÓN RESERVADA> AUTORIZÓ y COLABORÓ en el sistema tendiente a limitar la libre competencia económica. A continuación se precisarán los aspectos que dan cuenta de tal participación:

En relación la propuesta presentada por el CONSORCIO CV y el CONSORCIO PVC, se acreditó que <INFORMACIÓN RESERVADA> estructuró la propuesta presentada por el CONSORCIO PVC y, adicionalmente, también participó en el diseño de la oferta presentada por el CONSORCIO CV. Ello, con el fin de que ambas empresas -a través de los consorcios en los que participaban-, esto es GIC y ESERCON, actuaran de manera coordinada en el proceso de contratación y, así, lograr incrementar las probabilidades de resultar adjudicatarios en el Concurso de Méritos No. VJ-VEJ-CM- 001-2019. Dicha participación se acreditó mediante las declaraciones otorgadas por éste, en las cuales éste reconoce de manera expresa haber tenido dicha participación.

Adicionalmente, conforme se desprende de las declaraciones dadas por PEDRO ANTONIO LÓPEZ, de manera general en todos los procesos de selección a los que se presentaban dichas empresas, era <INFORMACIÓN RESERVADA> quien se encargaba de la obtención de certificados, pólizas de seguro, presentación de las ofertas e, incluso, el cargue de documentos al SECOP.

En relación con el segundo punto, esto es la venta de acciones de GIC, se encuentra probado que <INFORMACIÓN RESERVADA> orientó a los trabajadores de las empresas del GRUPO GER en la estrategia de venta de acciones y la redacción de los documentos legales necesarios para su concreción. Así, los hallazgos de los correos electrónicos recaudados por la Delegatura permiten evidenciar que <INFORMACIÓN RESERVADA> dio instrucciones a los trabajadores de las empresas del GRUPO GER sobre los documentos que debían redactarse -y lo que debían contener- para la materialización de las operaciones de compra de acciones de GIC hechas a <INFORMACIÓN RESERVADA>, <INFORMACIÓN RESERVADA> y <INFORMACIÓN RESERVADA>. De igual manera, este participó en las negociaciones sobre los términos en los que se llevaría a cabo esta operación de venta con “devolución” de las acciones; esta cuestión se evidenció con claridad en la transacción con <INFORMACIÓN RESERVADA>, en los correos electrónicos dan cuenta ello.

En relación con el tercer punto, se encuentra plenamente demostrado que <INFORMACIÓN RESERVADA> reportaba a <INFORMACIÓN RESERVADA> gestión y el seguimiento a las propuestas presentadas por el CONSORCIO CV y el CONSORCIO PVC en el CONCURSO DE MÉRITOS. Ello, por cuanto los correos electrónicos enviados por <INFORMACIÓN RESERVADA> dan cuenta del reporte hecho sobre esa materia, en adición a reportes de la Dirección de Gestión Comercial en los que se incluían aspectos relacionados con las dos empresas, GIC y ESERCON.

Nótese entonces que fue a través de <INFORMACIÓN RESERVADA> que <INFORMACIÓN RESERVADA> influenciaba las decisiones competitivas de GIC y ESERCON. Particularmente, dicha influencia o control ejercido mediante <INFORMACIÓN RESERVADA> permitió la consolidación de una estrategia de venta de participaciones accionarias de GIC para ocultar el control competitivo ejercido por <INFORMACIÓN RESERVADA> sobre GIC y ESERCON. Lo anterior derivó en que esa empresa y ESERCON pudieran participar conjunta y coordinadamente como dos proponentes distintos en un mismo proceso de selección, esto es, el Concurso de Méritos No. VJ-VEJ-CM-001-2019.

En consecuencia, se encuentra probado que el comportamiento de <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON) se adecuó a lo previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 26 de la Ley 1340 de 2009, pues autorizó y colaboró en la ejecución del comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en relación con el Concurso de Méritos No. VJ-VEJ-CM-001-2019 adelantado por la ANI.

16.2.2 Responsabilidad de PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC)

Este Despacho encontró demostrado, de acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente, que PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC) autorizó y colaboró el comportamiento anticompetitivo que <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER), ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) y GIC (integrante del CONSORCIO CV) desplegaron en el Concurso de Méritos No. VJ-VEJ-CM-001-2019 adelantado por la ANI.

A partir del material probatorio relacionado en esta Resolución se acreditó que PEDRO ANTONIO LOPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC) tuvo la siguiente participación en las conductas que fueron investigadas por la Delegatura: (i) estructuró las propuestas presentadas por el CONSORCIO CV y el CONSORCIO PVC para participar como competidores en el Concurso de Méritos No. VJ-VEJ-CM-001-2019; y (ii) participó y orientó las operaciones de venta de acciones de GIC (y recisión de dicho negocio jurídico) con la expresa finalidad de ocultar el control competitivo al que se encontraban sometidas ambas empresas y, así, participar en los procesos de selección adelantados por la ANI. De esta forma, este Despacho considera que PEDRO ANTONIO LÓPEZ AUTORIZO y COLABORÓ en el sistema tendiente a limitar la libre competencia económica. A continuación se detallarán los aspectos que dan cuenta de tal participación:

Frente a las ofertas presentadas por el CONSORCIO CV y el CONSORCIO PVC, se acreditó que PEDRO ANTONIO LÓPEZ participó en la estructuración de ambas propuestas. Así lo permite evidenciar la declaración otorgada por <INFORMACIÓN RESERVADA> quien indicó que PEDRO ANTONIO LÓPEZ realizaba asesoría simultánea y frecuente para las empresas GIC y ESERCON.

Adicionalmente, esa participación se encuentra probada a través de los correos electrónicos en los que se evidencia la constante comunicación y coordinación existente entre PEDRO ANTONIO LÓPEZ y <INFORMACIÓN RESERVADA> con relación al seguimiento de las propuestas presentadas por el CONSORCIO CV y el CONSORCIO PVC.

En segundo lugar, se encuentra probado que PEDRO ANTONIO LÓPEZ participó en la ejecución de la estrategia de venta de acciones de GIC y el ocultamiento de la situación de control. En particular, de los correos electrónicos recaudados por la Delegatura se puede advertir que PEDRO ANTONIO LEÓN orientó de manera directa la elaboración de los documentos para la venta de acciones (y recisión del negocio jurídico) de GIC a <INFORMACIÓN RESERVADA>. Igualmente, habría participado y tenido conocimiento de la venta de acciones (y recisión) hechas en favor de <INFORMACIÓN RESERVADA> y <INFORMACIÓN RESERVADA>.

Conviene resaltar que, contrario a lo manifestado por PEDRO ANTONIO LÓPEZ en sus declaraciones, está probado que éste tenía alto conocimiento e injerencia en las situaciones al interior de GIC. Ello considerando que, pese a no ostentar ninguna posición en GIC, PEDRO ANTONIO LÓPEZ estaba registrado en el año 2018 ante BANCO PICHINCHA como una de las firmas autorizadas para la realización de operaciones de la cuenta de ahorros de GIC.

En consecuencia, se encuentra probado que el comportamiento de PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC) se adecuó a lo previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 26 de la Ley 1340 de 2009, pues autorizó y colaboró en la ejecución del comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en relación con el Concurso de Méritos No. VJ-VEJ-CM-001-2019 adelantado por la ANI.

DÉCIMO SÉPTIMO: Monto de las sanciones

Teniendo en cuenta la responsabilidad de <INFORMACIÓN RESERVADA>, ESERCON y GIC en su calidad de agentes de mercado, y de <INFORMACIÓN RESERVADA> y PEDRO ANTONIO LÓPEZ como personas naturales, este Despacho procede a calcular el monto de las multas que cada uno de ellos deberá pagar por haber infringido las normas sobre protección de la libre competencia económica.

De acuerdo con lo anterior, es preciso resaltar que de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionatoria en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad que la norma establece, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado que:

“En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad».^[145]

Es así como, para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe, en primer lugar, analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, la colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados y su actuación procesal.

Así mismo, para la dosificación de la sanción, se tendrá en cuenta el tamaño de la empresa, el patrimonio y, en general, toda la información financiera de la misma, de tal manera que la sanción resulte ser disuasoria más no confiscatoria. Finalmente, se tendrá en cuenta la idoneidad de la conducta para causar daño en el mercado, en especial sobre el objeto del proceso de selección No. VJ-VEJ-CM-001-2019 adelantado por la ANI.

Estos criterios serán ponderados por esta Superintendencia, de acuerdo con las características y pruebas de cada caso en concreto. Precisado lo anterior, se advierte que, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio deberá imponer sanciones pecuniarias derivadas de la violación de las normas sobre protección de la libre competencia económica, por cada vulneración y a cada infractor, hasta por CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMLMV).

Por su parte, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece las multas a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la libre competencia económica, hasta por DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV)

En virtud de lo anterior, este Despacho procede a determinar las sanciones para las personas jurídicas y naturales que se encontraron responsables en la presente actuación administrativa.

17.1 Sanción por violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959

17.1.1 Sanción a pagar por ESERCON:

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a ESERCON, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, respecto de la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general), este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que las conductas tuvieron en el mercado, este Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento que le fue acreditado a ESERCON generó efectos perjudiciales, pues afectó el Concurso de Méritos No. VJ-VEJ-CM-001-2019 adelantado por la ANI.

Adicionalmente, es reprochable que empresas que están bajo un mismo control competitivo se coordinen para buscar modificar artificialmente los resultados de la adjudicación de contratos con el Estado, defraudando así no solo el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales, sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por esos mercados. Este tipo de conductas son consideradas como unas de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no solo vulneran el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta se afectó el 100% del mercado en el que ESERCON participó, pues su actuar coordinado afectó la dinámica competitiva que se espera de este tipo de procesos de selección contractual.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, este Despacho demostró que la conducta anticompetitiva de ESERCON le otorgó un beneficio, toda vez que le permitió materializar el comportamiento coordinado que tuvo al interior del proceso de selección objeto de investigación.

En relación con el grado de participación de la conducta, este Despacho encontró probado que ESERCON tuvo una participación activa e indispensable en el sistema tendiente a limitar la libre competencia desplegado, la cual se materializó en el proceso de selección contractual que adelantó la ANI.

Frente a la conducta procesal del investigado este Despacho no encuentra argumentos que le permitan valorar de forma positiva o negativa la conducta procesal de ESERCON. De ahí, que el criterio será considerado de forma neutra.

Con fundamento en los criterios anteriormente analizados, a ESERCON se le impondrá una multa de MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO COMA CERO CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES^[146](1478,05 SMLMV), equivalentes a aproximadamente CIENTO SETENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES COMA OCHO UNIDADES DE VALOR BÁSICO^[147](17453,8 UBV 2024), que corresponden a MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES PESOS CON OCHENTA CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($1.877.590.563,80) por las actuaciones en contravía a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en la modalidad de responsabilidad de que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

La sanción corresponde con aproximadamente al 1,44% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, y aproximadamente al <INFORMACIÓN RESERVADA>% del patrimonio líquido reportado en el año 2024 por ESERCON.

17.1.2 Sanción a pagar por GIC:

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a GIC, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, respecto de la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general), este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que las conductas tuvieron en el mercado, este Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento que le fue acreditado a GIC generó efectos perjudiciales, pues afectó el Concurso de Méritos No. VJ-VEJ-CM-001-2019 adelantado por la ANI.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta se afectó el 100% del mercado en el que GIC participó, pues su actuar coordinado afectó la dinámica competitiva que se espera de este tipo de procesos de selección contractual.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, este Despacho demostró que la conducta anticompetitiva de GIC le otorgó un beneficio, toda vez que le permitió materializar el comportamiento coordinado que tuvo al interior del proceso de selección objeto de investigación.

En relación con el grado de participación de la conducta, este Despacho encontró probado que GIC tuvo una participación activa e indispensable en el sistema tendiente a limitar la libre competencia desplegado, la cual se materializó en el proceso de selección contractual que adelantó la ANI.

Frente a la conducta procesal del investigado este Despacho no encuentra argumentos que le permitan valorar de forma positiva o negativa la conducta procesal de GIC. De ahí, que el criterio será considerado de forma neutra.

Con fundamento en los criterios anteriormente analizados, a GIC, se le impondrá una multa de CUARENTA Y TRES COMA TREINTA Y OCHO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES^[148] (43,38 SMLMV), equivalentes a aproximadamente CINCO MIL TREINTA Y DOS COMA CERO OCHO UNIDADES DE VALOR BÁSICO (5032,08 UVB 2024),^[149] correspondientes a CINCUENTA Y CINCO MILLONES CIENTO SEIS MIL TRESCIENTOS OCHO PESOS CON OCHO CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($55.106.308,08) por las actuaciones en contravía a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en la modalidad de responsabilidad de que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

La sanción corresponde con aproximadamente al 0,04% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, y aproximadamente al <INFORMACIÓN RESERVADA>% del patrimonio líquido reportado en el año 2021 por GIC.

17.2. Sanción por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 17.2.1.

17.2.1. <INFORMACIÓN RESERVADA>

Antes de entrar a evaluar los criterios de graduación de las sanciones a imponer, se debe resaltar que aunque <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER) se le endilga responsabilidad como agente del mercado, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado^[150] la graduación de la sanción se debe realizar con base en lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Ahora, con respecto a los referidos criterios, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que xxxx (gerente del GRUPO GER) en su calidad de controlante de ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) y GIC (integrante del CONSORCIO CV) participó en el comportamiento consistente en la coordinación entre supuestos competidores en el Concurso de Méritos No. VJ-VEJ-CM-001-2019 que adelantó la ANI.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento que le fue acreditado a <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER) como controlante de ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) y GIC (integrante del CONSORCIO CV), generó efectos perjudiciales, pues afectó el proceso de selección adelantado por la ANI.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER) hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas previstas en el régimen de protección de la competencia.

Respecto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no encuentra argumentos que le permitan valorar de forma positiva o negativa la conducta procesal de <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER). De ahí, que el criterio será considerado de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del GRUPO GER) tuvo una participación activa y protagónica en el proceso de selección analizados, pues es el controlante de ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC) GIC (integrante del CONSORCIO CV), quienes se presentaron de manera coordinada en el proceso que adelantó la ANI con la finalidad de aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios.

De conformidad con los criterios antes expuestos, a <INFORMACIÓN RESERVADA> se le impondrá una multa SETENTA Y DOS COMA SESENTA Y TRES SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES^[151] (72,63 SMLMV), equivalentes a aproximadamente OCHO MIL CUATROCIENTAS VEINTICINCO COMA CERO OCHO UNIDADES DE VALOR BÁSICO^[152]8425,08 UVB 2024) que corresponden a NOVENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL CINCUENTA Y UN PESOS CON OCHO CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($92.263.051,08) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

La anterior sanción corresponde aproximadamente al 3,55% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 y aproximadamente al <INFORMACIÓN RESERVADA>% del patrimonio reportado en 2022 por <INFORMACIÓN RESERVADA>.

17.2.2 Sanción a pagar por <INFORMACIÓN RESERVADA>:

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON), de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, <INFORMACIÓN RESERVADA> participó en el comportamiento consistente en la coordinación entre supuestos competidores en el Concurso de Méritos No. VJ-VEJ-CM-001-2019 que adelantó la ANI.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que <INFORMACIÓN RESERVADA> hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas previstas en el régimen de protección de la competencia.

Respecto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no encuentra argumentos que le permitan valorar de forma positiva o negativa la conducta procesal de <INFORMACIÓN RESERVADA>. De ahí, que el criterio será considerado de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que autorizó y colaboró en la ejecución de la conducta reprochada en el proceso de selección analizado, pues como representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON recibía y accedía a las instrucciones dadas por el controlante <INFORMACIÓN RESERVADA> para que las compañías controladas actuaran coordinadamente en el proceso objeto de investigación e, igualmente, orientaba la forma en que debían ejecutarse las acciones para la consecución de tal objetivo.

Por lo tanto, su intervención fue fundamental para que GIC, por un lado, y ESERCON, por el otro, participaran en el proceso. Lo anterior, debido a que fue el quien estructuró las propuestas y permitió que las compañías presentaran una oferta dentro de dos figuras consorciales distintas y, como tal, las investigadas pudieran cumplir con los requisitos habilitantes establecidos en el pliego de condiciones, presentando dos ofertas y aumentando sus probabilidades de resultar adjudicatarios del proceso de selección.

De conformidad con los criterios antes expuestos, a <INFORMACIÓN RESERVADA> se le impondrá una multa de CINCO COMA SESENTA Y CINCO SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES^[153] (5,65 SMLMV), equivalentes a aproximadamente SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO COMA CUATRO UNIDADES DE VALOR BÁSICO^[154](655,4 UVB 2024) que corresponden a SIETE MILLONES CIENTO SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS CON CUARENTA CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($7.177.285,40) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

La anterior sanción corresponde aproximadamente al 0,28% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 y aproximadamente al <INFORMACIÓN RESERVADA>.% del patrimonio reportado en 2022 por <INFORMACIÓN RESERVADA>..

17.2.3. Sanción a pagar por PEDRO ANTONIO LÓPEZ:

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC), de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, PEDRO ANTONIO LÓPEZ participó en el comportamiento consistente en la coordinación entre supuestos competidores en el Concurso de Méritos No. VJ-VEJ-CM-001-2019 que adelantó la ANI.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento que le fue acreditado a PEDRO ANTONIO LÓPEZ generó efectos perjudiciales, pues afectó el proceso de selección adelantado por la ANI.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que PEDRO ANTONIO LÓPEZ hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas previstas en el régimen de protección de la competencia.

Respecto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no encuentra argumentos que le permitan valorar de forma positiva o negativa la conducta procesal de PEDRO ANTONIO LÓPEZ. De ahí, que el criterio será considerado de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que PEDRO ANTONIO LÓPEZ autorizó y colaboró en la ejecución de la conducta reprochada en el proceso de selección analizado, pues como gerente de ESERCON recibía y accedía a las instrucciones dadas por el controlante <INFORMACIÓN RESERVADA>. para que las compañías controladas actuaran coordinadamente en el proceso objeto de investigación.

Por lo tanto, su intervención fue fundamental para que GIC, por un lado, y ESERCON, por el otro, participaran en el proceso. Lo anterior, debido a que fue el quien, con su aval como gerente de ESERCON, permitió que la compañía presentara una oferta dentro de una figura consorcial y, como tal, las investigadas pudieran cumplir con los requisitos habilitantes establecidos en el pliego de condiciones, con lo cual presentaron dos ofertas y aumentaron sus probabilidades de resultar adjudicatarios del proceso de selección.

De conformidad con los criterios antes expuestos, a PEDRO ANTONIO LÓPEZ se le impondrá una multa de OCHO COMA SETENTA Y SEIS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES^[155] (8,76 SMLMV), equivalentes a aproximadamente MIL DIECISÉIS COMA DIECISÉIS UNIDADES DE VALOR BÁSICO ^[156](1016,16 UVB 2024) que corresponden a ONCE MILLONES CIENTO VEINTISIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS CON DIECISÉIS CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($11.127.968,16) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

La anterior sanción corresponde aproximadamente al 0,43% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 y aproximadamente al <INFORMACIÓN RESERVADA>% del patrimonio reportado en 2021 por PEDRO ANTONIO LÓPEZ.

Adicionalmente, al no advertirse en esta etapa causal alguna de nulidad que afecte la actuación administrativa.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO 1. DECLARAR. Que <INFORMACIÓN RESERVADA> identificado con cédula de ciudadanía No. 79.296.147, EMPRESA DE SERVICIOS DE CONSULTORIA S.A.S, identificada con NIT. 901.074.431-7 y GIC GERENCIA INTERVENTORÍA Y CONSULTORIA S.A.S., identificada con NIT. 900.425.518-2 violaron la libre competencia económica por haber incurrido en la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO 2. IMPONER. A <INFORMACIÓN RESERVADA> identificado con cédula de ciudadanía No. 79.296.147, por haber incurrido en la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en la modalidad de responsabilidad de que trata el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, una multa de SETENTA Y DOS COMA SESENTA Y TRES SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES^[157] (72,63 SMLMV), equivalentes a aproximadamente OCHO MIL CUATROCIENTAS VEINTICINCO COMA CERO OCHO UNIDADES DE VALOR BÁSICO^[158] (8425,08 UVB 2024) que corresponden a NOVENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL CINCUENTA Y UN PESOS CON OCHO CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($92.263.051,08).

PARÁGRAFO. El valor de la sanción deberá ser pagado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución, vencido este plazo se cobrarán intereses por cada día de retraso, los cuales serán liquidados a la tasa del 12% efectivo anual. Para el efecto podrá utilizarse los siguientes medios de pago:

1. A través del Botón de Pagos PSE en el enlace https:// serviciolinea.sic.gov.co/sic.multas.pagos/payform. Efectuada la transacción podrá descargar automáticamente el recibo de caja.

2. Utilizando el formato universal de recaudo, consignando en efectivo o cheque de gerencia en el Banco de Bogotá a la cuenta corriente No. 062-75438-7, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio NIT. 800.176.089-2 y código rentístico 03. En este caso deberá acreditarse el pago, enviando el respectivo soporte través del correo electrónico contactenos@sic.gov.co donde se expedirá el recibo de caja aplicado a la Resolución sancionatoria o, en su defecto, entregare! soporte de pago en la ventanilla de la Tesorería de la Superintendencia de Industria y Comercio, ubicada en la Avenida Carrera 7 No. 31A-36, piso 3, Bogotá D.C.

ARTÍCULO 3. IMPONER. A EMPRESA DE SERVICIOS DE CONSULTORIA S.A.S., identificada con NIT 901 074 431-7 y GIC GERENCIA INTERVENTORÍA Y CONSULTORÍA S.A.S., identificada con NIT. 900.425.518-2, por haber incurrido en la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en la modalidad de responsabilidad de que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, las siguientes multas:

3.1. A EMPRESA DE SERVICIOS DE CONSULTORIA S.A.S., identificada con NIT. 901.074.431- 7, una multa de MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO COMA CERO CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES^[159] (1478,05 SMLMV), equivalentes a aproximadamente CIENTO SETENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES COMA OCHO UNIDADES DE VALOR BÁSICO^[160] (171453,8 UBV 2024), que corresponden a MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES PESOS CON OCHENTA CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($1.877.590.563,80)

3.2. A GIC GERENCIA INTERVENTORÍA Y CONSULTORÍA S.A.S., identificada con NIT 900 425 518-2, una multa de CUARENTA Y TRES COMA TREINTA Y OCHO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES^[161](43,38 SMLMV), equivalentes a aproximadamente CINCO MIL TREINTA Y DOS COMA CERO OCHO UNIDADES DE VALOR BÁSICO (5032,08 UVB 2024),^[162] correspondientes a CINCUENTA Y CINCO MILLONES CIENTO SEIS MIL TRESCIENTOS OCHO PESOS CON OCHO CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($55.106.308,08).

3. A través del Botón de Pagos PSE en el enlace https:// serviciolinea.sic.gov.co/sic.multas.pagos/payform. Efectuada la transacción podrá descargar automáticamente el recibo de caja.

4. Utilizando el formato universal de recaudo, consignando en efectivo o cheque de gerencia en el Banco de Bogotá a la cuenta corriente No. 062-75438-7, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio NIT. 800.176.089-2 y código rentístico 03. En este caso deberá acreditarse el pago, enviando el respectivo soporte través del correo electrónico contactenos@sic.gov.co donde se expedirá el recibo de caja aplicado a la Resolución sancionatoria o, en su defecto, entregar el soporte de pago en la ventanilla de la Tesorería de la Superintendencia de Industria y Comercio, ubicada en la Avenida Carrera 7 No. 31A-36, piso 3, Bogotá D.C.

ARTÍCULO 4. DECLARAR. Que <INFORMACIÓN RESERVADA> identificado con cédula de ciudadanía No. 80.800.864 y PEDRO ANTONIO LOPEZ identificado con cédula de ciudadanía No. 19.479.479, incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por cuanto facilitó, autorizó, ejecutó y toleró la infracción a lo dispuesto en la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, de conformidad con los motivos expuestos en la presente Resolución.

ARTÍCULO 5. IMPONER. a <INFORMACIÓN RESERVADA> identificado con cédula de ciudadanía No. 80.800.864 y PEDRO ANTONIO LOPEZ identificado con cédula de ciudadanía No. 19.479.479, por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por cuanto facilitó, autorizó, ejecutó y toleró la infracción a lo dispuesto en la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, las siguientes multas:

5.1. A <INFORMACIÓN RESERVADA> identificado con cédula de ciudadanía No. 80 800 864, una multa de CINCO COMA SESENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES^[163] (5,65 SMLMV), equivalentes a aproximadamente SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO COMA CUATRO UNIDADES DE VALOR BÁSICO^[164] (655,4 UVB 2024) que corresponden a SIETE MILLONES CIENTO SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS CON CUARENTA CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($7.177.285,40)

5.2. A PEDRO ANTONIO LÓPEZ identificado con cédula de ciudadanía No. 19.479.479, una multa de OCHO COMA SETENTA Y SEIS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES^[165](8,76 SMLMV), equivalentes a aproximadamente MIL DIECISÉIS COMA DIECISÉIS UNIDADES DE VALOR BÁSICO^[166] (1016,16 UVB 2024) que corresponden a ONCE MILLONES CIENTO VEINTISIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS CON DIECISÉIS CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($11.127.968,16).

1. A través del Botón de Pagos PSE en el enlace https://serviciolinea.sic.gov.co/sic.multas.pagos/payform. Efectuada la transacción podrá descargar automáticamente el recibo de caja.

2. Utilizando el formato universal de recaudo, consignando en efectivo o cheque de gerencia en el Banco de Bogotá a la cuenta corriente No. 062-75438-7, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio NIT. 800.176.089-2 y código rentístico 03. En este caso deberá acreditarse el pago, enviando el respectivo soporte través del correo electrónico contactenos@sic.gov.co donde se expedirá el recibo de caja aplicado a la Resolución sancionatoria o, en su defecto, entregar el soporte de pago en la ventanilla de la Tesorería de la Superintendencia de Industria y Comercio, ubicada en la Avenida Carrera 7 No. 31A-36, piso 3, Bogotá D.C.

ARTÍCULO 6. ORDENAR. A los sancionados, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación de los siguientes textos, según corresponda:

“Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, <INFORMACIÓN RESERVADA>, EMPRESA DE SERVICIOS DE CONSULTORIA S.A.S, GIC GERENCIA INTERVENTORÍA Y CONSULTORIA S.A.S., <INFORMACIÓN RESERVADA> y PEDRO ANTONIO LÓPEZ informan que:

Mediante Resolución No. 30473 de 2024 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción <INFORMACIÓN RESERVADA> EMPRESA DE SERVICIOS DE CONSULTORIA S.A.S, GIC GERENCIA INTERVENTORÍA Y CONSULTORIA S.A.S. por haber infringido lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, así como a <INFORMACIÓN RESERVADA> y PEDRO ANTONIO LOPEZ por contravenir lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber facilitado, autorizado, ejecutado y tolerado la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009″.

Las publicaciones deberán realizarse en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización.

ARTÍCULO 7. NOTIFICAR. Personalmente el contenido de la presente Resolución a <INFORMACIÓN RESERVADA> identificado con cédula de ciudadanía No. 79.296.147, EMPRESA DE SERVICIOS DE CONSULTORIA S.A.S. identificada con NIT. 901 074 431-7, GIC GERENCIA INTERVENTORÍA Y CONSULTORÍA S.A.S. identificada con NIT 900 425 518-2, <INFORMACIÓN RESERVADA> identificado con cédula de ciudadanía No. 80.800.864, PEDRO ANTONIO LOPEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.479.479, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede recurso de reposición ante la Superintendente de Industria y Comercio, el cual podrá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO 8. COMPULSAR. Copias de la versión pública de la presente Resolución, una vez en firme, a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN,^[167] con el propósito de que en el marco de sus competencias adelanten las indagaciones, averiguaciones preliminares y/o investigaciones por los hechos sancionados en el presente acto administrativo.

ARTÍCULO 9. Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE su versión pública en la página web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C, a los (12 JUN 2024)

CIELO ELAINNE RUSINQUE URREGO

La Superintendente de Industria y Comercio,

Contencioso

Redcom Redes y Comunicaciones de Colombia Ltda en Reorganización

Redcom Redes y Comunicaciones de Colombia Ltda en Reorganización

Información Básica

Investigados:

Conductas imputadas:

Normas imputadas:

Resultado:

Detalles de la causa

Hechos

Decisión de la autoridad de competencia

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Análisis Competitivo

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Decisión Íntegra

Decisión SIC

Newsletter

Contencioso

Redcom Redes y Comunicaciones de Colombia Ltda en Reorganización

Redcom Redes y Comunicaciones de Colombia Ltda en Reorganización

Información Básica

Investigados:

Conductas imputadas:

Normas imputadas:

Resultado:

Detalles de la causa

Hechos

Decisión de la autoridad de competencia

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Análisis Competitivo

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Decisión Íntegra

Decisión SIC

Regístrate para descargar

DÉJANOS TUS COMENTARIOS

Gracias por tu comentario, te responderemos lo antes posible