Hechos

La actuación administrativa se inició a raíz de la queja presentada por un funcionario público en un municipio de Colombia, quien se fundamentó en un escrito presentado por la empresa Gas Natural América’s G. R. ante dicha entidad, en contra de la empresa Gas Natural S.A. E.S.P.

En la denuncia se indicó que Gas Natural estaría adelantando una estrategia de comercialización a través de la cual estaría otorgando un aval exclusivo a una sola empresa para realizar las instalaciones internas domiciliarias; empresa que a su vez haría parte de la FUERZA DE VENTA INTEGRAL, figura creada por ellos, con el privilegio de ser la única con la línea de crédito para financiar la instalación interna y cuyo cargo sería imputado a la factura de venta del servicio durante el plazo escogido por el usuario.

Según la denuncia, Gas Natural habría otorgado dicho aval a la firma instaladora GAS CONSULTORES, no obstante existir innumerables empresas debidamente inscritas ante Gas Natural con el lleno de los requisitos para prestar los servicios respectivos.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución 32505 de 16 de junio de 2011 la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió archivar la investigación en favor de los investigados.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

N/A

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

La Superintendencia señaló inicialmente que una empresa podría abusar de su posición de dominio en diferentes escenarios, así:

(i) Cuando la conducta abusiva se produce íntegramente en el mismo mercado en el que la empresa detenta posición de dominio.

(ii) Cuando el abuso se produce en un mercado diferente al mercado dominado, pero su fin es reforzar o mantener la posición de dominio en el mercado dominado.

(iii) Cuando el abuso se produce y tienen efectos en un mercado distinto al dominado y su fin es incrementar el poder de mercado de la empresa en el mercado no dominado, teniendo en cuenta que, sin posición de dominio en el mercado dominado no podría haber abuso en el mercado conexo.

Los elementos que determinan una situación de abuso para reforzar posición de dominio o incrementar el poder de mercado en el mercado conexo se pueden resumir de la siguiente manera:

– La existencia de un mercado determinado, en el cual un agente tenga posición de dominio.

– La existencia de mercados conexos o vecinos que tienen relación directa y consecuencial con el mercado dominado.

– El agente que tiene la posición de dominio debe usar ese poder con el fin de obtener una ventaja competitiva o eliminar la competencia en un mercado distinto de aquél en el cual posee dicho dominio

En el caso en concreto, la autoridad encontró que Gas Natural tenia posición dominante en el mercado de distribución y comercialización de gas natural por redes en el municipio de Sibaté, por ser la única que prestaba ese servicio en dicho lugar para la época de los hechos objeto de investigación.

Seguidamente, explicó la Superintendencia que existen otros mercados vecinos o conexos al de la distribución y comercialización de gas natural, cuya finalidad es el efectivo suministro de este servicio al usuario final. En particular, manifestó que para el caso eran relevantes; a) el mercado de construcción de redes externas y acometidas en el municipio de Sibaté y; b) el mercado de construcción de redes internas en el municipio de Sibaté.

Así, la Superintendencia entró a analizar los elementos del posible abuso en el caso en concreto y encontró que las sociedades GAS CONSULTORES y GAS AMÉRICAS formaban parte del Registro Único de Firmas Instaladoras -RUFI- en el momento de los hechos.

También se constató que GAS NATURAL había firmado un convenio de colaboración con todas las empresas instaladoras inscritas en el RUFI, permitiendo a estas ofrecer a sus clientes facilidades de pago mediante el diferimiento del costo de los productos en cuotas cargadas a la factura del servicio de gas, siempre con la autorización del usuario.

En cuanto al convenio entre GAS NATURAL y GAS CONSULTORES, el cual fue considerado «exclusivo» por el quejoso, se probó que no existían cláusulas que otorgaran exclusividad a GAS CONSULTORES, ya que el acuerdo no era diferente a los que se firmaron con otras empresas instaladoras en Sibaté. Además, se demostró que los consumidores tenían la libertad de elegir la empresa encargada de la instalación interna, y aunque GAS CONSULTORES fue la más seleccionada en 2005, otras empresas también ofrecieron estos servicios. De hecho, en los años 2007 y 2008, GAS CONSULTORES solo realizó una instalación.

La autoridad estableció que la ventaja inicial de GAS CONSULTORES se debió a su participación en la construcción de la red externa en Sibaté, lo que generó confianza en los consumidores. Sin embargo, esto no limitó la capacidad de los usuarios para elegir entre otras empresas instaladoras. Además, se comprobó que una vez elegido el instalador, los consumidores podían optar por diferentes métodos de pago, como el pago de contado o financiación, y todas las empresas inscritas en el RUFI tenían acceso a la financiación ofrecida por GAS NATURAL, sin exclusividad para ninguna de ellas.

La Superintendencia también verificó que el pago de las instalaciones se garantizaba mediante una carta de instrucciones y un pagaré que podían ser endosados por la instaladora a GAS NATURAL, quien tenía la facultad de aceptar o rechazar la compra de la cartera según sus políticas.

En conclusión, los clientes tenían libertad para elegir tanto la empresa instaladora como el método de pago, y no hubo discriminación por parte de GAS NATURAL hacia las empresas del RUFI. En el caso de GAS AMÉRICAS, aunque formaba parte del RUFI, su convenio con GAS NATURAL fue suspendido debido a un incidente con una instalación interna, lo que le impidió acceder a la financiación durante la gasificación en Sibaté.

Todas estas razones llevaron a la entidad a considerar que Gas Natural no habría actuado en contravención de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, por lo que resolvió archivar la investigación.

N/A

Contenido decisión íntegra.

RESOLUCIÓN ARCHIVO DE INVESTIGACIÓN 32505 DE 2011

(junio 16)

(Radicado 44752 de 2005)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN NÚMERO 32505 DE 2011

Por la cual se ordena el archivo de una investigación

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,

en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, en el Decreto 3523 de 2009, 1687 de 2010, en concordancia con el Decreto 2153 de 1992, y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 2003536 del 21 de septiembre de 2005, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia (en adelante el «Delegado») ordenó abrir investigación para determinar si la sociedad GAS NATURAL S.A. E.S.P., (en adelante «GAS NATURAL») contravino lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

Así mismo, la mencionada Resolución ordenó abrir investigación para determinar si el señor JOSÉ MARIA ALMACELLAS GONZÁLEZ, representante legal de GAS NATURAL, incurrió en la responsabilidad establecida en el numeral 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber autorizado, ejecutado o tolerado las conductas a las que se refiere el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

Los hechos que dieron origen a la apertura de investigación, fueron resumidos en el Informe Motivado en los siguientes términos:

» 1.1 La actuación administrativa se inició a raíz de la queja presentada por el Personero Municipal de Sibaté, quien se fundamentó en un escrito presentado por la empresa Gas Natural América’s G. R. ante dicha entidad, en contra de la empresa Gas Natural S.A. E.S.P., como consta en la comunicación radicada con el número 05044752 del 11 de mayo del 2005. Dicha queja, tal como obra en el expediente, fue admitida por el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia.

1.2. De la comunicación de la Personería Municipal de Sibaté se desprenden los siguientes hechos denunciados, los cuales se pueden resumir así:

«Dentro de las estrategias para la comercialización GAS NATURAL S.A. pretende otorgar aval exclusivo a una sola empresa que será la encargada de las instalaciones internas domiciliarias; empresa que a su vez hará parte de la FUERZA DE VENTA INTEGRAL, figura creada por ellos, con el privilegio de ser la única que cuente con la línea de crédito para financiar la instalación interna y cuyo cargo será imputado a la factura de venta del servicio durante el plazo al que se acoja el usuaria Al parecer ya le fue otorgado Aval exclusivo a la firma instaladora GAS CONSULTORES¹, no obstante existir innumerables empresas debidamente inscritas ante GAS NATURAL con el lleno de los requisitos y convenios vigentes que brindan la asesoría técnica, las instalaciones internas y el mantenimiento general.»²(Negrilla fuera del texto)»³

SEGUNDO: Que una vez notificada la Resolución de apertura a los investigados y corrido el término para solicitar y aportar pruebas, mediante oficio No. 05044752-00020000 del 27 de febrero de 2006⁴ y conforme lo dispone el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el Delegado ordenó practicar las pruebas solicitadas y decretó las pruebas de oficio que consideró conducentes.

Se ordenó practicar visita administrativa a la sociedad GAS NATURAL, la cual tuvo lugar el día 20 de abril del mismo año, en la cual se aportaron al expediente los documentos enviados por el Investigado⁵.

TERCERO: Que culminada la etapa probatoria, la Delegatura de Protección de la Competencia (en adelante la «Delegatura») presentó al Superintendente de Industria y Comercio (en adelante el «Superintendente») el Informe de Investigación correspondiente debidamente motivado⁶, en el cual recomendó archivar la investigación por considerar que los investigados no actuaron en contravención de lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. De igual forma, se recomendó declarar que el señor JOSÉ MARÍA ALMACELLAS GONZÁLEZ no contravino lo dispuesto en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. A continuación, se hará una breve descripción del análisis realizado en el citado Informe.

La Delegatura consideró necesario determinar si GAS NATURAL habría abusado de su posición de dominio en el mercado de distribución de gas natural por redes en el municipio de Sibaté. Según la queja presentada por GAS NATURAL AMÉRICAS G.R. (en adelante GAS AMÉRICAS), este abuso de posición de dominio se realizó presuntamente mediante el otorgamiento de un «aval exclusivo» a la empresa GAS CONSULTORES LTDA (en adelante GAS CONSULTORES) para la construcción de instalaciones internas domiciliarias de gas natural, de acuerdo con los hechos descritos en la queja.

Para tal efecto, la Delegatura estableció si GAS NATURAL contaba con posición de dominio en el mercado de distribución de gas natural por redes en el municipio de Sibaté, para el momento en que se concretaron los hechos. Para tal efecto, la Delegatura analizó los siguientes factores: (i) el agente económico; (ii) la descripción del sector de gas natural en Colombia; (iii) el mercado de la distribución y comercialización de gas natural por redes de tubería; en relación con lo cual se tuvo en cuenta a los usuarios y los precios; (iv) la cuota de participación en el mercado, en relación con lo cual se examinó la participación en el mercado geográfico relevante, (v) la participación a nivel nacional y; (vi) las barreras a la entrada de dicho mercado.

Analizados los factores mencionados, la Delegatura encontró que la empresa GAS NATURAL tiene posición dominante en el mercado de distribución y comercialización de gas natural por redes en el municipio de Sibaté, al ser la única empresa prestadora de este servicio en dicho lugar.

En seguida, se realizó el análisis pertinente con el fin de determinar la existencia de un presunto abuso de posición de dominio por parte de GAS NATURAL en mercados conexos o ligados al mercado de distribución y comercialización de gas natural por redes en el municipio de Sibaté.

Con el fin de determinar lo anterior, fue necesario considerar el mercado conexo relevante en donde, presuntamente, se habrían presentado conductas que constituirían un abuso de posición de dominio por parte de la empresa GAS NATURAL.

Para tal efecto y en atención a la queja, se examinó el mercado de construcción de redes externas y acometidas y el mercado de construcción de redes internas en el municipio de Sibaté; conexos al mercado en el cual GAS NATURAL es dominante.

En relación con el mercado de construcción de redes externas y acometidas, la Delegatura constató que GAS NATURAL contrató, legalmente⁷ y sin contravenir el régimen de protección de la competencia, a la empresa GAS CONSULTORES para la construcción de dichas obras en el municipio de Sibaté. Según lo anterior, la Delegatura no consideró necesario estudiar la conducta de GAS NATURAL sobre este mercado.

En el mercado de construcción de redes internas participan las empresas que se dedican a la realización de la infraestructura que permite la distribución y el consumo domiciliario de gas natural. Al respecto, la Delegatura encontró que GAS NATURAL no discriminó, en abuso de su posición de dominio, a las empresas participantes de este mercado conexo, ya que no otorgó un «aval exclusivo» a la empresa GAS CONSULTORES para la construcción de redes internas. Así mismo, la Delegatura determinó que las diferencias existentes entre el tratamiento que GAS NATURAL le daba a GAS CONSULTORES y a GAS AMÉRICAS, respondía a razones objetivas, extensibles a cualquier empresa en condiciones similares.

En conclusión, la Delegatura recomendó archivar la presente investigación, toda vez que no encontró que los hechos, fundamento de la queja, dieran lugar a una contravención de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. Consecuentemente, la Delegatura recomendó no sancionar al señor JOSÉ MARIA ALMACELLAS GONZÁLEZ considerando que al no haber existido una conducta anticompetitiva por parte de la empresa GAS NATURAL, su representante legal para la época de lo hechos, no incurrió en la responsabilidad establecida en el numeral 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al no haber autorizado, ejecutado o tolerado las conductas a las que se refiere el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

CUARTO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, se dio traslado a los investigados del Informe Motivado, quienes el 6 de abril de 2011 presentaron sus escritos con las observaciones al mismo⁸, cuyos argumentos se incluyen a continuación:

4.1. DESCARGOS

En primer lugar, la sociedad GAS NATURAL indicó que comparte el análisis realizado por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, en cuanto a que los comportamientos objeto de la investigación no implican que la compañía haya incurrido en una infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

Por otro lado, GAS NATURAL señaló que la Delegatura no probó la posición de dominio de esta empresa para la época de los hechos. Lo anterior se fundamenta en que el raciocinio de sustituibilidad del Informe Motivado no se realiza «a partir una (sic) aproximación econométrica y del análisis de preciso de indiferencia que permiten calcular el grado de rivalidad de los sustitutos⁹. Según lo anterior, GAS NATURAL manifestó que la deficiencia teórica del análisis de sustituibilidad presentado en el Informe Motivado «impide concluir de manera definitiva que el gas natural es un bien insustituible»¹⁰, con lo cual, el mercado relevante podría extenderse a todos los sustitutos del producto analizado¹¹ y, por lo tanto, las consideraciones sobre la posición de dominio de GAS NATURAL podrían variar.

En relación con las observaciones presentadas, este Despacho encuentra que si bien son acertadas en cuanto a lo que la literatura económica recomienda a la hora de realizar un análisis de sustituibilidad, no resultan aplicables para el caso en concreto, dado que nos encontramos frente a una situación de posición de dominio legal, tal y como se comprobó en el Informe Motivado¹², sobre la cual la Delegatura se pronunció en los siguientes términos:

«En los municipios donde Gas Natural presta los servicios de distribución y comercialización de gas natural por redes, la empresa cuenta con el 100% del mercado y ejerce el monopolio natural» del servicio. La Resolución CREG 112 de 2007 prevé:

«Que la actividad de Distribución de gas natural es considerada un monopolio natural y en consecuencia es eficiente que sólo exista un distribuidor en cada mercado relevante (…) ^n. (Negrillas fuera de texto)

Según lo anterior, la Ley considera que la actividad de distribución de gas natural por redes es un monopolio natural lo cual implica una posición de dominio inherente a la empresa que presta este servicio en un mercado relevante determinado. Asimismo, vale la pena anotar que los mercados relevantes para distribución de gas natural por redes son definidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en adelante CREG, y existe en ellos una sola empresa operante en aras de la eficiencia del mercado. Según lo anterior, existen características intrínsecas al servicio de distribución de gas natural por redes que hacen que sea un monopolio natural. Adicionalmente, la regulación de dicho servicio por parte de una entidad pública que, entre otras disposiciones, no permite que opere más de un distribuidor en cada mercado relevante, hace que esta actividad sea también un monopolio legal.

Al respecto, la teoría económica considera que «[l]as barreras a la entrada legales crean un monopolio legal. Un monopolio legal es un mercado en donde la competencia y la entrada de nuevas empresas están restringidas por la concesión de una franquicia pública, una licencia gubernamental, una patente o por derechos de autor»¹⁵.

Por su parte, la doctrina precisa que cuando la posición de dominio se encuentra reconocida por una Ley, no será necesario realizar análisis complementarios tendientes a confirmar tal posición en un mercado:

«(Cuando la posición dominante viene establecida directamente por una Ley) el análisis de las autoridades comunitarias se limitará a examinar el contenido de los preceptos que establecen el monopolio de la empresa y ya no será necesario ningún otro o muy pocos análisis complementarios. Así lo recordó el Tribunal en Merci convencionall porto di Genova (1991), donde el Tribunal de Justicia, frente a una concesión portuaria, señala que <<…es jurisprudencia reiterada…que una empresa que disfruta de un monopolio legal…ocupa una posición dominante en el sentido del artículo 86 (actual 82) TCE>>»¹⁶.

Lo anterior permite evidenciar la razón por la cual en el presente caso, esta Superintendencia se eximió de la necesidad de realizar un análisis econométrico de sustituibilidad, tal como se indica en las observaciones presentadas por la sociedad GAS NATURAL, toda vez que la posición de dominio con que cuenta dicha sociedad ya ha sido reconocida legalmente.

Aunado a lo anterior, se debe tener en cuenta que al ser el mercado de construcción de redes internas conexo al de distribución y comercialización, se hace referencia a un mismo bien o producto, el gas natural, lo cual exime a la autoridad de adelantar un análisis técnico de sustituibilidad.

QUINTO: Habiéndose surtido todas las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de trámites, este Despacho procede a resolver el presente caso en los siguientes términos:

5.1. COMPETENCIA

De acuerdo con las atribuciones conferidas por la Ley a esta Superintendencia, en los términos de los numerales 1 y 2 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificados por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad «Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica».

El numeral 1 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el numeral 8 del artículo 3 del Decreto 1687 de 2010, señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función «[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica independiente de su forma o naturaleza jurídica».

Por su parte, la Ley 1340 de 2009 en su artículo 4 estableció que «[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas».

Así mismo, de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 1687 de 2010, en concordancia con los numerales 10, 13 y 14 del artículo 3 del Decreto 1687 y los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para imponer las sanciones pertinentes por contravención de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas, ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas y sancionar la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta.

5.2. MARCO NORMATIVO

De conformidad con la Resolución No. 2003536 del 21 de septiembre de 2005, mediante la cual se ordenó la apertura de la investigación, en este caso se examinó la presunta infracción a las siguientes normas:

5.2.1. Prohibición general

Señala el artículo 1 de la Ley 155 de 1959: «Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos».

5.2.2. Abuso de posición dominante

De acuerdo con el numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, se considera abuso de posición de dominante¹⁷ «La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas».

5.3. DE LA CONDUCTA INVESTIGADA

Resulta fundamental para este Despacho identificar los mercados en los cuales participaba y/o tenía influencia GAS NATURAL.

De conformidad con el Informe Motivado, estos mercados son tres, a saber, (i) el mercado de distribución y comercialización de gas natural por redes en el municipio de Sibaté (ii) el mercado de construcción de redes externas y acometidas en el municipio de Sibaté (iii) el mercado de construcción de redes internas en el municipio de Sibaté. A continuación, este Despacho expone los principales elementos que caracterizan estos mercados.

5.3.1. El sector del gas natural en Colombia

Según la definición de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, el gas natural es un tipo de gas combustible compuesto principalmente por gas metano y otros gases como etano, dióxido de carbono y vapor de agua, el cual es usado principalmente corno combustible». En la Tabla No. 1 se describen los usos y aplicaciones de este producto discriminando de acuerdo al segmento de mercado en el cual se utiliza, así:

Tabla No. 1. Usos y a licaciones del gas natural.

SEGMENTO DEL MERCADO	USOS-APLICACIONES
INDUSTRIAL	Generación de vapor
Industria de alimentos
Secado
Cocción de productos cerámicos
Tratamientos térmicos
Temple y recocido de metales
Generación eléctrica
Producción de petroquímicos
Sistema de calefacción
Hornos de fusión
COMERCIO Y SERVICIOS	Calefacción central
Aire acondicionado
Cocción / preparación de alimentos
Agua caliente
ENERGIA	Cogeneración eléctrica
Centrales térmicas
RESIDENCIAL Calefacción	Cocina
C
Agua Caliente
Aire Acondicionado
GAS NATURAL VEHICULAR (GNV)	Carros
Taxis
Buses ,

Elaboración SIC

La industria del gas natural, se compone de cuatro eslabones en su cadena productiva. Dichos eslabones se ilustran en el Diagrama No. 1:

Diagrama No 1. Cadena del sector del gas natural en Colombia.

Elaboración SIC

De conformidad con el esquema descrito, la industria de gas natural en Colombia está compuesta por los siguientes agentes:

– Productor-Comercializador Mayorista: Es la empresa que produce y extrae gas natural de los yacimientos. Actúa como comercializador mayorista ante grandes usuarios como industrias, termoeléctricas y distribuidores de gas natural. Puede participar en el mercado secundario de suministro y transporte¹⁹ y exportar el producto según la regulación vigente de la CREG. Actualmente existen ocho (8) empresas productoras en el país²⁰.

– Transportador: Es la empresa que se encarga de movilizar el gas a través del conjunto de gasoductos que conforman el Sistema Nacional de Transporte²¹. El gas es llevado desde el punto de ingreso al sistema de transporte de los lugares de producción hasta las estaciones puerta de ciudad²², en donde el gas es inyectado al sistema de distribución²³ de las empresas distribuidoras. De manera alternativa, el gas puede ser transportado directamente hasta los puntos de recibo de las grandes industrias o generadores termoeléctricos (grandes consumidores). En Colombia operan actualmente ocho (8) empresas transportadoras²⁴.

– Distribuidor y comercializador: Es la empresa que se encarga de conducir el gas a través de redes de gasoductos, denominadas sistema de distribución, desde la estación puerta de ciudad hasta la conexión del usuario final. Este agente tiene el carácter de comercializador cuando presta el servicio de distribución a clientes regulados según lo estipula el Decreto 3429 de 2003 de Ministerio de Minas y Energía²⁵. También puede ser comercializador minorista cuando participa en el mercado secundario de suministro y transporte.

– Comercializador minorista: Es la empresa que compra o vende gas a título oneroso. Generalmente es una firma que obtiene gas para desarrollar sus actividades y tiene la posibilidad de vender sus remanentes²⁶ en el mercado secundario de suministro y transporte. En este sentido, distribuidores y grandes consumidores pueden ser también comercializadores.

– Usuario final: Comprenden a los usuarios regulados y a los no regulados:

– Usuarios regulados: Su consumo es inferior a 100 mil pies cúbicos día (kpcd) o su equivalente en metros cúbicos (m³). En esta categoría se encuentran los usuarios residenciales y los pequeños usuarios industriales y comerciales.

Usuarios no regulados: Su consumo es superior a 100 mil pies cúbicos día (Kpcd) o su equivalente en metros cúbicos (m³). En este nivel de consumo se encuentran los grandes usuarios comerciales e industriales, los distribuidores de gas natural vehicular GNV y las termoeléctricas.

De acuerdo con el Informe Motivado, la empresa GAS NATURAL se ubica en el tercer eslabón de la cadena, donde desarrolla la actividad de distribución y comercialización de gas natural.

5.3.2. Mercado de la distribución y comercialización de gas natural por redes de tubería en el municipio de Sibaté

Según la Resolución CREG 108 de 1997, el servicio público de gas combustible:

[e]s el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición».

La empresa GAS NATURAL presta el servicio público de distribución de gas natural por redes de tubería a usuarios regulados y no regulados. Al respecto de la sustituibilidad del gas natural, corno se dijo anteriormente, este Despacho concluye que al ser el servicio de distribución de gas natural por redes un monopolio natural, este servicio posee características intrínsecas que hacen que la empresa prestadora cuente con una posición de dominio en el mercado relevante. Según lo anterior y dado que el mercado conexo de construcción de redes internas hace referencia a un mismo bien o producto, el gas natural, no es necesario realizar un análisis adicional -ni cualitativo ni cuantitativo- al respecto.

La empresa en cuestión realiza su actividad económica en la ciudad de Bogotá D.C. y en los municipios de Soacha y Sibaté, los cuales comprenden su mercado geográfico relevante según lo establece la Resolución CREG 033 de 2004²⁷. Sin embargo, teniendo en cuenta que la investigación surge de los hechos denunciados en el municipio de Sibaté, el análisis que se realizó en el Informe Motivado y que realizará este Despacho, se limita a considerar la posición de dominio que la empresa ejerce en el área de influencia delimitada por el municipio de Sibaté.

Así, la actividad de la empresa GAS NATURAL, para efectos del análisis de posición de dominio que nos compete, queda circunscrita al servicio de distribución de gas natural por redes a usuarios regulados y no regulados en el municipio de Sibaté. A continuación se describen las principales características de este servicio en ese mercado:

5.3.2.1 Usuarios

Los usuarios residenciales del servicio de distribución de gas natural por redes en Sibaté se clasifican por estrato socioeconómico, mientras que los no residenciales están agrupados según el segmento del mercado al que pertenecen. La siguiente tabla presenta la información sobre los usuarios residenciales y no residenciales que son fueron atendido por la empresa GAS NATURAL durante los años 2005 a 2010:

Tabla No. 2. Usuarios residenciales y no residenciales de la empresa GAS NATURAL entre los años 2005 y 2010 para el municipio de Sibaté.

Fuente: Sistema Unico de Información Servicios Públicos:

http://www.sui.gov.co.

Cálculos SIC.

Según la información anterior, para el 2005, año en que se presentó la queja contra GAS NATURAL, la empresa contaba con 1.490 usuarios, de los cuales el 99.8% pertenecían al sector residencial de usuarios regulados y el 0.2% al sector del comercio. Entre los años 2006 y 2010, GAS NATURAL continuó concentrando su actividad en el segmento residencial de usuarios regulados, el cual, en promedio, representó el 98% de sus consumidores. Por su parte, el segmento no residencial fue equivalente al 2% restante.

5.3.2.2 Tarifas

Los servicios de distribución y comercialización de gas natural que prestan las empresas de servicios públicos domiciliarios cuentan con tarifas previamente avaladas por la CREG. Así, la Resolución CREG 11 de 2003 establece los criterios generales para la remuneración de estas actividades por parte de los usuarios regulados²⁸. En particular, la Resolución CREG 033 de 2004 aprueba el «Cargo Promedio de Distribución y Cargo Máximo Base de Distribución» de gas combustible por redes para la empresa GAS_, NATURAL en los municipios de Bogotá D.C., Soacha y Sibaté.

5.3.2.3 Cuota de Participación en el Mercado

Para los efectos de esta investigación, se analizó la participación de la Empresa investigada en el mercado relevante de producto y geográfico. A continuación se muestra la participación de GAS NATURAL en el mercado relevante bajo estudio y a nivel nacional, aclarando que esta última sólo se indica con el fin de ilustrar el tamaño de la Empresa.

A nivel nacional existen 32 empresas distribuidoras y comercializadoras de gas natural. A continuación, se presenta un análisis de la participación de las empresas que prestan el servicio de distribución y comercialización de gas natural según el número de usuarios, para los años 2005 a 2010.

Gráfica No. 1. Número de usuarios atendidos por empresa entre 2005 y 2010.

Fuente: Sistema Único de Información de Servicios Públicos. www.sui.qov.co. Cálculos SIC.

Como se observa en la gráfica anterior, la participación de GAS NATURAL en el mercado de la distribución y comercialización, según la cantidad de usuarios, fue siempre la mayor en el periodo de tiempo estudiado. En promedio, entre 2005 y 2010 la empresa atendió el 32% de los consumidores nacionales; lo anterior ilustra la importancia de la Empresa en el país

En relación con la participación de la Empresa en el mercado relevante, se aclara que en los municipios donde GAS NATURAL presta los servicios de distribución y comercialización de gas natural por redes, la empresa cuenta con el 100% del mercado y ejerce el monopolio natural del servicio. Sobre esto se cita la Resolución CREG 112 de 2007:

«Que la actividad de Distribución de gas natural es considerada un monopolio natural y en consecuencia es eficiente que sólo exista un distribuidor en cada mercado relevante;

(.) ^«29

Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación se presenta el número de usuarios residenciales y no residenciales atendidos por GAS NATURAL entre los años 2005 a 2010:

Tabla No. 3. Usuarios de la empresa GAS NATURAL en Sibaté para los años 2005 al 2008.

Fuente: Sistema Unico de Información de Servicios Públicos, http://www.sui.qov.co. Cálculos: SIC.

5.3.2.4 Barreras a la entrada

Las barreras económicas de acceso al mercado están dadas por la estructura misma del mercado y por los costos hundidos. En este sentido, las principales barreras económicas pueden generarse ante la necesidad de grandes requerimientos de capital que permitan a los potenciales competidores hacerse a la infraestructura tecnológica y funcional necesaria para prestar este servicio en condiciones de competitividad. La existencia de costos hundidos³⁰ aunada al arraigo y posicionamiento de la empresa ya operante en el mercado, así como a sus posibilidades de rtianiobrabilidad dada su capacidad ociosa de producción, revelan un alto nivel disuasorio para los potenciales competidores que pretendan incursionar en este mercado.

El Documento CREG 021 de 2004 presenta el estudio y los cálculos de los cargos de distribución y comercialización de gas natural por redes que se aprobaron mediante la Resolución CREG 033 de 2004, para la ciudad de Bogotá D.C. y los municipios de Soacha y Sibaté. Tal y como lo establece la Resolución CREG 011 de 2003, los cálculos que determinan dichos cargos tienen en cuenta la Inversión Base, la cual comprende las inversiones existentes y los proyectos de inversión futuros.

En relación con los costos hundidos, el Documento CREG 021 de 2004 le reconoce a la empresa GAS NATURAL una inversión existente al año 2002 de $314.852.839.674 y un programa de proyectos de inversión futuros que asciende a $155.860.000.000 y que cubre los años 2003 a 2007. Según lo anterior, la inversión necesaria para una empresa del tamaño de GAS NATURAL a 2007 es de $470.712.839.674. La cifra anterior no tiene en cuenta los Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento (AO&M) que ascienden a $67.013.734,270 para el año 2007, según los cálculos de la CREG presentados en el documento ya citado.

Por su parte, las barreras legales en este mercado se refieren a las Áreas de Servicio Exclusivo³¹. GAS NATURAL no cuenta actualmente con ninguna de éstas. Sin embargo, la Resolución CREG 112 de 2007 ha determinado que la distribución de gas natural por redes es un monopolio natural, por lo cual, considera que es económicamente eficiente que exista un único distribuidor por mercado relevante. Lo anterior explica la existencia de monopolios regionales-locales en la distribución de gas natural en cada uno de los mercados relevantes que han sido previamente definidos por la CREG.

Bajo este escenario, este Despacho concluye que la empresa GAS NATURAL tiene un predominio en el mercado de gas natural en el municipio de Sibaté, el cual muy difícilmente podrá alterarse en un horizonte de corto o mediano plazo. Lo anterior, se ajusta parcialmente a la definición de posición dominante, entendida ésta como la capacidad de una empresa de modificar significativa y unilateralmente el precio, las cantidades ofrecidas o cualquier otra variable del mercado analizado, durante un periodo perdurable, en tanto la tarifa es regulada para los usuarios residenciales.

Descrito el mercado de distribución y comercialización de gas natural relevante a esta investigación, es preciso anotar que en la industria del gas natural confluyen otra serie de actividades que configuran mercados distintos y conexos a los que conforman la cadena básica del sector, ilustrada en el Diagrama No. 1.

5.3.3. Mercados conexos al mercado de la distribución y comercialización de gas natural por redes en el municipio de Sibaté

Al mercado de la distribución y comercialización de gas natural se encuentran vinculadas las actividades que hacen posible el suministro de gas al usuario final en su domicilio o empresa. Para conectar a un usuario al servicio de gas natural se requiere la construcción de dos tipos de redes: La red externa o local y la red interna. Ambas se unen en una obra llamada acometida.

– Red externa o local³²: Es el conjunto de redes y tuberías que conforman el sistema de suministro del servicio público a una comunidad del que se derivan las acometidas de los inmuebles. La red local es de propiedad exclusiva de la empresa distribuidora y le corresponde a ésta construirla o contratar a un tercero para que a través suyo lo haga³ⁱ.

– Red interna³⁴: Es el conjunto de redes, tuberías, accesorios y equipos que integran el sistema de suministro de servicio público al inmueble a partir del medidor, o, en el caso de los suscriptores o usuarios sin medidor, a partir del registro de corte del inmueble. La red interna es propiedad del usuario, quien debe contratar su construcción directamente con firmas instaladoras técnicamente confiables e independientes, en este tipo de obras, de la empresa distribuidora de gas³⁵.

– Acometida³⁶: Es la obra que permite la unión entre la red de la empresa distribuidora y la del usuario, ya que es la derivación de la red local del servicio respectivo que llega hasta el registro de corte del inmueble. Los elementos necesarios para la acometida deben ser suministrados por el distribuidor e instalados por el mismo o por quien él contrate³⁷.

El siguiente diagrama ilustra cada una de las construcciones descritas anteriormente:

Elaboración SIC

De la descripción anterior, el Informe Motivado distingue dos mercados conexos relevantes a la investigación: El mercado de construcción de redes externas y acometidas, y el mercado de construcción de redes internas.

5.3.3.1 Mercado de construcción de redes externas y acometidas en el municipio de Sibaté

La Resolución CREG 108 de 1997 prevé que es responsabilidad de la empresa distribuidora de gas la construcción y el mantenimiento de la red externa y las acometidas, de modo que ésta tiene la libertad legal de escoger quién realiza dichas obras en un municipio dado.

De acuerdo con el Informe Motivado, en el municipio de Sibaté, GAS NATURAL contrató a la empresa GAS CONSULTORES, tal como consta en el contrato MCR-018 de 2005 que reposa en el expediente³⁸, el cual no fue objeto de estudio según se indicó en el Informe Motivado, ya que en el mismo no ocurrió ningún tipo de conducta reprochable a la luz de las normas de protección de la competencia

5.3.3.2 Mercado de construcción de redes internas para la distribución y el

consumo de gas natural en el municipio de Sibaté

Mientras que en el mercado de construcción de redes externas y acometidas, es la empresa distribuidora de gas la que escoge el constructor de estas obras; en el mercado de redes internas, es el usuario final quien contrata la empresa con la que desea realizar su instalación interna. Las firmas instaladoras no pueden ser escogidas por la distribuidora y comercializadora de gas natural.

Sin embargo, la empresa GAS NATURAL cuenta con un listado de firmas instaladoras técnicamente idóneas³⁹ que puede ser consultado por el cliente a la hora de escoger la empresa que realizará su instalación interna.

Descritos los mercados de distribución de gas natural por redes, construcción de redes externas y acometidas, y construcción de redes internas en el municipio de Sibaté, a continuación se presenta la relación entre éstos y la presunta conducta anticornpetitiva investigada.

5.3.4 La conducta anticompetitiva investigada

Conforme con la Resolución de Apertura y el Informe Motivado, GAS NATURAL fue acusada de restringir la libre competencia, por violar el artículo 1 la Ley 155 de 1959, y el numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. Estás normas están dirigidas a la represión de abusos de posición de dominio.

5.3.4.1 Del abuso de la posición de dominio

En virtud de lo previsto por el numeral 5 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, existirá posición dominante cuando se tenga «[l]a posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado».

Según lo ha entendido esta Superintendencia⁴⁹, un agente económico tendrá posición de dominio en un mercado, cuando esté en capacidad de modificar significativa y unilateralmente el precio, las cantidades ofrecidas o cualquier otra variable relevante para modificar el equilibrio del mercado, siempre y cuando pueda mantener su decisión y la modificación de la condiciones del mercado durante un periodo significativo y durante el cual la reacción de sus competidores efectivos y/o potenciales, o de los consumidores, no sea suficiente para disuadir a dicho agente de la realización de tal conducta.

De acuerdo con lo señalado en el acápite 5.3.2 de esta Resolución, GAS NATURAL ostenta posición de dominio en el mercado de distribución de gas natural por redes en el municipio de Sibaté. La cualidad de monopolio natural de este servicio hace que sea económicamente eficiente y legalmente aceptable la existencia de una sola empresa de distribución y comercialización de gas natural en cada mercado relevante.

5.3.4.2 Abuso de posición de dominio de GAS NATURAL en mercados conexos o ligados al mercado de distribución y comercialización de gas natural por redes en el municipio de Sibaté

Tal como lo contempla la Ley, dentro de las conductas empresariales que resultan contrarias a la libre competencia, se encuentra el abuso de posición de dominio. Según el numeral 5 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, la posición de dominio consiste en la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado».

De los preceptos legales previstos en dicho Decreto⁴¹, se desprende que las conductas abusivas y sus efectos, en principio, deben recaer en el mismo mercado en el cual determinado agente ostenta posición dominante. Sin embargo, el poder de mercado de una empresa puede alcanzar mercados distintos del mercado «dominado», situación que admite la posibilidad de que conductas de abuso y sus efectos puedan recaer en un mercado distinto de aquél en el que el actor detenta posición dominante⁴².

Por ejemplo, existen distintos mecanismos por medio de los cuales una empresa puede aprovechar su posición de dominio para incidir sobre otros mercados no dominados. Tal es el caso de las ventas atadas⁴³, la negación a la venta⁴⁴, la compresión de márgenes⁴⁵ y las cláusulas de exclusividad⁴⁶.

Así, una empresa podría abusar de su posición de dominio en diferentes escenarios:

(i) Cuando la conducta abusiva se produce íntegramente en el mismo mercado en el que la empresa detenta posición de dominio.

(ii) Cuando el abuso se produce en un mercado diferente al mercado dominado, pero su fin es reforzar o mantener la posición de dominio en el mercado dominado.

(iii) Cuando el abuso se produce y tienen efectos en un mercado distinto al dominado y su fin es incrementar el poder de mercado de la empresa en el mercado no dominado, teniendo en cuenta que, sin posición de dominio en el mercado dominado no podría haber abuso en el mercado conexo.

Según expone el Informe Motivado, en la presente investigación los hechos denunciados e investigados imponen el análisis de la conducta desde los aspectos ii) y iii), esto es, abuso de la posición de dominio con el fin de reforzar tal posición de dominio en el mercado dominado o incrementar el poder de mercado en el mercado no dominado. Las anteriores situaciones no han sido extrañas a lo estudiado por otras autoridades de competencia⁴⁷.

Respecto de ii) el análisis de la conducta no tiene sentido económico, en tanto que la empresa GAS NATURAL ya es dominante y monopolista natural en el mercado de distribución de gas, de manera que no tiene incentivo alguno para reforzar o mantener su posición de dominio en el mercado dominado y, conforme a la estructura de los costos de entrada, no existe en el corto y mediano plazo, posibilidades de que otra empresa entre al mercado de distribución de gas en el municipio de Sibaté.

Así las cosas, partiendo de la premisa anterior y teniendo en cuenta la queja que provocó la apertura de la presente investigación, se analiza conforme con las pruebas obrantes en el expediente, la posibilidad que tuvo GAS NATURAL de usar su posición de dominio para fortalecer su poder de mercado en el mercado conexo de instalación de redes internas de gas natural.

5.3.5 Caso Concreto

Tal y como se expuso anteriormente, por regla general, el abuso y sus efectos recaen en el mismo mercado en el cual el agente que lo ejecuta goza de posición dominante. Sin embargo, el abuso de la posición de dominio y sus efectos en un mercado pueden alcanzar mercados distintos del dominado y conexos con éste.

Los elementos que determinan una situación de abuso para reforzar posición de dominio o incrementar el poder de mercado en el mercado conexo se pueden resumir de la siguiente manera:

– La existencia de un mercado determinado, en el cual un agente tenga posición de dominio.

– La existencia de mercados conexos o vecinos que tienen relación directa y consecuencial con el mercado dominado.

– El agente que tiene la posición de dominio debe usar ese poder con el fin de obtener una ventaja competitiva o eliminar la competencia en un mercado distinto de aquél en el cual posee dicho dominio⁴⁸.

A continuación se examinará si en el caso objeto de estudio se configuran los citados elementos.

5.3.5.1 La existencia de un mercado determinado, en el cual un agente tiene posición de dominio

Tal y como se expuso en el acápite 5.3.2 de la presente Resolución, la empresa GAS NATURAL tiene posición dominante en el mercado de distribución y comercialización de gas natural por redes en el municipio de Sibaté, al ser la única que presta este servicio en dicho lugar.

5.3.5.2 Mercados conexos o vecinos al mercado en el cual se ostenta posición

de dominio

Según lo expuesto en el acápite 5.3.3 de esta Resolución, existen otros mercados vecinos o conexos al de la distribución y comercialización de gas natural, cuya finalidad es el efectivo suministro de este servicio al usuario final. En particular son relevantes en este estudio; a) el mercado de construcción de redes externas y acometidas en el municipio de Sibaté y; b) el mercado de construcción de redes internas en el municipio de Sibaté.

Respecto del mercado de distribución y comercialización de gas natural por redes, la Resolución CREG 108 de 1997 prevé que es responsabilidad de la empresa distribuidora de gas la construcción y el mantenimiento de la red externa y las acometidas, de modo que ésta tiene la libertad legal de escoger quien realiza dichas obras en un municipio dado. Como se mencionó anteriormente, en dicho municipio, GAS NATURAL contrató a la empresa GAS CONSULTORES, tal como consta en el contrato MCR-018 de 2005 que reposa en el expediente⁴⁹, el cual no fue objeto de estudio, ya que en el mismo no ocurrió ningún tipo de conducta reprochable a la luz de las normas de protección de la competencia.

De otro lado, está el mercado de construcción de redes internas para la distribución y consumo de gas natural. Este mercado tiene ciertas particularidades que lo distinguen del mercado de distribución de gas natural: i) el usuario final es quien contrata libremente a una firma instaladora para la construcción de la red interna y/o la instalación de los gasodomésticos y; ii) no existen restricciones legales que impidan que la empresa que realiza las redes externas de un municipio, en el marco de un contrato con la empresa distribuidora, también pueda construir las redes internas de los usuarios finales, si éstos la escogen dentro de las varias firmas instaladoras activas en el mercado.

A continuación, se analizará si se configuró un posible abuso por parte de GAS NATURAL respecto de los agentes instaladores participantes en el mercado de construcción de redes internas en el municipio de Sibaté.

5.3.5.2.1 Mercado de construcción de redes internas

Conforme con las pruebas que obran en el expediente, la empresa GAS NATURAL pone a disposición del cliente final una lista de firmas instaladoras de redes internas que considera idóneas, dado que cumplen con ciertos requisitos técnicos y legales. Bajo toda circunstancia, esta lista es opcional, y se denomina el Registro Único de Firmas Instaladoras (RUFI). Las empresas que deseen ser parte de él deben cumplir con los siguientes requisitos exigidos por GAS NATURAL:

– La empresa debe estar constituida legalmente en la Cámara de Comercio.

– Estar registrados y certificados por la Superintendencia de Industria y Comercio.

– Contar con el RIT y el RUT.

– Los técnicos instaladores deben estar certificados, bien sea por el SENA, por SGS o por ICONTEC.

Adicionalmente, todas las firmas inscritas en el RUFI tienen la posibilidad de firmar un convenio de colaboración con GAS NATURAL. Dicho convenio tiene como objeto:

«(…) establecer un sistema de colaboración que simultáneamente favorezca la extensión del servicio de gas en el Distrito Capital, Soacha y Sibaté, a la vez que facilite a LA INSTALADORA el incremento de negocios relacionados con la realización de instalaciones internas (…)»⁵⁰

Las obligaciones de la firma instaladora incluyen realizar las actuaciones definidas para la ejecución del objeto del convenio y mantener al día los requisitos y calidades exigidas por la Superintendencia de industria y Comercio y/o por la reglamentación vigente⁵¹.

En cuanto a la financiación del pago de la construcción de la red interna, el RUFI les brinda a las empresas instaladoras la posibilidad de ofrecerles a sus clientes la facilidad de pago de la instalación a través de la factura mensual del servicio de gas natura1⁵². Este beneficio es exclusivo para los usuarios que contraten con las empresas inscritas en el RUFI y que cumplen con los requisitos exigidos por GAS NATURAL⁵³.

Adicionalrnente, las firmas instaladoras que quieran tener acceso a los créditos⁵⁴ deben_. aportar los siguientes documentos:

– Cotización firmada por el cliente.

– Contrato de construcción de bien inmueble y prenda sin tenencia de instalación interna y/o gasodornésticos instalados.

– Pagaré firmado por el cliente con huella y endosado por la firma instaladora.

– Carta de conformidad de los gasodornésticos si la instalación los incluye.

Nuevamente, es importante aclarar que el acceso por parte del cliente al mercado de construcción de redes internas es libre. Las firmas instaladoras no son contratistas de GAS NATURAL⁵⁵, ni son escogidas por ésta, sino que cada cliente contrata con la empresa con quien quiere realizar su instalación interna. Además, la firma instaladora puede o no ser parte del RUFI⁵⁸.

Según lo expuesto, el mercado de construcción de redes internas es un mercado conexo al de la distribución y comercialización de gas natural. En el caso objeto de estudio, incluso para el año 2005, la empresa quejosa GAS AMÉRICAS, actuaba en este mercado junto con 17 otras empresas⁵⁷ cuya intención era realizar instalaciones internas en el municipio de Sibaté, lugar donde la empresa GAS CONSULTORES había realizado las redes externas actuando como contratista de GAS NATURAL⁵⁸.

5.3.5.3 El agente que ostenta la posición de dominio debe usar ese poder, aunque haya sido adquirido por méritos propios y de forma totalmente legal, para perjudicar la competencia, ganar una ventaja competitiva o eliminar la competencia en un mercado distinto

A continuación, se analizará si la empresa GAS NATURAL abusó de la posición de dominio que tiene en el mercado de distribución y comercialización de gas natural por redes en el municipio de Sibaté, con el fin de ganar poder de mercado alterando la competencia en el mercado construcción de redes internas para usuarios de gas natural en dicha población, beneficiando a algunos actores de este mercado.

5.4 MARCO REGULATORIO

Existen algunas disposiciones legales que hacen referencia a los mercados conexos a la distribución y comercialización de gas natural, y que guardan relación con el caso objeto de estudio, entre ellas se deben tener en cuenta las siguientes:

– El artículo 4.14.⁵⁸ del Código de Distribución, Resolución CREG 067 de 1995, faculta al distribuidor a suministrar los elementos necesarios para la instalación interna, los cuales pueden ser instalados por él mismo o por cualquier otro personal autorizado y registrado en la empresa. Pero «(…) no será negocio exclusivo del distribuidor (…)».

– Por su parte, la Resolución CREG 057 de 1996 dispone que «(…) la red interna no será negocio exclusivo del distribuidor y por lo tanto, cualquier persona cualificada podrá prestar el servicio (…)’^6°.

– A su vez, el parágrafo del artículo 19⁶¹ de la Resolución CREG 108 de 1997, prevé:

«(…) Las facultades que esas normas otorguen a las empresas de distribución, para llevar un registro del personal autorizado que podrá construir y realizar el mantenimiento de la red interna, no confiere a tales empresas la atribución de limitar el número de registrados, o de negar dicho registro a las personas que reúnan las condiciones técnicas establecidas por las autoridades competentes. Dicho registro será público y las empresas tendrán la obligación de divulgarlo; igualmente, deberá suministrado en cualquier momento a petición del usuario. En todo caso, la existencia del registro no faculta a las empresas para favorecer monopolios, o impedir que las personas calificadas, según las normas, puedan ejercer su profesión u oficio (…)»(Negrillas fuera del texto).

Si bien la regulación le otorgan a las empresas de distribución la posibilidad de llevar un registro de firmas calificadas para construir y realizar el mantenimiento de la red interna, lo cierto es que no les confieren la atribución de limitar el número de registradas, o de negar dicho registro a las personas que reúnan las condiciones técnicas establecidas por las autoridades competentes, ni mucho menos para favorecer monopolios, o impedir que las personas calificadas, según las normas, puedan ejercer su profesión u oficio.

Bajo este contexto, el usuario final tiene la posibilidad de elegir libremente la empresa que se encargue de la construcción de la red interna requerida para obtener el suministro de gas natural.

5.4.1 Conductas discriminatorias en el mercado conexo

Los comportamientos abusivos de discriminación se encuentran previstos en el numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 y presuponen la aplicación a consumidores o proveedores de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionan a éstos una desventaja competitiva frente a otros, todo ello bajo el supuesto de que quien aplica dichas políticas goza de una posición de dominio en el mercado.

Esta conducta supone una discriminación⁶² sobre determinados agentes económicos del mercado llevada a cabo por la empresa que ostenta posición de dominio, la cual está basada en condiciones no objetivas, que vulneran el principio del Derecho de la Competencia que promulga la igualdad con que deben competir en el mercado todos los agentes económicos. Así, la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes pone a unos competidores por encima de otros, ubicándolos en una situación desventajosa.

No obstante lo anterior, la situación descrita en párrafos preliminares no se presenta cuando se aplican distintas condiciones para supuestos diferentes, ya que ello implica tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual.

Como se anotó anteriormente, una empresa puede abusar de su posición de dominio en un mercado, mediante actos que le permitan ganar poder de mercado en un mercado distinto al dominado, teniendo en cuenta que, sin posición de dominio en el mercado dominado no podría haber abuso en el mercado conexo en razón a la relación directa y consecuencial entre éstos. En los hechos investigados, los mercados tienen una relación directa y consecuencial, pues la construcción de la instalación interna tiene como fin el consumo de gas natural distribuido por la empresa GAS NATURAL. Sin embargo, no se pudo verificar en el expediente que GAS NATURAL tuviera algún interés económico o mantuviera la unidad de control y propósito de GAS CONSULTORES. Con lo cual, se verifica que, al menos de manera directa, GAS NATURAL no participa ni participó del mercado de construcción de instalaciones internas en el municipio de Sibaté.

Ahora bien, no únicamente se verifica un abuso en mercados conexos cuando la empresa dominante en el mercado dominado tiene participación directa en el mercado conexo. También se puede verificar abuso si su conducta tiende a buscar algún tipo de beneficio derivado del favorecimiento de un tercero integrado parcialmente con la empresa dominante, y conforme a dicha integración parcial, por ejemplo, vía contrato, la empresa dominante se vea beneficiada financieramente por el poder de mercado adquirido por la empresa vinculada y actuante en el mercado conexo. Así, en el presente caso, se buscó determinar si existió una conducta abusiva por parte de GAS NATURAL, consistente en el favorecimiento a la firma GAS CONSULTORES. Para ello, se pretendió verificar las afirmaciones de la queja:

– Otorgando «avaf exclusivo» para la instalación de las redes internas domiciliarias.

– Haciéndola parte de la fuerza de venta integral, a través del privilegio de servirse de una línea de crédito que le daba la posibilidad al usuario de pagar a través de la factura de gas la financiación de las instalaciones internas necesarias para prestar el servicio en el municipio de Sibaté.

Teniendo en cuenta lo anterior, los hechos investigados se estudian a la luz de los» supuestos previstos en la norma citada anteriormente⁶³.

5.4.2 Aplicar condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes

En el caso sub examine, se tiene que la operación equivalente es la construcción de redes internas en el municipio de Sibaté. La posible discriminación se habría configurado cuando, sin ningún tipo de justificación, en forma arbitraria y caprichosa, se concede un trato diferencial para operaciones que están en un mismo plano de mercado.

Precisando el alcance de estas definiciones en términos de las normas de competencia, encontramos que para que la discriminación se presente, es requisito indispensable que tanto los discriminados como los beneficiados por el trato favorable desarrollen operaciones que puedan ser consideradas como equivalentes.

Hechas las anteriores precisiones, encontramos:

a) Las sociedades GAS CONSULTORES y GAS AMÉRICAS hacían parte, para la época de los hechos, del RUFI⁶⁴.

b) GAS NATURAL firmó un convenio de colaboración con todas las empresas instaladoras que se encontraban inscritas en el RUFI, el cual les permite a éstas ofrecer a sus clientes facilidades de pago con respecto al valor de los bienes y servicios adquiridos. Dicha facilidad consiste en diferir el costo total de los productos adquiridos en cuotas que, previa autorización del usuario, son cargadas a la factura mensual del servicio público de gas natural domiciliario.

c) El convenio firmado entre GAS NATURAL y GAS CONSULTORES, al cual el quejoso le atribuyó carácter de «aval exclusivo», no contenía ninguna obligación o cláusula diferente a los suscritos con otras empresas instaladoras en el municipio de Sibaté. Por lo tanto, entre dichas sociedades no se celebró ningún acuerdo o contrato otorgándole exclusividad de algún tipo a GAS CONSULTORES.

d) Se probó que el consumidor estaba facultado para escoger a la empresa que realizaría su instalación interna. Tal como lo muestra la siguiente gráfica, fueron varias las empresas que prestaron los servicios de construcción de instalaciones de redes internas de gas en el municipio de Sibaté desde el año 2005 hasta, por lo menos, el año 2008:

Gráfica No. 2. Usuarios atendidos por firma instaladora entre los años 2005 y 2008

Fuente: Información aportada por las intervinientes, folios 1106-1110. Cálculos SIC

Si bien es cierto que GAS CONSULTORES fue seleccionada mayoritariamente por los usuarios, esto sólo ocurrió en el año 2005. Tal como lo indica la evidencia en el expediente, durante los años 2007 y 2008 la empresa realizó sólo una instalación⁶⁵. Por otra parte, es importante notar que durante el periodo en cuestión, 68 empresas instaladoras⁶⁶, entre ellas la empresa quejosa⁶⁷, prestaron sus servicios en el municipio de Sibaté y, aunque algunas pocas concentraron la realización de los trabajos de instalación, todas contaron con la posibilidad de participar en el mercado.

e) La única ventaja con la que contó en un comienzo GAS CONSULTORES para ser la firma mayoritariamente seleccionada, estuvo fundamentada una situación de mercado y dentro de la legalidad correspondiente, como lo es el hecho de que GAS NATURAL la haya seleccionado para realizar la red externa en Sibaté. Según lo expone el señor Ricardo Antonio Donado Arenas, Director de expansión de GAS NATURAL, en su testimonio:

«(…) es lógico que si soy el dueño de una casa me da más tranquilidad ejecutar la instalación interna con la empresa que yo veo que está abriendo las calles y haciendo los tendidos (realizando la red externa) que con una empresa que no conozco, que es la primera vez en la vida que veo, y que no se qué experiencia tiene, ni qué trayectoria⁶⁸. (Negrillas fuera de texto)

Sin embargo, esta situación de mercado no restringió la escogencia de los usuarios finales respecto de las empresas disponibles para realizar sus instalaciones internas.

f) Se logró establecer además, que una vez el usuario elegía al instalador, éste le ofrecía una serie de alternativas para el pago de la instalación interna de su hogar, bien sea de contado, en tres contados, a través de la tarjeta de crédito, o a través de la factura de gas natural. La persona era libre de escoger la alternativa de pago según sus preferencias.

Al respecto, el señor JULIÁN VARGAS GARCÍA, representante legal de GAS CONSULTORES, en testimonio recepcionado el 6 de diciembre de 2006, manifestó en una de sus respuestas que:

«(…) todas las firmas instaladoras que están inscritas en el RUFI pueden tomar esa herramienta de financiación a través de la factura. El que quiera utilizar, lo utiliza y el que no, dice yo prefiero vender de contado. (…) La financiación es una alternativa más que tiene el usuario y que todas las firmas tienen herramientas para poderla utilizar, no hay exclusividades»⁶⁹.

Para el 2005, año en que se abrió la investigación objeto de este estudio, varias firmas instaladoras utilizaron la herramienta de financiación que les fue ofrecida por GAS NATURAL. La Gráfica No. 3 muestra los porcentajes de instalaciones pagadas de contado y financiadas para las principales firmas instaladoras en dicho año.

Así mismo, la gráfica muestra que las instalaciones realizadas por la empresa quejosa, GAS AMÉRICAS, fueron todas canceladas de contado.

Gráfica No. 3. Porcentaje de instalaciones financiadas vs porcentaje de instalaciones pagadas de contado por los usuarios para el año 2005

Fuente: Información aportada por las intervinientes, folios 1106-1110. Cálculos

Gráfica No. 4. Porcentaje de instalaciones financiadas vs. porcentaje de instalaciones pagadas de contado entre los años 2005 y 2008

Fuente: información aportada por las intervinientes, folios 1106-1110. Cálculos SIC.

Así las cosas, de acuerdo con la información que obra en el expediente se pudo establecer que durante los años 2005 a 2008, la firma instaladora GAS CONSULTORES utilizó la financiación para el 93% de las instalaciones internas realizadas en Sibaté, vendiendo de contado el restante 7%; KLIGAS utilizó en el 90% de sus ventas la financiación y el restante 10% lo vendió de contado; OMEGA GARZÓN ASOCIADOS vendió el 62% de sus instalaciones internas de contado, financiando sólo el 38% de sus construcciones. Así mismo, se evidenció que las demás empresas utilizaron para el 71% de sus obras la herramienta de financiación y sólo vendieron el 29% de contado. Lo anterior ratifica de nuevo que no sólo la firma GAS CONSULTORES tuvo acceso a la herramienta de la financiación.

g) El pago de la obligación adquirida por la construcción de la red interna se garantiza con una carta de instrucciones y con un pagaré en blanco otorgados por el cliente a favor de la instaladora, la cual, a su vez, lo endosa a nombre de la sociedad Gas NATURAL. Ésta última se reserva, en todo tiempo, el derecho de rechazar o aceptar la compra de la cartera en cuestión, de acuerdo con sus políticas de financiación.

De acuerdo con lo anterior, se comprobó que las firmas instaladoras podían vender de contado o financiando la construcción de las redes internas de gas. En Sibaté, durante los años 2005 a 2008, el 83% de las instalaciones fueron financiadas a través de la factura de gas domiciliario, mientras que el 17% se canceló de contado

Tabla No. 4.

Instalaciones financiadas vs instalaciones canceladas de contado entre los años 2005 a 2008

Fuente: Información aportada por las intervinientes, folios 1106- 1110. Cálculos SIC

Teniendo en cuenta lo enunciado en los numerales anteriores, la investigación encontró que el cliente tenía libertad tanto para escoger la firma instaladora, que podía hacer parte o no del RUFI, como para determinar el modo en que pagaba por los bienes y servicios contratados. Este pago podía realizarse de tres maneras -de contado, financiado en la factura de gas natural o a través de otro medio de pago-todas las cuales eran igualmente posibles de ofrecer a sus clientes por cualquiera de las empresas pertenecientes al RUFI. Lo anterior permite concluir que no hubo discriminación por parte de GAS NATURAL hacia alguna de las firmas instaladoras que pertenecía al RUFI.

Al respecto, debe tenerse en cuenta el testimonio rendido por el señor RICARDO DONADO ARENAS en su calidad de Director de Expansión de GAS NATURAL, quien manifestó lo siguiente:

«(…) lo que nosotros tenemos como política es que no importa quien venda la instalación, nosotros, si está bien ejecutada, conectamos el servicio, porque nuestro negocio es cobrar un peaje por el paso del gas por nuestros tubos; o sea, cualquiera instalación la haga quien la haga es una oportunidad de negocio para nosotros. Es más: si hay una firma instaladora que vende una instalación y nosotros no le damos el servicio estamos perdiendo un dinero por un lucro cesante de una inversión que hemos hecho y que no estamos usufructuando. Es decir, por fo menos a nivel de compañía esto no se da»⁷⁰.

Ahora bien, reposa en el expediente, el convenio de colaboración comercial e inscripción de firmas instaladoras No. 221 que GAS NATURAL firmó con GAS AMÉRICAS el 22 de noviembre de 2004, en cuya cláusula novena se establecieron claramente las causales de suspensión y terminación del convenio, que son las mismas que se registran en los convenios firmados con las demás empresas pertenecientes al RUFI. Fue así como en el numeral 9.1 del contrato se determinó que:

«Gas Natural podrá suspender la ejecución del convenio de colaboración comercial a LA INSTALADORA, en los siguientes eventos: a) En caso que la instaladora mantenga desactualizada la información indispensable relacionada con su domicilio, dirección de oficina o establecimiento de comercio, nombre e identificación de su representante legal, se suspenderá el convenio hasta que sean actualizados los datos. b) Si la instaladora supera el 10% del nivel de rechazos⁷¹, a la primera oportunidad, la suspensión⁷² será por el término de una semana, si reincide por un mes, a la tercera será definitiva (…)»⁷³

Respecto de la empresa quejosa, el Director de Expansión de GAS NATURAL, señor RICARDO ANTONIO DONADO ARENAS, manifestó en diligencia de testimonio que la empresa GAS AMÉRICAS, tenía desde el año 2004 un convenio de colaboración que había sido bloqueado «(…) por algún reclamo de un cliente en el cual se había hecho una instalación interna y había habido intoxicaciones  (…)»⁷⁴

Dado lo anterior, al momento en que se adelantó la gasificación en el municipio de Sibaté, GAS AMERICAS, no tenía vigente el referido convenio y, por lo tanto, no contaba con la herramienta de financiación, aún cuando sí hacía parte del RUFI.⁷⁵

Con fundamento en lo expuesto, este Despacho no encuentra elementos probatorios para determinar que GAS NATURAL, como empresa que goza de posición dominante en el mercado de distribución y comercialización de gas natural en el municipio de Sibaté, haya incurrido en conductas abusivas discriminatorias en el mercado conexo de construcción de redes internas respecto de las firmas instaladoras que hacían parte del RUFI y prestaban sus servicios en dicha población.

Por las razones presentadas, este Despacho considera que no es posible concluir que el investigado haya actuado en contravención de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, por lo cual este Despacho recomienda archivar la presente actuación.

5.5 RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES INVESTIGADAS

De conformidad con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992⁷⁶, aplicable para la época de los hechos, el Superintendente de Industria y Comercio está facultado para «ffimponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatodas de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción (…)».

Así, para que se configure la responsabilidad del administrador y representante legal de la sociedad GAS NATURAL para la época de los hechos, señor JOSÉ MARIA ALMACELLAS GONZÁLEZ, por la infracción a las normas sobre libre competencia, debe haber sido establecida la responsabilidad de la empresa a que pertenece. De tal suerte que, la responsabilidad de los administradores presupone la de la empresa.

En el caso particular, al no existir violación a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, en los términos ya indicados, este Despacho encuentra que el señor JOSÉ MARIA ALMACELLAS GONZÁLEZ, como representante legal de GAS NATURAL para la época de los hechos, no es responsable de la conducta prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en el entendido que, para que haya responsabilidad del representante legal es menester que se haya establecido previamente la responsabilidad de la empresa a que pertenecen por la infracción a las normas sobre libre competencia.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: Ordenar la terminación y archivo de la investigación iniciada mediante Resolución No. 2003536 del 21 de septiembre de 2005, en contra de la sociedad GAS NATURAL S.A. E.S.P. y del señor JOSÉ MARIA ALMACELLAS GONZÁLEZ, en su condición de representante legal de GAS NATURAL S.A. E.S.P. para la época de los hechos, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente acto.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notifíquese personalmente el contenido de la presente Resolución al doctor GERMÁN HUMBERTO HENAO SARMIENTO, en su calidad de representante legal de la sociedad GAS NATURAL S.A. E.S.P. y Apoderado especial del señor JOSÉ MARIA ALMACELLAS GONZÁLEZ, entregándole copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio en el acto de notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes a la misma.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C. a los 16 JUN 2011

Contenido decisión íntegra.