Resultado ICG

Rechazar la solicitud de la Fiscalía Nacional Económica de dictar Instrucciones de Carácter General en materia de negociación y ejecución de convenios entre los prestadores médicos y las Instituciones de Salud Previsional.

Normativa aplicable

Artículos 1º, 2º, 3º, 18 Nº3, 31 y 32 del DL Nº 211.

Antecedentes de hecho

Con fecha 5 de diciembre de 2022, la Fiscalía Nacional Económica (“FNE” o “Fiscalía”) solicitó el inicio de un procedimiento no contencioso, con el propósito de que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) analice la necesidad de dictar instrucciones de carácter general (“ICG”) en materia de negociación y ejecución de convenios entre prestadores médicos e Instituciones de Salud Previsional (“Isapres”) (“Solicitud”).

En su solicitud, la FNE expuso que la suscripción y ejecución de convenios entre prestadores médicos e Isapres ha dado lugar a reiteradas infracciones al artículo 3º letra a) del Decreto Ley Nº211 (“DL Nº211”). Esto, por las diversas denuncias recibidas por la Fiscalía durante los últimos años acerca de la existencia de negociaciones conjuntas reiteradas de aranceles médicos en el mercado de salud privada.

Por ello, la Fiscalía sostuvo que, a modo de evitar que se incurra en conductas prohibidas por el artículo 3º letra a) del DL Nº211, es necesario evaluar la necesidad de iniciar un procedimiento de dictación de ICG, que reitere que los prestadores médicos deben negociar en forma individual los precios a los cuales ofrecen sus servicios a terceros, y que permita excepcionalmente su negociación conjunta, siempre que se cumpla con las condiciones que establezca el Tribunal.

Alegaciones relevantes

I. FNE

En primer lugar, la FNE contextualizó a la industria de salud en Chile, señalando que, en el otorgamiento de prestaciones de salud, interactúan (i) aseguradoras; (ii) prestadores de salud y, (iii) usuarios o beneficiarios. A su vez, señaló que este sistema de aseguramiento de salud puede ser público, a través del Fondo Nacional de Salud (“FONASA”), o privado, mediante Isapres. En cuanto a estas últimas, existen Isapres abiertas, cuya afiliación es de oferta pública, y cerradas, dirigidas únicamente a trabajadores de una determinada empresa o institución. En este contexto, la FNE señaló que el foco de la Solicitud corresponde al mercado de las Isapres abiertas.

En cuanto a los prestadores de salud, señaló que éstos pueden ser (i) institucionales (hospitales, clínicas y centros médicos), o (ii) individuales (médicos cirujanos y otros profesionales de la salud que ejercen de forma independiente).

Asimismo, indicó que las prestaciones médicas pueden clasificarse en (i) consultas, otorgadas por un médico a un paciente en un lugar destinado para tal efecto; y (ii) procedimientos o intervenciones quirúrgicas, que pueden utilizar equipos, instrumentos médicos, instalaciones o salas de procedimientos.

Así, atendiendo a esta distinción, la Fiscalía enfatizó que los beneficiarios de Isapres suelen optar por acceder a servicios de salud privados, por lo que, para efectos de la Solicitud, resultan especialmente relevantes los servicios médicos especializados ofrecidos por los prestadores de salud privados individuales.

Por otra parte, en relación a los convenios entre proveedores de servicios de salud e Isapres, la FNE destacó que, en muchas ocasiones, son las asociaciones gremiales o grupos de proveedores individuales quienes negocian los términos de estos convenios, además de velar por la implementación de sus condiciones. En esta línea, afirmó que la suscripción y ejecución de estos convenios ha generado reiteradas infracciones al artículo 3º letra a) del DL Nº211, existiendo casos de coordinación entre médicos especialistas (Sentencia Nº74/2008) y de fijación de precios (Sentencia Nº145/2015).

Asimismo, señaló que, en los últimos años, ha instruido diversas investigaciones en mercados de servicios médicos de especialidad a consecuencia de múltiples denuncias, lo que indicaría que la problemática de la negociación conjunta de aranceles médicos en el mercado de salud privada es recurrente y relevante en la actualidad.

En base a ello, la FNE sugirió al TDLC la dictación de una ICG que incluya los siguientes lineamientos (entre otros):

a. Reafirmar que los médicos prestadores de salud deben negociar en forma individual los aranceles o precios a los que ofrecen sus servicios;

b. Que, de manera excepcional, se autorice la coordinación entre los médicos prestadores de servicios de salud, siempre que haya una integración previa, real y efectiva en sus operaciones.

c. Que se informe a la Fiscalía, con al menos 60 días de antelación a su concreción, sobre cualquier acción o acuerdo que permita a dos o más médicos de una misma especialidad fijar precios conjuntamente.

d. Que la obligación anterior no aplicará en caso de que la agrupación o asociación cumpla con los requisitos copulativos para poder ser calificada dentro de una “zona de seguridad”. Dichos requisitos son: (i) que los médicos miembros constituyan el 30% o menos de los profesionales de su especialidad específica en el mercado geográfico respectivo, y (ii) que los médicos miembros compartan en forma previa, real y efectiva riesgos financieros sustanciales, a menos que concurran circunstancias extraordinarias.

II. Superintendencia de Salud

Ante la solicitud respectiva, y de acuerdo a la normativa que la regula, la Superintendencia de Salud sostuvo que no tiene atribuciones ni injerencia respecto de los términos y estipulaciones de los convenios que se celebren entre las Isapres y los prestadores de salud.

III. Colegio Médico de Chile A.G (“Colegio Médico”)

Según el Colegio Médico, los prestadores individuales pueden actuar: (i) de forma particular, a través del cobro de aranceles directamente a los pacientes; (ii) mediante contratos de honorarios con prestadores institucionales que, normalmente, mantienen convenios con distintas Isapres; o (iii) a través de contratos de arrendamiento de consulta con centros médicos.

En este contexto, indicó que, cuando un prestador individual ejerce sus servicios mediante contratos de honorarios con prestadores institucionales, el poder de negociación de las Isapres se ve limitado drásticamente, puesto que el prestador institucional mantiene un convenio con la aseguradora que extiende también a sus médicos. Ello, en la perspectiva del Colegio Médico, es problemático para la competencia, puesto que las Isapres tienden a privilegiar a algunos prestadores institucionales por sobre otros. Asimismo, sostuvo que la posición de negociación de los médicos con las Isapres es asimétrica, carácter que incide en la relación que dichas aseguradoras mantienen con prestadores médicos y pacientes.

Adicionalmente, señaló que, a diferencia de los modelos de mercado basados en la competencia que buscan fomentar la eficiencia, la innovación y la calidad, la visión originaria de la profesión médica requiere necesariamente de la cooperación entre médicos para alcanzar el éxito.

En razón de lo anterior, el Colegio Médico señaló que el procedimiento que resulte en las ICG debe fomentar la celebración de convenios individuales entre médicos e Isapres, y contribuir a la generación, mantención y/o reproducción de mejores condiciones legales y materiales para reducir la asimetría y el desequilibrio entre las partes de esta interacción. Asimismo, las ICG deberían contribuir al establecimiento de “zonas seguras” para eventuales convenios colectivos, y seguir los lineamientos del TDLC presentados en el caso «Cirujanos Dentistas» en orden a establecer tarifas de referencia para los servicios médicos. Esto implica (i) no fijar precios de referencia de prestaciones cuando existen pocos oferentes; (ii) evitar basarse en estimaciones de ingresos futuros; y, en los demás casos, (iii) determinar los precios de referencia utilizando variables históricas.

IV. Asociación de Isapres de Chile A.G. (“Isapres de Chile”)

En relación con las excepciones mencionadas por la FNE en su solicitud, Isapres de Chile señaló que, basándose en la experiencia norteamericana, la creación de excepciones demasiado permisivas o ambiguas en su alcance genera una mayor incertidumbre en el mercado, lo que puede propiciar acuerdos anticompetitivos que se refugien en las “zonas de seguridad”.

Además, señaló que la creación de áreas seguras debe tener en cuenta cómo evoluciona el mercado, así como también debe contener una evaluación preliminar de los posibles beneficios competitivos que se argumentan a favor de estas excepciones. Asimismo, respecto del primer requisito establecido por la FNE para la creación de zonas seguras, que requiere que los médicos miembros de una asociación representen el 30% o menos de los profesionales de su especialidad en el mercado local, propuso que dicho porcentaje sea reducido al 20%, ya que consideró que el umbral propuesto por la FNE es demasiado elevado.

V. Isapre Cruz Blanca S.A. (“Cruz Blanca”)

En su aporte de antecedentes, Cruz Blanca señaló que no contradice que las negociaciones colectivas entre prestadores de salud e Isapres hayan servido como una plataforma para incurrir en prácticas anticompetitivas. Por ello, coincidió con la FNE en la necesidad de implementar resguardos preventivos que impidan la concreción de los efectos anticompetitivos detectados en la Solicitud.

Sin embargo, también enfatizó la importancia de permitir, bajo ciertas condiciones, la negociación y el establecimiento conjunto de tarifas por parte de los proveedores de servicios de salud privados. Esto en razón de las eficiencias que pueden lograrse al reducir los costos de transacción asociados a los acuerdos individuales, así como a la capacidad de gestionar la cobranza de manera eficiente y administrar los pagos directamente, entre otros beneficios.

VI. Isapre Consalud S.A. (“Consalud”).

En referencia a la Solicitud, Consalud señaló que comparte el planteamiento de la FNE respecto a que, por regla general, los médicos prestadores de salud deben negociar en forma individual los aranceles a los que ofrecen sus servicios.

Sin embargo, señaló que la FNE no especificó los efectos positivos que resultarían de establecer una excepción como la propuesta en la Solicitud, ni tampoco cómo se lograrían estos efectos. Esto, puesto que no detalló cómo se controlarían los costos, ni tampoco señaló el efecto que se generaría en la calidad de las prestaciones a raíz de la implementación de las ICG. Así, sostuvo que es poco probable que la coordinación entre médicos y la negociación conjunta de tarifas puedan generar un eventual beneficio.

Por otra parte, Consalud indicó que la excepción para llevar a cabo negociaciones colectivas en caso de que exista una integración previa, real y efectiva de las operaciones entre médicos, es, a su juicio, el factor que precisamente diferencia a los prestadores institucionales de los individuales (por ejemplo, cuando un grupo de médicos decide funcionar en un mismo inmueble, ofreciendo distintas especialidades en un formato de “Centro Médico”).

En ese sentido, Consalud afirma que para poder establecer una excepción como la descrita, el TDLC tendría que hacer recomendaciones para modificar la ilicitud de las conductas descritas en el artículo 3º del DL Nº211. Sin embargo, dado que la función de las ICG es especificar los criterios y parámetros utilizados por el TDLC para analizar casos concretos, señaló que este tribunal no podría establecer exenciones para situaciones que constituyan infracciones al DL N°211.

Resumen de la decisión

Primeramente, el TDLC señaló que la potestad de dictar ICG tiene como límite el principio de tipicidad, y deben ser dictadas de conformidad a la ley. Por ello, las instrucciones impartidas por el Tribunal no pueden ampliar o complementar la definición del ilícito anticompetitivo.

Además, conforme a la jurisprudencia del TDLC y a lo considerado por la doctrina, el Tribunal determinó que la dictación de ICG tiene como objetivo proporcionar claridad a los agentes del mercado sobre cómo llevar a cabo una actividad económica sin infringir la libre competencia.

Así, respecto a la Solicitud, el Tribunal señaló que, en principio, no existen antecedentes que respalden la necesidad de emitir una ICG para el mercado de prestaciones de servicios médicos. A lo anterior se suma el hecho de que hay otras formas de prevenir y sancionar eventuales ilícitos anticompetitivos, dada las características del mercado en cuestión.

Posteriormente, el TDLC procedió a analizar cada uno de los lineamientos propuestos en la Solicitud de la FNE.

a. Solicitud de la FNE de que, mediante una ICG, se reitere el deber para los prestadores médicos de negociar en forma individual los precios a los cuales ofrecen sus servicios a terceros

En relación con este lineamiento, el TDLC consideró innecesario emitir ICG para reafirmar lo que ya está establecido en la ley, ya que es propio del funcionamiento del libre mercado que los competidores en un mismo mercado determinen de manera independiente los precios de sus servicios (C. 101).

b. Solicitud de la FNE de que, mediante una ICG, se permita excepcionalmente la negociación conjunta de prestadores médicos con el objetivo de determinar aranceles o precios

En cuanto a este lineamiento, dado que conlleva establecer, a través de la dictación de ICG, una excepción al deber de conducta establecido por el legislador, el TDLC determinó que la Solicitud resulta improcedente.

Lo anterior, puesto que no es posible establecer a través de una ICG un eximente de responsabilidad para un determinado grupo de agentes económicos, dado que un límite de las ICG es que éstas sean dictadas en conformidad a la ley vigente y, por ende, el establecimiento de ilícitos anticompetitivos, así como de sus eximentes, corresponde a una materia de ley (C. 103).

Por otra parte, el Tribunal concluyó que la excepción planteada por la FNE es también innecesaria, pues, en caso de existir una integración total, previa, real y efectiva de los servicios entre dos o más médicos, se estaría realmente frente a una única entidad en la que los médicos participarían de manera individual, y por lo tanto, no se considerarían agentes que compiten en el mercado (C. 105).

Asimismo, destacó que, en caso de haber una integración parcial entre agentes económicos que les permita coordinar sus acciones pero aun así mantenerse como competidores independientes –tal como sucede en un joint venture–, debe examinarse el mérito competitivo de forma individual, en orden a analizar si existen justificaciones o posibles eficiencias resultantes del grado real y efectivo de integración de los médicos en sus actividades, así como si se han establecido resguardos suficientes para proteger la libre competencia. Por ello, el TDLC señaló que establecer una definición de este tipo no puede ser parte de una ICG, ya que involucra aspectos que deben ser evaluados individualmente, en su mérito, considerando tanto posibles eficiencias como riesgos potenciales para la libre competencia (C. 108).

c. Solicitud de crear un sistema de notificación previo para los acuerdos que no cumplan con la zona de seguridad

En relación con este lineamiento, el TDLC concluyó que la implementación de un sistema de notificación previa obligatoria cuando un acuerdo permita a dos o más médicos de una misma especialidad fijar precios de manera conjunta, también resulta improcedente. Esto, pues, por un lado, corresponde a una materia que debe ser regulada por ley. Por otro lado,  no advierte que los riesgos expuestos en la Solicitud sean suficientes para justificar el establecimiento de un régimen de notificación para el rubro médico en desmedro de otras profesiones liberales de similar funcionamiento (C. 113).

Adicionalmente, determinó que la imposición de una notificación impondría cargas a los privados, que no tiene como contrapartida una mayor certidumbre respecto de sus actos, a causa de la falta de una obligación expresa de la FNE de responder, así como por la ausencia de plazos establecidos para que la Fiscalía se pronuncie en orden a iniciar o no una investigación (C. 115).

d. Solicitud de declarar que, excepcionalmente, los médicos prestadores de salud pueden negociar precios de forma conjunta si se encuentran comprendidos en una zona de seguridad, sin necesidad de notificar previamente a la FNE

Respecto a este lineamiento, el Tribunal señaló que la falta de justificación sobre la elección del 30% de participación de mercado en lugar de otro valor, ya sea mayor o menor, lo convierte en un criterio arbitrario y discrecional.

Asimismo, indicó que el cálculo de estas participaciones para alcanzar el umbral propuesto por la FNE debe ser realizado por los médicos sujetos a la medida, lo cual presenta dificultades prácticas relacionadas con su determinación (número de prestaciones, capacidad de agenda, número de oferentes u otro) y del ámbito geográfico que abarcará el cálculo (participaciones medidas a nivel comunal, regional o incluso nacional). Agregó el Tribunal que la implementación de reglas excesivamente técnicas podría aumentar el riesgo de evasión y fomentar la “adaptación creativa” por parte de los regulados (fenómeno llamado creative compliance), quienes podrían formalmente cumplir con la regulación, pero al mismo tiempo actuar de acuerdo con sus propios incentivos (C. 119).

Luego, en relación al requisito de una integración previa, real y efectiva de las operaciones de las partes, el TDLC sostuvo que una integración total de las actividades que implique una pérdida de independencia por parte de los médicos prestadores, a través de un prestador institucional como un centro médico, no generaría mayores preocupaciones desde la óptica de la libre competencia, si es que las decisiones competitivas son tomadas de manera centralizada por parte del prestador institucional. Lo anterior se debería a que formarían parte de una misma unidad económica, y por ello, dicha situación de integración completa podría equivaler a una operación de concentración de tipo fusión horizontal o a un joint venture (C. 123).

Por otro lado, el TDLC indicó que, si el propósito de la integración completa es la negociación conjunta de precios entre médicos prestadores, manteniendo la independencia operativa pero compartiendo costos –como por ejemplo, mediante el uso de una plataforma común–, se debe realizar un análisis caso por caso. En consecuencia,  no es factible establecer una regla general al respecto, dado que es necesario evaluar específicamente los riesgos y beneficios que esta modalidad puede generar para la libre competencia en cada situación en particular (C.124).

Ahora bien, a pesar de lo anteriormente expuesto, el TDLC señaló que su decisión no obsta a que la FNE emita, por iniciativa propia, guías en diversas materias en conformidad a la ley, así como instructivos a los que habrá de sujetarse. Dichas guías e instructivos, si bien no son vinculantes para el análisis del Tribunal, otorgan predictibilidad al ejercicio de sus atribuciones de investigación y persecución de conductas anticompetitivas (C. 126).

En base a lo anterior, el Tribunal resolvió rechazar la solicitud de la FNE de dictar ICG en materia de negociación y ejecución de convenios entre prestadores médicos e Isapres.

Decisiones relacionadas:

• TDLC – Caso “AM Patagonia S.A.” (Sentencia Nº74/2008)
• TDLC – Caso “Ginecólogos de Ñuble” (Sentencia Nº145/2015).

Santiago, diecisiete de abril de dos mil veinticuatro.

I. PARTE EXPOSITIVA

 A. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LA SOLICITANTE

1. A folio 2, el 5 de diciembre de 2022, la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”, “Fiscalía” o “Solicitante”) solicitó el inicio de un procedimiento no contencioso, con el objeto de que el Tribunal analizara la necesidad de dictar instrucciones de carácter general (“ICG”) en materia de negociación y ejecución de convenios entre los prestadores médicos y las Instituciones de Salud Previsional (“Isapres”) y, en caso de hacerlo, determinara el ámbito y contenido de tales instrucciones, con el objeto de promover la libre competencia y evitar conductas contrarias a las normas que la protegen (“Solicitud”).

2. En primer lugar, la FNE caracteriza la industria de la salud en Chile, indicando que en el otorgamiento de prestaciones de salud interactúan aseguradoras, prestadores de salud y usuarios o beneficiarios. Detalla que el sistema de aseguramiento de salud sea público a través del Fondo Nacional de Salud (“Fonasa”) o privado a través de Isapres, se financia a partir del 7% de la cotización que los trabajadores dependientes enteran de sus remuneraciones imponibles, según establece el artículo 84 del Decreto Ley N° 3.500 de 1980 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social (“D.L. 3.500”).

3. Refiere que el sistema de aseguramiento de salud público está a cargo de Fonasa, un servicio público descentralizado que otorga cobertura de atención tanto a personas que pagan su cotización legal, como a aquellas que el Estado financia a través de un aporte directo; y que representan, según datos de la encuesta Casen de 2020, un 77% de la población. Por su parte, el seguro privado de salud otorgado por las Isapres se financia con cargo al aporte de la cotización legal de salud de sus beneficiarios, pudiendo corresponder al 7% de sus ingresos o a una cotización superior convenida entre el trabajador y la Isapre. Según datos de la encuesta Casen de 2020, dichos beneficiarios representaron un 15% de la población. Adicionalmente, explica la FNE, dentro del sistema de salud privado existen Isapres abiertas, cuya afiliación es de oferta pública –y que al 2019 representaba al 98% de los cotizantes del sistema privado–; y cerradas, dirigidas solamente a trabajadores de una determinada empresa o institución.

4. La FNE indica que el foco de la Solicitud corresponde al mercado de las Isapres abiertas, atendido que el sistema público y los sistemas privados de aseguramiento de la salud no forman parte del mismo mercado para los beneficiarios, advirtiéndose una limitada movilidad entre afiliados de ambos sistemas; y que, dentro del sistema privado, las Isapres cerradas pertenecen a otro mercado desde el punto de vista de la demanda, dado que exigen la existencia de un vínculo laboral con una determinada empresa.

5. Detalla que las Isapres financian las prestaciones de salud y el pago de licencias médicas a partir de las cotizaciones convenidas con sus beneficiarios. A su vez, dichos pagos se otorgan según lo dispuesto en el plan de salud, que contempla las coberturas y bonificaciones por prestación sujeta a montos máximos de bonificación o topes. Añade que el plan de salud del afiliado puede otorgarse en tres modalidades: prestadores en convenio o preferentes; libre elección y cerrada o médico de cabecera.

6. Por otro lado, los prestadores de salud pueden ser institucionales, como hospitales, clínicas y centros médicos; y prestadores individuales, como médicos cirujanos y otros profesionales de la salud que prestan sus servicios de manera independiente a un prestador institucional. Sostiene que en la Región Metropolitana predominan los prestadores institucionales, mientras que en otras regiones los prestadores individuales cobran mayor relevancia.

7. Expone que los beneficiarios de Isapre usualmente acceden a prestadores de salud privados. Si dicho prestador cuenta con convenio con la Isapre, el beneficiario accede a un menor copago que en caso de no contar con convenio, considerando que el precio es fijado libremente y la aseguradora entrega prestaciones a sus afiliados mediante reembolso, según lo establece el plan de salud. A su vez, las prestaciones médicas pueden ser clasificadas en consultas, otorgadas por un médico a un paciente en un lugar destinado para tal efecto; y procedimientos o intervenciones quirúrgicas, que pueden utilizar equipos, instrumental, instalaciones o salas de procedimientos. Mientras el pago por consultas corresponde a prestaciones individualmente aranceladas, en el caso de los procedimientos o intervenciones quirúrgicas, el pago que realiza el beneficiario incluye tanto la remuneración del profesional médico u honorario, como los equipos, instrumental, instalaciones o salas utilizadas.

8. Luego, la FNE expone que para efectos de la Solicitud son relevantes los servicios médicos de especialidad otorgados por prestadores individuales en el mercado de la salud privada. Al respecto, cita jurisprudencia de este Tribunal que ha considerado que los servicios médicos son productos diferenciados que no compiten tan intensamente en precios, donde existe una limitada posibilidad de expandir la oferta ante un aumento de precios; y que los servicios médicos ofrecidos por especialistas no tienen sustitutos cercanos. En el mismo sentido, el tiempo de formación de un médico especialista sería una limitante en el corto plazo a la entrada y expansión de dicho mercado.

9. En relación con los convenios entre prestadores e Isapres, la Fiscalía sostiene que muchas veces las asociaciones gremiales o agrupaciones a las que pertenecen los prestadores individuales negocian los términos de los convenios y velan porque se implementen sus condiciones. Explican que usualmente dichos convenios contienen cláusulas de: (a) identificación del prestador y la Isapre: (b) identificación de la especialidad y de las prestaciones a otorgar a los beneficiarios de la Isapre; (c) valor o arancel convenido para cada prestación; y (d) reajuste en el caso de las consultas, entre otras.

10. Expone que la suscripción y ejecución de convenios entre médicos e Isapres ha dado lugar a reiteradas infracciones al artículo 3° letra a) del Decreto Ley N° 211 (“D.L. N° 211”). Así, menciona que en la causa “AM Patagonia” (Sentencia N° 74/2008), este Tribunal sancionó a una sociedad anónima y diversos médicos especialistas en Punta Arenas por coordinar el arancel por especialidades y acordar una desvinculación masiva de convenios individuales con Isapres. Por otro lado, en la causa “Ginecólogos de Ñuble” (Sentencia N° 145/2015), se sancionó a un grupo de médicos obstetras y a la asociación que los reunía, por celebrar un acuerdo para la fijación de precios mínimos de las prestaciones por consultas y procedimientos quirúrgicos de especialidad en la provincia de Ñuble; luego, la Excma. Corte Suprema además dispuso la disolución de dicha asociación. Por último, la Fiscalía menciona la causa de “Cirujanos de la V Región” (expediente Rol C 353-18), en la cual requirió a la asociación gremial de cirujanos de la V Región, y a los médicos que la integraban, por suscribir e implementar convenios escritos y verbales –a través de la asociación– con diversas Isapres abiertas que operaban en dicha región, realizando labores de monitoreo y sancionando el incumplimiento del arancel acordado.

11. Detalla que la Fiscalía ha recibido diversas denuncias durante los últimos años, instruyendo investigaciones reservadas en mercados de servicios médicos de especialidad en distintas regiones del país, que involucran a asociaciones que reúnen a casi 800 médicos; por lo que concluye que la problemática de negociación conjunta de aranceles médicos para el mercado de salud privada es reiterada y plenamente vigente existiendo, además, más de 80 asociaciones gremiales de esta naturaleza en Chile.

12. Sostiene que, en la experiencia comparada de Estados Unidos, Australia e Irlanda, los acuerdos entre prestadores médicos para fijar aranceles u otra variable competitiva de manera conjunta constituyen infracciones a la libre competencia, pero que en todas esas jurisdicciones existen mecanismos regulatorios que admiten excepcionalmente dichas conductas, bajo ciertos parámetros y en condiciones que no impliquen un detrimento en el bienestar social.

13. Así, explica que en Estados Unidos en Goldfarb (Goldfarb v. Virginia State Bar, 421 U.S. 773, 786-788 (1975)), la Corte Suprema de Justicia resolvió que las profesiones liberales están sometidas al derecho de la competencia; en Maricopa (Arizona v. Maricopa County Medical Society, 457 U.S. 332 (1982)), la misma Corte resolvió que un acuerdo entre médicos de dos asociaciones sin fines de lucro para fijar precios máximos era ilegal per se, refiriéndose a la relevancia en el análisis de aplicación de dicha regla del nivel de integración entre los médicos, de modo que la falta de integración real les impediría alegar que corresponden a una unidad económica incapaz de conspirar consigo misma. Asimismo, explica que luego de Maricopa existieron diversos casos de fijación conjunta de aranceles por parte de médicos en la jurisdicción de Estados Unidos.

14. Luego, describe que, en agosto de 1996, el Departamento de Justicia (“DOJ”) y la Comisión Federal de Comercio (“FTC”) de Estados Unidos publicaron una guía sobre la aplicación de la ley de competencia en el sector salud (denominada “Statement of Antitrust Enforcement Policy in Healthcare”, en adelante, “Guía Federal”), que contiene un capítulo sobre acuerdos de redes de médicos (“Physician network joint ventures” o “PNJV”), que corresponden a aquellas redes controladas por prestadores médicos que acuerdan colectivamente precios o términos relativos a precios y comercializan conjuntamente sus servicios. Dicha guía explica que tales acuerdos serán analizados bajo la regla de la razón y no considerados per se ilegales, cuando: (a) los miembros del PNJV compartan riesgos financieros sustanciales o tengan un grado de integración suficiente para crear un grado de interdependencia y cooperación, que incentive a que cooperen por controlar los costos y mejorar la calidad; y (b) la integración de los médicos a la red pueda, con algún grado de probabilidad, producir eficiencias significativas que beneficien a los consumidores, y que dichos acuerdos sean necesarios para alcanzarlas.

15. Por último, menciona que dichas autoridades de competencia establecen zonas de seguridad (“Antitrust Safety Zones”) que hacen altamente improbable que una red de médicos genere riesgos anticompetitivos, para lo cual establece que quedan dentro de la zona si los miembros del PNJV comparten riesgos financieros sustanciales, y (a) representan el 20% o menos de profesionales de un determinado mercado geográfico en caso de redes exclusivas (sin posibilidad de movilidad de médicos a otra red); o (b) representan el 30% o menos de profesionales de un determinado mercado geográfico en caso de redes no exclusivas (siendo posible la movilidad de médicos a otra red), siempre que no haya un número mínimo de profesionales de la especialidad en dicho mercado.

16. Adicionalmente, expone que en el caso Australia, la legislación de dicho país permite que la autoridad de competencia (Australian Competition and Consumer Commission o “ACCC”) autorice ciertos acuerdos entre médicos que no forman parte de una misma entidad legal, cuando los beneficios de la conducta sean superiores al detrimento público que pueda resultar de su ejecución, en los términos dispuestos en la denominada Guía para la Autorización de Conductas. Así, relata que el 2013 la ACCC concedió la autorización a asociaciones de médicos para negociar colectivamente con compradores de sus servicios, siempre que se constituyeran como una práctica única, compartieran registros de pacientes, infraestructura común, nombre comercial, políticas y procedimientos. Por otro lado, el mismo año dicha autoridad negó la autorización a asociaciones en servicios de oftalmología, dado el reducido número de competidores y las altas barreras a la entrada, concluyendo que los beneficios netos alegados no eran un contrapeso suficiente al efecto contra los consumidores.

17. En cuanto a la experiencia de Irlanda, señala que el 2005 la autoridad de competencia –en el marco del término de una investigación– expuso tres mecanismos alternativos para que las negociaciones de tarifas entre organizaciones de médicos y aseguradores privados, no fueran contrarias a la ley de competencia: (a) fijación unilateral de tarifas por parte de un comprador de servicios con información suficiente, que entrega una propuesta a profesionales que negocian de forma individual; (b) negociación mediante un tercero, que recolecta precios que ofrece cada médico y posteriormente acude a un asegurador privado, quien emite un precontrato del que los médicos pueden decidir individualmente participar; y (c) negociación del asegurador con los hospitales, los que descentralizadamente acuerdan pagos con los profesionales. Además, sostiene que la legislación australiana también proporciona una zona de seguridad respecto a dichas conductas cuando, copulativamente: (i) contribuyen a mejorar la producción o distribución de bienes o prestación de servicios; (ii) los consumidores obtienen una parte justa del beneficio resultante; (iii) no imponen a los miembros condiciones que no sean indispensables para el logro de la eficiencia; y (iv) no eliminan la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios del mercado relevante.

18. La FNE sostiene, en línea con la jurisprudencia de este Tribunal y lo sostenido por la doctrina, que en el ejercicio de la potestad del artículo 18 N° 3 del D.L. N° 211, relativa a la dictación de instrucciones de carácter general, es posible regular comportamientos que podrían constituir infracciones a la libre competencia, atendido que el objeto del procedimiento no es imponer sanciones, sino que generar un ambiente de mayor grado de competencia.

19. De esta manera, la FNE afirma que es necesario evaluar la conveniencia de iniciar un procedimiento tendiente a dictar ICG que, reiterando con efecto erga omnes que los prestadores médicos deben negociar en forma individual los precios a los cuales ofrecen sus servicios a terceros, permitan de modo excepcional su negociación conjunta siempre que se cumpla con las condiciones que establezca este Tribunal; para así evitar que incurran en conductas prohibidas por el artículo 3° letra a) del D.L. N° 211.

20. Aduce que mediante las ICG será posible alcanzar los objetivos de: (a) impedir que los agentes económicos se involucren en el ilícito anticompetitivo definido de manera amplia en la legislación; (b) difundir los alcances de un ilícito anticompetitivo; y (c) ofrecer un instrumento eficiente en caso de actuaciones reiteradas y persistentes que podrían lesionar la libre competencia.

21. El primer objetivo de las ICG solicitadas, apunta a que las instrucciones especifiquen qué comportamientos reñirían con la libre competencia considerando la amplitud del ilícito anticompetitivo. Lo anterior, sostiene la FNE, sería relevante considerando que diversas asociaciones de médicos han señalado invariablemente que sus negociaciones conjuntas con las Isapres no tendrían reparos desde el punto de vista del D.L. N° 211, atendida la supuesta necesidad de contrarrestar el poder de mercado de las Isapres. Para lo anterior, describe las defensas de las asociaciones de médicos en los casos que han sido conocidos en esta sede: (a) “AM Patagonia” (Sentencia N° 74/2008): la defensa expuso que para ser ilícitos los actos debían tener la aptitud real de alterar la libre competencia, cuestión que no ocurriría atendido el poder de mercado de las Isapres. Explica que este Tribunal descartó el argumento de la defensa, dado que el aumento de precios soportado por los pacientes no pudo tener un efecto exclusivamente redistributivo entre Isapres y médicos; (b) “Ginecólogos de Ñuble” (Sentencia N° 145/2015): la FNE indica que se expuso una defensa idéntica a la del caso anterior, pero además deslizando que podría ser extensible a la situación de los médicos en todo el país. Ante dicha defensa, el Tribunal resolvió que el argumento no podía ser considerado como una causal de justificación, teniendo presente que el acuerdo afectó a pacientes afiliados y no afiliados a Isapres; y que la Excma. Corte Suprema resolvió que resultaba inadmisible desviar la responsabilidad personal hacia terceros, más aún si lo investigado en autos era la conducta de los requeridos y no de las Isapres; y (c) “Cirujanos de la V Región” (causa Rol C N° 353-2018): la defensa también cuestionó la ilegalidad de los acuerdos entre médicos para negociar con Isapres, atendido que consideraron que no debía categorizarse en el artículo 3° letra a) del D.L. N° 211, sino que en el inciso primero de dicha disposición.

22. Por otro lado, la FNE explica que el segundo objetivo de las ICG consiste en difundir los alcances de un ilícito anticompetitivo. En efecto, señala que en concordancia con la función de promoción de la competencia dispuesta en el artículo 1° del D.L. N° 211 y en línea con lo sostenido por la doctrina, los lineamientos que otorgue la ICG permitirían a sus destinatarios conocer los alcances de la legalidad de su actuación a un costo mucho menor que el estudio de la jurisprudencia. En este sentido, una alegación usual en las defensas de las requeridas en los casos antes revisados corresponde a la ignorancia de lo prescrito en la ley, o a la realización de actuaciones de buena fe o con fines legítimos, a saber: (a) “AM Patagonia” (Sentencia N° 74/2008): que actuaron de buena fe y con la convicción de haber obrado conforme a las normas de la libre competencia, por lo que sostuvieron que no debían ser sancionadas en los términos solicitados por la FNE; alegaciones que este Tribunal habría tenido presentes al momento de determinar la cuantía de las sanciones; (b) “Ginecólogos de Ñuble” (Sentencia N° 145/2015): que al momento de alcanzar el acuerdo acusado habrían actuado de buena fe y sin que existieran fines colusivos, cuestión que no habría sido considerada en el cálculo de multas; y, por último, en (c) “Cirujanos de la V Región” (causa Rol C N° 353-2018): la Fiscalía señala que las defensas no alegaron algún tipo de actuar de buena fe, pero lo habrían mencionado en medios de prensa después de aprobada la conciliación por parte de este Tribunal.

23. Asimismo, un tercer objetivo a alcanzar a través de las ICG consiste en ofrecer un instrumento más eficiente y oportuno que recurrir a la potestad jurisdiccional del Tribunal, en caso de actuaciones reiteradas y persistentes que podrían lesionar la libre competencia. En línea con lo anterior, la doctrina ha sostenido que la utilización de esta potestad se justifica en casos en que la imposición de sanciones no es óptima para reestablecer el proceso competitivo, desde el punto de vista de costos y beneficios sociales. También sería similar a la justificación utilizada por este Tribunal en la dictación de otras instrucciones de carácter general, que –aunque no han regulado actos o contratos que pudiesen ser contrarios a la competencia– han tenido presente que se ha conocido frecuente o reiteradamente acerca de la industria objeto de las instrucciones.

24. En relación con lo señalado, la FNE da cuenta que si bien la judicatura ha conocido de acusaciones por colusión contra más de 200 médicos, y existe un cuerpo jurisprudencial reiterado y consistente en torno a la ilegalidad de la determinación conjunta de condiciones comerciales por parte de médicos competidores, la FNE sigue actualmente investigaciones que recaen sobre hechos que se vinculan a los ya conocidos por el Tribunal y que involucran a asociaciones gremiales que reúnen cerca de 800 médicos. Aduce que lo anterior ha implicado una fiscalización permanente que involucra altos costos de investigación para la FNE y los particulares que aportan información en el contexto de dichas investigaciones, y que el sistema debe enfrentar sustanciales costos en tiempo y recursos asociados a litigación, tramitación y resolución de dichas causas, que involucran a un alto número de partes. La FNE afirma que todos estos costos podrían evitarse con la dictación de las ICG propuestas, previniendo y corrigiendo con un alcance nacional la ocurrencia de actos ilícitos. Con todo, la FNE aclara que la potestad de dictar ICG tiene como límite el principio de tipicidad, por lo que las instrucciones impartidas no podrían ampliar o complementar la definición del ilícito anticompetitivo, lo que no obsta que este Tribunal pueda especificar los contornos de la actuación que deben observar los receptores de la instrucción para prevenir infracciones al D.L. N° 211.

25. Por otro lado, la Fiscalía destaca que una de las funciones de las ICG es regular actos que pudieren atentar contra la libre competencia, así como los que incrementan los riesgos de que se produzcan dichas infracciones. Con todo, sostiene que la experiencia nacional y comparada ha mostrado que bajo ciertas circunstancias la actuación conjunta de prestadores médicos puede traer asociadas eficiencias, las que pueden ponderarse con los eventuales riesgos a la competencia que representen. Así, explica que en: (a) “AM Patagonia” (Sentencia N° 74/2008), las requeridas hicieron presente que el objeto de la asociación también contemplaba la gestión eficiente de la cobranza, administrar el copago o desarrollar junto con las Isapres un sistema que previniera prácticas contrarias a la ética profesional, todos los anteriores objetivos que el Tribunal sostuvo que serían lícitos desde la perspectiva de la libre competencia, pero que no purgaban la voluntad conjunta de uniformar precios del acuerdo; luego, en (b) “Cirujanos de la V Región” (causa Rol C 353-2018), la asociación indicó que los acuerdos de precios en aranceles eran accesorios a un acuerdo que buscaba alcanzar eficiencias, a través de la reducción de costos de transacción, el aumento de la oferta, el fomento de la competencia por calidad, aumentando la elección de los pacientes y reduciendo el riesgo de morbimortalidad. Explica la FNE que, en las bases de conciliación presentadas en el contexto de dicha causa, las partes acordaron una excepción a la obligación de los médicos de no fijar aranceles de forma conjunta, que consistió en que existiera una integración real y efectiva de sus operaciones.

26. Lo anterior sería consistente con lo resuelto por este Tribunal en la Resolución N° 54/2018 (Consulta de ACHET sobre operación de concentración LATAM Airlines Group, American Airlines Inc. y otras) en que, al referirse a acuerdos entre competidores que permiten coordinar precios, sostuvo que excepcionalmente, cuando existan motivos fundados, puede no aplicárseles la regla establecida en el literal a) del artículo 3° del D.L. N° 211. En efecto, el Tribunal habría sostenido que la aplicabilidad de esta regla es una cuestión tanto de hecho como de derecho, por lo que ciertos acuerdos deben someterse a un análisis de fondo que evalúe sus efectos en el mercado, cuando no existe una experiencia habitual que permita derivar a su respecto conclusiones claras.

27. En base a lo expuesto, la FNE sugiere al Tribunal que dicte Instrucciones de Carácter General que incorporen los siguientes lineamientos:

28. Por regla general, los médicos prestadores de salud deben negociar en forma individual los aranceles o precios a los que ofrecen sus servicios;

29. Excepcionalmente, los médicos prestadores de salud pueden coordinar sus acciones en la medida que exista una integración de sus operaciones;

30. La integración a la que se refiere el literal anterior, debe ser una integración previa, real y efectiva, la que podrá alcanzarse compartiendo riesgos financieros sustanciales o por otros mecanismos que aseguren que los médicos cooperarán en forma efectiva en la contención de costos y en la mejora de la calidad;

31. La FNE difundirá debidamente entre las organizaciones médicas las instrucciones que este Tribunal eventualmente dicte;

32. Cualquier acto o acuerdo que permita a dos o más médicos de una misma especialidad determinar precios en forma conjunta, debe ser informado a la FNE con al menos 60 días de anticipación a la fecha de su materialización, detallando circunstanciadamente a los partícipes, así como los términos y condiciones pactados;

33. La obligación anterior no aplicará si la asociación o agrupación cumple con los requisitos copulativos para poder ser calificada como dentro de una zona de seguridad. Estos requisitos serían: (i) que los médicos miembros constituyan el 30% o menos de los profesionales de su especialidad específica en el mercado geográfico respectivo; y, (ii) que los médicos miembros compartan en forma previa, real y efectiva riesgos financieros sustanciales en los términos en que hemos revisado supra, a menos que concurran circunstancias extraordinarias;

34. Se establezca una vigencia limitada en el tiempo de las instrucciones de carácter general, de no más de cinco años, considerando los posibles cambios que pudiere sufrir el mercado de la salud privada en el futuro cercano y las posibles variaciones en las circunstancias que han justificado esta solicitud de la FNE. Este plazo, estima la Fiscalía, debiera establecerse sin perjuicio de que este servicio, un tercero o el propio Tribunal pueda estimar conveniente iniciar un nuevo procedimiento antes de tal plazo para disminuir o para extender su vigencia inicial.

B. RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL QUE DA INICIO AL PROCEDIMIENTO

35. A folio 4, el 12 de diciembre de 2022, se dio inicio al proceso contemplado en el artículo 31 del D.L. N° 211, respecto del ejercicio de la facultad establecida en el artículo 18 N° 3 del mismo cuerpo legal, con el objeto de analizar la necesidad de dictar instrucciones de carácter general y determinar el ámbito y contenido de tales instrucciones, en materia de negociación y ejecución de convenios entre prestadores médicos e Isapres, con miras a prevenir conductas contrarias a la competencia, sin perjuicio de la posibilidad de efectuar recomendaciones de modificación de normas legales o reglamentarias, con ocasión del proceso iniciado y de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 N° 4 del D.L. N° 211.

36. Asimismo, dicha resolución ordenó oficiar al Ministerio Secretaría General de la Presidencia; Ministerio de Salud; Superintendencia de Salud; Colegio Médico de Chile A.G.; Asociación de Isapres de Chile A.G.; Banmédica S.A.; Colmena Golden Cross S.A.; Consalud S.A.; Cruz Blanca S.A.; Nueva Masvida S.A.; Vida Tres S.A.; Esencial S.A.; Isalud Isapre de Codelco Ltda.; Fundación de Salud Trabajadores del Banco del Estado de Chile; e Institución de Salud Previsional Norte Grande Ltda., a fin de que, así como otros terceros que tuvieran interés legítimo, aportaran antecedentes.

C. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LOS APORTANTES

C.1. Superintendencia de Salud

37. A folio 33, el 27 de enero de 2023, la Superintendencia de Salud aportó antecedentes mediante el Oficio SS. N° 323. En primer lugar, hace presente que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 107 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 2.763, de 1979 y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469 (“D.F.L. N° 1”), corresponde a la Superintendencia de Salud la supervigilancia y control de Fonasa y de las Isapres en todas aquellas materias relacionadas a las Garantías Explícitas de Salud (“GES”) y al Sistema de Protección Financiera de Diagnóstico y Tratamientos de Alto Costo. Adicionalmente, a la Superintendencia le corresponde la fiscalización de todos los prestadores de salud públicos y privados, sean personas naturales o jurídicas, respecto a su acreditación y certificación. Luego, menciona que el artículo 189 del D.L.F. N° 1 dispone que existen planes privados de salud cerrados y con prestadores preferentes; y que, asimismo, las Isapres han establecido redes de prestadores para la Cobertura Adicional para Enfermedades Catastróficas (“CAEC”) y para efectos de las GES; en cuyo contexto la Superintendencia vela porque se cumplan los beneficios de las personas en la ejecución de los convenios y en caso de modificación o término de los mismos.

38. En función a lo expuesto, la Superintendencia de Salud sostiene que no tiene atribuciones ni injerencia respecto de los términos y estipulaciones de los convenios que se celebren entre las Isapres y los prestadores de salud.

C.2. Colegio Médico de Chile A.G.

39. A folios 41 y 61, el 27 de enero y 9 de marzo de 2023, respectivamente, el Colegio Médico de Chile A.G. (“Colegio Médico) aportó antecedentes. Explica que los servicios de prestaciones médicas constituyen bienes de credibilidad, por cuanto es fundamental la persona del médico que ofrece el servicio y su especialización. Adicionalmente, indica que existen diversas sentencias en que este Tribunal ha analizado la industria de servicios de salud, entre las que menciona los casos “FNE contra Isapre ING” (Sentencia N° 57/2007), “AM Patagonia” (Sentencia N° 74/2008), “Ginecólogos de Ñuble” (Sentencia N° 145/2015), “Cirujanos Dentistas” (Resolución N° 45/2014), y “Cirujanos V Región” (causa Rol C N° 353-2018); además de otros casos en mercados relacionados como “Farmacias” (Sentencia N° 119/2012) y “Laboratorios” (Sentencia N° 165/2018).

40. Expone que los médicos, en tanto prestadores individuales, pueden actuar: (a) en forma particular cobrando aranceles por sus prestaciones directamente a los pacientes, quienes después deben gestionar la devolución con su seguro de salud respectivo; (b) por medio de contratos a honorarios celebrados con prestadores institucionales, los que normalmente mantienen convenios con distintas Isapres; o (c) mediante contratos de arrendamiento de consulta celebrados con centros médicos o articulando sus prestaciones a través de un convenio con una o más de estas entidades.

41. De esta manera, cuando el prestador individual ejerce sus servicios como miembro o mediante la suscripción de contratos a honorarios con prestadores institucionales, el poder de negociación de las Isapres se vería limitado drásticamente, porque el prestador institucional mantiene un convenio con la aseguradora que hace extensible a sus facultativos. El Colegio Médico sostiene que lo anterior genera un problema desde la perspectiva de la libre competencia, dado que las Isapres suelen privilegiar a algunos prestadores institucionales sobre otros, normalmente por existir algún grado de integración vertical, que hacen que los asegurados terminen prefiriendo un prestador sobre otros por cuestiones de comodidad y celeridad.

42. Sostiene que la posición de negociación de los médicos es asimétrica con las Isapres, lo que tiene incidencia en la relación de los prestadores y pacientes con dichas aseguradoras. Afirma que la posibilidad de las aseguradoras de rechazar cualquier tipo de convenio con prestadores de salud individuales o institucionales, sin expresión de causa y sin mediar una oferta pública con requisitos mínimos, les otorga un amplio poder de mercado. Asimismo, señala que, si bien ese modelo es más evidente en la Región Metropolitana, en el último tiempo se observa su traslado hacia otras regiones atendida la presencia de grandes prestadores institucionales en las ciudades más importantes.

43. Adicionalmente, aclara que la visión originaria de la profesión médica depende de la cooperación entre médicos para alcanzar el éxito, cuestión que se diferencia de los modelos de mercado, que se basan en la competencia para promover la eficiencia, innovación y calidad. Explica que recientemente se ha impuesto la necesidad de un funcionamiento coherente del ejercicio privado de la medicina en el país con el derecho de la libre competencia, lo que ha develado particularidades para la adaptación a esas normas que deben ser previstas por las autoridades de competencia, como lo es la posición que ocupan las Isapres en el mercado, que además ha experimentado una disminución en el número de actores. Por último, indica que, no obstante, la prohibición a nivel normativo (artículo 173 del D.F.L. N° 1), el mercado de las Isapres se caracteriza por la existencia de integración vertical.

44. Por otro lado, destaca el caso de “Cirujanos Dentistas” (Resolución N° 45/2014), en el cual el Tribunal estableció que la conducta de sugerencias de precios efectuada por la entidad gremial a sus miembros constituiría una forma de intercambio de información entre competidores, enfocando su razonamiento en los efectos que genera dicha conducta, lo que implicaría que tales intercambios no son per se objeto de reproche, sino cuando afectan el proceso competitivo. En efecto, expone que en dicha resolución este Tribunal sostuvo que el mercado era atomizado, por lo que los riesgos de probables atentados a la libre competencia mediante acuerdos de precios se veían en principio mitigados, al ser prácticamente imposible controlar el actuar de los agentes. Asimismo, explica que partiendo de la base que en una asociación gremial existe un intercambio de información legítima, el Tribunal consideró en el caso antes citado que la entrega de información a los asociados acerca de costos históricos para realizar tratamientos, basándose en estudios o encuestas, no infringe en principio las disposiciones del D.L. N° 211.

45. Así, el Colegio Médico infiere que la información de costos históricos efectuada por una asociación gremial no merecería reproche anticompetitivo, a diferencia, a su juicio, de la información prospectiva, solo en la medida que las proyecciones sobre el comportamiento de mercado puedan servir de base a un acuerdo anticompetitivo.

46. Con posterioridad el Colegio Médico aclara que adscribe a la idea de que, en su relación con las aseguradoras de salud y todo otro pagador, los médicos que ejercen su profesión en el sector privado deben relacionarse de manera individual. Explica que, ante la necesidad de interactuar con empresas de seguros de salud para poder brindar su trabajo profesional a las personas, los médicos se han organizado en entidades de médicos. Adicionalmente, relata que con el correr de los años algunos modelos de organización médica lograron demostrar una mayor eficacia, sin perjuicio de que, a pesar de actuar de buena fe, habrían experimentado una o más desviaciones o infracciones a las normas de protección de la libre competencia.

47. Por otro lado, el Colegio Médico sostiene que las medidas adoptadas en “Cirujanos Dentistas” (Resolución N° 45/2014) deben mantenerse en lo que guarda relación con la determinación de aranceles de referencia, en específico las órdenes de: (a) no establecer precios de referencia de prestaciones en que existe un número reducido de oferentes; (b) no establecer precios de referencia basados en estimaciones de ingresos esperados; y (c) en los demás casos, los precios de referencias deben establecerse a partir de variables históricas, ser determinados por un tercero independiente, entregar información agregada, ser de adscripción voluntaria y estar a disposición del público general.

48. Lo anterior estaría en línea con un trabajo de la Universidad de Valparaíso referido a la determinación de aranceles de referencia bajo los estándares de dicha resolución, cuyos resultados se vinculan a la estructura de costos asociada a cada prestación.

49. Así, el Colegio Médico concluye indicando que el procedimiento que resulte en las ICG debe:

50. Promover o fomentar la celebración de convenios individuales entre médicos e Isapres y, en consecuencia, alentar o contribuir a la generación, mantención y/o reproducción de las mejores condiciones legales y materiales que posibiliten esta interacción disminuyendo la asimetría y el desequilibrio entre las partes.

51. Contribuir a la delimitación o establecimiento de zonas seguras para eventuales convenios colectivos. En este caso, el Colegio Médico generará un convenio marco, negociando la aceptación de todo o parte, según sea aplicable, con las Isapres, a fin de que los médicos colegiados adscriban a él y lo cumplan conforme al imperativo legal y a las obligaciones éticogremiales.

52. Generar un programa de cumplimiento en libre competencia para los médicos que ejercen en el sector privado, que incluya capacitación y asesoría constante a los médicos afiliados, así como el establecimiento de canales para consulta y denuncia de actos aparentemente anticompetitivos que puedan observarse en el ejercicio del sistema.

53. Identificar mercados relevantes y actos contrarios a la libre competencia en el ejercicio de la medicina privada, negociación de convenios y establecimiento de aranceles por concepto de honorarios médicos.

54. Mantener los criterios de este Tribunal expresados en la causa “Cirujanos Dentistas” para la determinación de aranceles de referencia de las prestaciones médicas, en cuanto no sean incompatibles o contradictorios con lo expuesto en las letras precedentes.

C.3. Asociación de Isapres de Chile A.G.

55. A folio 63, el 10 de marzo de 2023, la Asociación de Isapres de Chile A.G. (“Isapres de Chile”) aportó antecedentes. En su aporte, afirma que el procedimiento iniciado por la FNE se sostiene fundamentalmente en la Guía Federal del DOJ y la FTC de 1996, citada por la FNE en la Solicitud. Con todo, relata que el pasado 3 de febrero de 2023, el DOJ anunció el retiro de tres guías en materia de competencia en la industria de la salud, dentro de las cuales se encuentra la citada guía de 1996, dado que serían demasiado permisivas en cuanto a las zonas de seguridad establecidas, siendo preferible un análisis caso a caso para evaluar de mejor forma la competencia en el mercado.

56. De esta manera, Isapres de Chile expone que la experiencia norteamericana debe ser tenida en consideración en el marco del procedimiento de autos. Así, el establecimiento de excepciones demasiado permisivas o cuyo alcance sea susceptible de interpretación arriesga un mayor nivel de incertidumbre en el mercado, y propicia que se generen acuerdos anticompetitivos que se refugien en las zonas de seguridad. Aduce que dicho riesgo se potencia en el mercado que incide en estos autos que se encuentra sujeto a una gran inseguridad respecto a su futuro, y en donde existe el riesgo de que la regulación quede activamente atrasada ante las nuevas tecnologías.

57. Adicionalmente, Isapres de Chile sostiene que el establecimiento de zonas de seguridad debe considerar la evolución del mercado y, sobre todo, una evaluación preliminar de los posibles beneficios competitivos que se argumentan a favor de este tipo de soluciones. En dicho sentido, propone que el primer requisito que indica la FNE en su Solicitud respecto al establecimiento de zonas de seguridad para los médicos miembros de una asociación que constituya el 30% o menos de los profesionales de su especialidad en el mercado geográfico respectivo, sea reducido a un 20%, por cuanto estima que el umbral propuesto por la FNE es demasiado elevado, incluso teniendo en cuenta la experiencia comparada que sustenta la propuesta.

58. Por último, en cuanto al requisito de que los actores del mercado que coordinan sus acciones cuenten con una integración previa, real y efectiva de sus operaciones destinada a contener costos y mejorar la calidad de la atención, aduce que la forma de presentar dichos lineamientos para calificar la integración de operaciones se propone en términos meramente ilustrativos, en circunstancias que, por las implicancias que tiene una excepción a la conducta anticompetitiva, debe ser determinada y delimitada concretamente.

C.4. Isapre Cruz Blanca S.A.

59. A folio 65, el 10 de marzo de 2023, Isapre Cruz Blanca (“Cruz Blanca”) aportó antecedentes. Expone que desde 2013 ha participado activamente aportando antecedentes en más de diez oportunidades, respecto de ocho investigaciones de la FNE recaídas directa o indirectamente en lo que se analiza en autos. Dichas investigaciones han cubierto diversas localidades del país, principalmente a propósito de convenios celebrados, y tarifas y honorarios profesionales que cobran los prestadores de servicios médicos.

60. De esta manera, Cruz Blanca señala que no contradice que negociaciones colectivas entre prestadores de salud e Isapres han servido como plataforma para incurrir en prácticas contrarias a la libre competencia; por lo que coincide con la FNE en la necesidad de implementar resguardos preventivos que impidan que se verifiquen los efectos anticompetitivos detectados en la Solicitud. Con todo, enfatiza la importancia de autorizar, bajo ciertas condiciones, la negociación y fijación conjunta de aranceles por parte de prestadores en salud privada, atendidas las eficiencias relacionadas a reducir costos de transacción que implican convenios individuales, gestionar eficientemente la cobranza, administrar directamente los pagos, entre otras.

61. Así, Cruz Blanca indica que la experiencia comparada ofrece ejemplos concretos que demuestran la posibilidad de diseñar e implementar instrumentos regulatorios al efecto. Por ejemplo, menciona la ya referida Guía Federal del DOJ y la FTC de 1996, que expresamente reconoce que joint ventures entre médicos para actuar como una red auguran beneficios procompetitivos para los consumidores de servicios de salud; y admite las negociaciones colectivas cuando los prestadores de salud comparten riesgos financieros sustanciales, en los términos explicados supra por la Solicitante.

62. En definitiva, Cruz Blanca concluye que comparte con la FNE la necesidad de dictar ICG en esta materia, considerando que existen ciertas situaciones en las que la integración de médicos puede producir eficiencias que beneficien a los consumidores.

C.5. Isapre Consalud S.A.

63. A folio 66, el 10 de marzo de 2023, Isapre Consalud S.A. (“Consalud”) aportó antecedentes. Relata que es una Isapre abierta, y que los planes de salud que ofrece y contrata con sus afiliados están diseñados en atención a los convenios acordados con diversos prestadores, institucionales o médicos individuales, partícipes del mercado. Explica que sus afiliados suscriben un contrato con la Isapre de acuerdo con lo establecido en el D.F.L. N° 1, en el cual las partes convienen libremente las prestaciones y beneficios incluidos, así como la forma, modalidad y condiciones de su otorgamiento; esto último, en contraprestación del pago de un precio con cargo a la cotización legal del afiliado o aquel monto superior que correspondiere, en virtud del cual la Isapre brinda una cobertura o porcentaje de bonificación, sujeta a montos máximos o topes.

64. Señala que sus beneficiarios son libres de contratar con cualquier persona o entidad habilitada para otorgar prestaciones de salud, sea de carácter institucional o individual. Dicha prestación tendrá un precio de acuerdo al convenio entre la Isapre y el prestador o, en su defecto, un precio de lista o particular; luego, dependiendo de la cobertura, puede existir un copago por parte del afiliado cuando Consalud haya celebrado un convenio con el prestador, o un reembolso por parte de la Isapre al beneficiario cuando no exista convenio.

65. Adicionalmente, explica que dependiendo del tipo de prestador al cual se orientan, el D.F.L. N° 1 establece que los planes de salud pueden ser: (a) planes de libre elección, cuando el prestador es elegido discrecionalmente por el afiliado sin intervención de la Isapre, y que representan el 34,8% de los planes vigentes al 2022 de acuerdo a datos del Departamento de Estudios y Desarrollo de la Superintendencia de Salud, en el documento “Análisis de los planes de salud del sistema Isapre a enero de 2020”; (b) planes con prestador preferente, que combinan la modalidad libre elección y el financiamiento de beneficios a través de ciertos proveedores definidos previamente en el plan, que representan el 63,4% de los planes de salud vigentes al 2022, según la misma fuente; y (c) planes cerrados, donde sólo contempla el financiamiento de atenciones con prestadores especificados en el plan; que representan el 1,8% de los planes de salud vigentes al 2022, según datos de la citada fuente.

66. Por su parte, Consalud explica que, en su caso, en cuanto a la distribución de sus cotizantes, a enero de 2022 un 56,9% se concentraban en planes con prestador preferente, un 34,7% en planes de libre elección, y un 8,4% en planes cerrados. Adicionalmente, menciona que Consalud es una de las Isapres más importantes del sistema privado de aseguramiento de salud, contando con 424.587 contratos y 697.628 beneficiarios, con una participación de mercado de 22% por número de cotizantes, y de 21% por número de beneficiarios.

67. En cuanto a la Solicitud de la FNE, Consalud sostiene que las Isapres tienen todos los incentivos para alcanzar convenios con los prestadores médicos. En efecto, los convenios entre Isapres y prestadores institucionales e individuales son comunes en el mercado. En el caso de los prestadores individuales, explica que para ofrecer sus servicios a los beneficiarios de Isapres, pueden hacerlo: (a) en forma particular; (b) como parte del staff de un prestador institucional; o (c) mediante la suscripción de un convenio individual de atención de pacientes beneficiarios de una Isapre.

68. Refiere que, en su experiencia, por lo general, los convenios alcanzados por la Isapre con prestadores institucionales incluyen el arancel de las prestaciones médicas, estableciendo, por ejemplo, un arancel por honorarios médicos según especialidad o subespecialidad; sin embargo, en ciertos casos dichos honorarios son acordados entre médicos que no forman parte del staff del prestador institucional, los que negocian directamente con la Isapre. Así, Consalud señala que no es inusual que esa decisión y negociación los médicos la realicen en grupos, por ejemplo, según subespecialidad. Esto se daría con mayor frecuencia tratándose de especialistas que prestan servicios en regiones distintas de la Metropolitana.

69. Añade que la FNE ha estimado que, en caso de prestadores individuales, el mercado geográfico es local y considera que el mercado del producto puede definirse en atención a la especialidad o subespecialidad médica de los profesionales.

70. Por otro lado, sostiene que las asociaciones gremiales que agrupan a prestadores individuales pueden ser un elemento facilitador de acuerdos colusorios, cuando entre los prestadores se acuerdan precios o aranceles, lo que genera un resultado negativo para la competencia al aumentar los precios enfrentados por los beneficiarios de una Isapre. Ese aumento afecta principalmente a los beneficiarios y no a la Isapre, atendido que se traduce en una disminución de la cobertura del seguro o plan de salud y, concretamente, en un mayor copago por parte del paciente. Asimismo, lo anterior podría eventualmente generar un deterioro en la calidad de las prestaciones médicas. Afirma que, si dicho acuerdo viene aparejado de la amenaza de término o del término de los convenios médicos de prestadores con Isapres, genera costos financieros y de transacción a los pacientes, asociados a los trámites para el reembolso de las boletas de honorarios médicos.

71. Así, Consalud señala que comparte, en términos generales, el planteamiento de la FNE respecto a que, por regla general, los médicos prestadores de salud deben negociar en forma individual los aranceles a los que ofrecen sus servicios, y sostiene que lo anterior representa un criterio claro e inequívoco para evitar cualquier tipo de comportamiento reñido con las normas de la libre competencia.

72. En dicho sentido, Consalud señala que la FNE no indica cuáles ni cómo se lograrían los supuestos efectos positivos de establecer una excepción como la propuesta en su Solicitud, ya que no detalla cómo se lograría la contención de costos o el efecto en la calidad de las prestaciones derivados de implementar las ICG. Así, sostiene que considera improbable que la coordinación de los médicos y negociación conjunta de aranceles pueda generar un supuesto beneficio. A lo anterior debe sumarse que la coordinación descrita en la Solicitud se encuentra prohibida por el artículo 3° del D.L. N° 211.

73. Luego, explica que la FNE establece como lineamiento para excepcionar a este tipo de acuerdos en la medida que exista una integración previa, real y efectiva de sus operaciones entre los médicos, cuando compartan riesgos financieros sustanciales o por otros mecanismos que aseguren que los médicos cooperaran en forma efectiva en la contención de costos y en la mejora de la calidad. Con todo, de acuerdo a la experiencia de Consalud, el nivel de integración descrito por la FNE es lo que precisamente distingue a un prestador institucional de uno individual, es decir, cuando dos o más médicos o profesionales de la salud deciden integrar sus operaciones porque con ello generarán eficiencias, ahorros en costos o compartirán riesgos financieros –por ejemplo, funcionar en un mismo inmueble, ofreciendo distintas prestaciones en un mismo lugar y contratando bono electrónico con Imed–, esa integración funciona como un centro de atención médica. Por el contrario, cuando dos o más médicos acuerdan sus precios, sin existir un tipo de integración previa ni riesgos financieros compartidos, simplemente se trata de una práctica destinada a consensuar condiciones de comercialización con la esperanza de que ello les otorgue cierto poder de mercado.

74. Conforme a lo anterior, explica que en caso de que el Tribunal considere procedente establecer una excepción como la descrita en la Solicitud, esto no debe ser percibido por los prestadores individuales como una exención a la aplicación del artículo 3° letra a) del D.L. N° 211, atendido las consecuencias relevantes y las críticas que han generado la exención de determinadas profesiones de la aplicación de las normas que regulan la libre competencia.

75. Asimismo, aclara que atendido que la potestad no jurisdiccional del artículo 18 N° 3 del D.L. N° 211 se trata de instrucciones vinculantes para los particulares, es posible sancionar su incumplimiento. Agrega que dichas instrucciones deben ser consideradas para los actos y contratos que se ejecuten o celebren a partir de la dictación de las ICG por parte de este Tribunal, y no para actos o contratos anteriores.

76. Además, señala que incluir una exención de este tipo, incluida la definida zona de seguridad que plantea la Solicitante, requeriría que este Tribunal resuelva efectuar recomendaciones de modificación de normas legales con ocasión de este proceso, en ejercicio de la potestad del artículo 18 N° 4 del D.L. N° 211, dado que implicaría una excepción y, por ende, una modificación a la ilicitud de las conductas descritas en el artículo 3° del D.L. N° 211. Expone que las ICG constituyen una explicitación de los criterios y parámetros que utilizará este Tribunal para analizar casos concretos y, en ese sentido, en ningún caso pueden establecer exenciones a supuestos facticos que serían constitutivos de infracciones al D.L. N° 211.

77. Por otra parte, señala que la propuesta de la FNE de que deba ser informada con al menos 60 días de anticipación a la fecha de su materialización, de los acuerdos entre dos o más médicos para determinar precios de forma conjunta, sus partícipes, términos y condiciones, supondría costos de fiscalización que deben ser enfrentados por la autoridad, por lo que la mera dictación de las ICG no podría evitar todos los costos que ha enfrentado y que enfrenta por la investigaciones reservadas que su Solicitud describe.

78. En cuanto a la excepción a dicho deber de notificación, en caso de cumplirse las zonas de seguridad, sostiene que el umbral propuesto por la FNE no podría establecerse mediante la dictación de una ICG, dado que luego de la dictación de la Ley N° 20.945 el requisito de que un determinado acuerdo o práctica concertada confiera poder de mercado para que sea contrario al artículo 3° inciso segundo letra a) del D.L. N° 211, supone que estemos frente a un acuerdo referido a condiciones de comercialización distintos del precios de venta o compra, por lo que establecer esa zona de seguridad en realidad requeriría de una modificación de rango legal. Adicionalmente, explica que la definición de mercado relevante geográfico es compleja y las participaciones de mercado podrían no ser fáciles de medir dadas las características que presente la oferta en un determinado mercado, por ejemplo, si hay médicos especialistas que no ofrecen ciertas prestaciones, no atienden pacientes Isapre, no realizan procedimientos quirúrgicos, entre otras circunstancias.

79. Con todo, reconoce que el requisito de participación de mercado podría ser considerado en la medida que se requiera copulativamente la existencia de una integración previa, real y efectiva, en los términos descritos por la Solicitud, lo que a juicio de Consalud correspondería a una negociación con un prestador ya no individual, sino que institucional, como fue descrito supra.

80. Exponen que la FNE propone que las ICG tengan una vigencia limitada en el tiempo de no más de cinco años, atendidos los posibles cambios futuros que pudiere sufrir el mercado de la salud privada y las posibles variaciones de circunstancias. Al respecto, Isapre Consalud considera que el plazo propuesto parece razonable, dado que podría ser necesario no solo evaluar disminuir o extender dicho plazo, sino que revisar el alcance de las ICG, en caso de que se observen efectos negativos a partir de su aplicación.

81. Finalmente, Consalud solicita a este Tribunal que, en caso de resolver ejercer su potestad normativa, se establezcan instrucciones claras y especificas en cuanto a que las asociaciones gremiales que agrupen médicos cuenten con un programa de cumplimiento de libre competencia, con sus correspondientes manuales o protocolos y capacitaciones periódicas, en línea con la Guía Sobre Asociaciones Gremiales y Libre Competencia de la FNE, y con la jurisprudencia de esta Magistratura y de la Excma. Corte Suprema.

D. AUDIENCIA PÚBLICA

82. A folio 79 consta la citación a la audiencia pública para el 25 de octubre de 2023, a las 9:30 horas. El de septiembre del mismo año se publicó la citación en el Diario Oficial, según consta a folio 86.

83. En la audiencia pública, como consta a folio 94, intervinieron los apoderados de la FNE, Isapres de Chile, Cruz Blanca y Consalud.

II. PARTE CONSIDERATIVA

A. CUESTIONES PRELIMINARES

A.1. Sobre la potestad del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de dictar instrucciones de carácter general

84. El artículo 18 N° 3 del D.L. N° 211 dispone la potestad del Tribunal para “[d]ictar instrucciones de carácter general de conformidad a la ley, las cuales deberán considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relación con la libre competencia o pudieren atentar contra ella”. En la práctica, esta potestad se ha ejercido excepcionalmente, dado que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un órgano jurisdiccional y, por lo mismo, en general no actúa como regulador, salvo cuando se ejerce esta potestad y ella debe ser ejercida de conformidad a la ley, como se explica a continuación.

85. Esta potestad estaba legislativamente prevista para los órganos que antecedieron a este Tribunal, a saber, la Comisión Resolutiva (artículo 17 letra b) del texto original del Decreto Ley N° 211 que Fija las Normas para la Defensa de la Libre Competencia, de 1973) y la Comisión Antimonopolios (artículo 175 letra d) de la Ley N° 13.305, de 1959). Con ocasión de la discusión legislativa de la Ley N° 19.911, que crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, se planteó la “necesidad de aclarar la naturaleza jurídica de las instrucciones generales que puede impartir el Tribunal” (Informe de la Comisión de Economía del 13 de agosto de 2002, Historia de la Ley N° 19.911, p. 35). Como resultado de dicha discusión parlamentaria, se reconoce que la potestad de dictar ICG es de naturaleza no jurisdiccional y se ajusta a la Constitución Política de la República.

86. El texto de la norma que actualmente conocemos enfatizó la necesidad de que las ICG fueran dictadas “de conformidad a la ley”, siendo además necesario que dichas instrucciones cumplan con el objetivo de promover la competencia o permitan evitar atentados contra ella, garantizando la audiencia de los particulares a los que se aplicarán dichas instrucciones y la posibilidad de aportar antecedentes en el proceso (véase, Informe de Comisiones Unidas, en Historia de la Ley N° 19.911, p. 114; y Oficio del Excmo. Tribunal Constitucional, ibid. pp. 396 y 397. En línea con ello, véase resolución de 25 de abril de 2023 del Excmo. Tribunal Constitucional, Rol N° 13.949-23 INA). Por otra parte, el Excmo. Tribunal Constitucional resolvió que la norma que otorga esta potestad “no contiene, propiamente, una potestad normativa de índole legislativa o reglamentaria que la Constitución Política confiere a otros órganos del Estado de modo exclusivo, sino de una atribución del Tribunal necesaria para el cumplimiento de su misión de promoción y defensa de la libre competencia en los mercados (…)” (control de constitucionalidad de la Ley N° 19.911, sentencia del Excmo. Tribunal Constitucional, 7 de octubre de 2003, Rol N° 391-03, c. 13°).

87. En cuanto a los destinatarios de las ICG cabe señalar que la Excma. Corte Suprema ha resuelto que éstos corresponden tanto a entidades de derecho privado como a organismos de la administración del Estado, atendido que “el mandato constitucional de igualdad, tanto ante la ley, como en el trato que el Estado debe dispensar en materia económica, impide restringir (…) el ámbito de aplicación de las instrucciones” (Resolución de 14 de noviembre de 2022, Rol N° 22.271-2021, c. 7°; también, véase D. Valdés. Libre Competencia y Monopolio. Ed. Jurídica de Chile. Santiago, 2006. pp. 673 y 674).

88. En lo referente a los límites del contenido de las ICG, la doctrina nacional ha reconocido que este Tribunal “al dictar Instrucciones Generales, deberá respetar los derechos fundamentales, quedándole vedado impedir el ejercicio legítimo de los mismos, y especialmente establecer discriminaciones arbitrarias entre agentes económicos” (Velozo J. y González D., Reflexiones en torno a algunas facultades extra jurisdiccionales del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario, Thomson Reuters, Santiago, 2011, p. 54).

89. Asimismo, este Tribunal considera que la potestad de dictar ICG tiene como límite el principio de tipicidad, coincidiendo en este punto con la FNE (Solicitud, p. 25), por lo que las instrucciones impartidas, al especificar ciertos comportamientos, no pueden ampliar o complementar la definición del ilícito anticompetitivo. En efecto, el Excmo. Tribunal Constitucional sostuvo que cuando el Tribunal ejerce esta atribución, “no se está inmiscuyendo en el ámbito de la ley, sino que está ejerciendo una atribución necesaria para el cumplimiento de su misión de promoción y defensa de la libre competencia en los mercados” (resolución de 25 de abril de 2023 del Excmo. Tribunal Constitucional, Rol N° 13.949-23 INA). Lo anterior permite concluir que la potestad del artículo 18 N° 3 del D.L. N° 211 reconoce como límite la potestad legislativa que corresponde a otros órganos del Estado, de manera que no es posible, por vía de ICG, regular cuestiones que son materia de ley ni fijar reglas que sean contrarias a ella (en ese sentido, véase Grunberg J. La potestad reglamentaria del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia: un tema conflictivo en la reforma del Decreto Ley 211. Revista de Derecho Público, Universidad de Chile. Vol. 66 (2004). pp. 248-249). Adicionalmente, cabe considerar que el uso de esta potestad, según lo resuelto por el Excmo. Tribunal Constitucional, “queda en todo caso sometida al control jurisdiccional de los órganos competentes” (Sentencia del Excmo. Tribunal Constitucional, 7 de octubre de 2003, Rol N° 391-03, c. 13°).

90. Por otro lado, la doctrina ha considerado que la potestad de dictar ICG es consistente con la necesidad de dotar de contornos claros a las conductas dispuestas en el artículo 3° del D.L. N° 211, caracterizadas por su textura abierta (Montt S. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia como Ente Regulador del Comercio, Centro de Regulación y Competencia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, pp. 6 y 7). En línea con ello, este Tribunal ha resuelto que el procedimiento destinado a dictar ICG no necesita imponer sanciones, siendo indiferente si la conducta de las empresas es o no anticompetitiva, pues el tenor de la disposición es claro en cuanto distingue que los actos o contratos objeto de regulación pertinente deben tener “relación con la competencia”, o bien, la potencialidad de “atentar contra ella” (véase ICG N° 2/2012, c. 32°; ICG N° 5/2022, §3). Sin perjuicio de lo anterior, debe destacarse la importancia de que esta potestad no se emplee como una forma de denunciar infracciones específicas, que debieran ser ventiladas mediante el procedimiento contencioso (en dicho sentido, J. Velozo y D. González, op. cit. p. 49; en el mismo sentido, ICG N° 3-2013, c. 24°).

91. Adicionalmente, la jurisprudencia del Tribunal ha sostenido que la facultad de dictar ICG es una atribución privativa que busca cumplir, entre otros, un fin de promoción y defensa de la libre competencia en los mercados. Asimismo, las ICG constituyen una explicitación de criterios y parámetros utilizados para analizar casos concretos, con el objeto de prevenir conductas anticompetitivas y evitar eventuales juicios, cumpliendo un rol de certeza jurídica, previsibilidad y eficiencia (ICG N° 4/2015, c. 1° y 3°).

92. Por su parte, al evaluar la conveniencia de ejercer la potestad de dictar ICG, este Tribunal tiene en consideración los costos de cumplimiento y fiscalización derivados de las reglas de conducta que podría dictar, de manera que las normas a ser aplicadas deben ser claras y precisas (ICG N° 3/2013, c. 8°).

93. Con todo, es menester señalar que este Tribunal ha sostenido que la finalidad de las ICG tiene lugar en mercados con una importancia especial, “toda vez que debido a sus características y estructura existen riesgos de actuaciones anticompetitivas”, lo que a su vez exige evaluar el funcionamiento de los mercados donde se desenvuelven los agentes objeto de las instrucciones.

94. A modo de contexto histórico, y de manera descriptiva, cabe señalar que esta potestad fue ejercida por la Comisión Resolutiva en diversas oportunidades, por ejemplo, en los sectores de telecomunicaciones (Resolución N° 389-1993); transporte aéreo (Resoluciones N° 445-1995, N° 496-1997, N° 591-2001 y N° 692-2003); eléctrico (Resoluciones N° 488-1997; N° 620-2001 y N° 667-2002); derechos de propiedad intelectual (Resolución N° 513-1998); bursátil (Resolución N° 556-2000); farmacéutico (Resolución N° 634-2001); residuos domiciliarios (Resolución N° 650-2002) y financiero (Resolución N° 666-2002). Dichas instrucciones se establecieron principalmente para promover la competencia en servicios prestados de forma monopólica, donde existían asimetrías de información o donde se requerían lineamientos tarifarios.

95. A partir de lo expuesto, es posible concluir que, en un principio, las ICG se utilizaron como herramienta para dar claridad a los agentes del mercado respecto de la licitud o ilicitud de su actuar a la luz de la legislación vigente. Lo anterior atendido el contexto histórico y la falta de jurisprudencia que pudiera orientar las acciones de los agentes económicos.

96. Por otro lado, desde que fuera otorgada esta misma potestad al Tribunal en la Ley N° 19.911 de 2003, sólo han sido impartidas cinco ICG, siendo dos de ellas modificaciones o actualizaciones de instrucciones previas (ICG N° 3/2015 y N° 4/2015), y encontrándose una pendiente de reclamación ante la Excma. Corte Suprema (ICG N° 5/2022). Específicamente, se han dictado ICG sobre: (a) cómo licitar la recolección de basura por parte de los municipios (ICG N° 1/2006 e ICG N° 3/2013); (b) las diferencias de precios en servicios públicos de telefonía (tarifas on-net y off-net) (ICG N° 2/2012) y las ofertas conjuntas de servicios de telecomunicaciones (ICG N° 4/2014), y (c) las condiciones de competencia en los mercados de medios de pago con tarjeta (ICG N° 5/2022).

97. De esta manera, es posible concluir que este Tribunal ha dictado ICG con el fin de dar claridad respecto de cómo se puede desarrollar una actividad económica evitando atentar contra la libre competencia, como es el caso de las ICG a los municipios para la licitación de los servicios de recolección de basura y las ICG referidas a ofertas conjuntas de servicios de telecomunicaciones; para evitar atentados contra la libre competencia, como es el caso de las ICG que prohíben la discriminación de precios entre llamadas on net y off net; y para fomentar la competencia en los mercados, como es el caso de la ICG de medios de pago.

B. OBJETO DEL PROCEDIMIENTO

98. De acuerdo con lo expuesto supra, la FNE inició el procedimiento de autos con el objeto de que este Tribunal analice la necesidad de dictar ICG en materia de negociación y ejecución de convenios conjuntos entre los prestadores médicos y las Isapres, y determinar el ámbito y contenido de dichas instrucciones con el fin de promover la libre competencia y evitar conductas anticompetitivas. En su presentación, la Fiscalía sostiene que existen riesgos competitivos derivados de la negociación conjunta que realizarían grupos de médicos con las Isapres, lo que ha dado lugar a diversas infracciones al artículo 3° letra a) del D.L. N° 211 e investigaciones reservadas por parte de la FNE.

99. La Fiscalía señala que, atendido que la práctica de celebrar convenios conjuntos entre prestadores médicos se encuentra extendida en la industria, a la luz de la experiencia comparada en la materia, y en línea con la jurisprudencia y doctrina nacional, sería posible regular a través de ICG comportamientos que podrían constituir infracciones a la libre competencia. Lo anterior cumpliría con los objetivos de impedir que los agentes económicos cometan ilícitos anticompetitivos, dotaría de contornos más claros al ilícito anticompetitivo, y ofrecería una herramienta eficiente en caso de actuaciones reiteradas y persistentes que pueden infringir la libre competencia (Solicitud, pp. 23-25).

100. De esta manera, la Fiscalía solicita que este Tribunal dicte una ICG que establezca como lineamiento o regla general la obligación de los prestadores médicos de negociar de forma individual aranceles o precios por los que ofrecen sus servicios. Excepcionalmente, solicita autorizar que los prestadores médicos puedan negociar en conjunto y coordinar sus acciones en la medida que exista una integración previa, real y efectiva de sus operaciones, entendiendo por integración si comparten riesgos financieros sustanciales o por medio de otros mecanismos de cooperación entre los médicos para la contención de costos y la mejora de la calidad. Solicita que los acuerdos y actos que permitan a dos o más médicos de una misma especialidad determinar precios en forma conjunta deban ser informados a la FNE con, al menos, 60 días de anticipación a la fecha de su materialización con indicación de sus partícipes, términos y condiciones. Con todo, la FNE propone que la anterior obligación de informar no aplique si la agrupación de médicos está dentro de una zona de seguridad, lo cual sucede si cumple con dos requisitos: (a) que los médicos miembros constituyan el 30% o menos de los profesionales de su especialidad específica en el mercado geográfico respectivo; y (b) que los médicos miembros compartan en forma previa, real y efectiva riesgos financieros sustanciales, a menos que concurran circunstancias extraordinarias.

101. En cuanto a los aportes de antecedentes, en lo atingente al objeto del procedimiento: (a) el Colegio Médico señala que el hecho de que la negociación entre médicos e Isapres deba ser individual no obsta a que aquellos también pueden negociar precios con Isapres en organizaciones con integración real y efectiva de sus operaciones, apoyando de esta forma la posición de la FNE y añade que deben mantenerse las medidas adoptadas por este Tribunal en la Resolución N°45/2014 sobre determinación de aranceles de referencia del Colegio de Cirujano Dentistas de Chile A.G., y que es necesario generar programas de cumplimiento en libre competencia para médicos que ejercen en el sector privado, que incluya capacitación y asesoría constante; (b) Isapres de Chile plantea la necesidad de reducir el umbral de la zona de seguridad propuesta por la FNE, y de que los lineamientos para calificar la integración de los prestadores como real y efectiva, requerirían de una determinación y delimitación concreta y no meramente ilustrativa; (c) Isapre Cruz Blanca señaló compartir con la FNE la necesidad de dictar ICG en este sector, atendido que podrían existir eficiencias que beneficien a los consumidores; e (d) Isapre Consalud sostuvo que considera improbable que la coordinación de los médicos y negociación conjunta de aranceles pueda generar un beneficio para la competencia, y expone que el sistema de notificación propuesto por la FNE implicaría costos de fiscalización relevantes, junto con los problemas de índole normativo, atendida la inconsistencia entre lo solicitado por la FNE y la prohibición de celebrar acuerdos de precios entre competidores que dispone el artículo 3° letra a) del D.L. N° 211. Por último, señala que, en caso de dictarse ICG, se otorguen instrucciones específicas respecto a implementar programas de cumplimiento de libre competencia en el contexto de los acuerdos entre prestadores individuales.

C. CARACTERÍSTICAS DE LA INDUSTRIA SOBRE LA QUE RECAE LA SOLICITUD

102. El sistema de salud en Chile se encuentra regulado, principalmente, en el D.F.L. N° 1, el cual establece, de forma general, los organismos encargados de garantizar el acceso a la salud, el funcionamiento del Fondo Nacional de Salud y del sistema privado de salud provisto por las Isapres.

103. Las Isapres son empresas aseguradoras dedicadas al rubro de la salud previsional que se encuentran fiscalizadas por la Superintendencia de Salud. Tienen por objeto exclusivo financiar las prestaciones y beneficios de salud de sus beneficiarios, así como las actividades que sean afines o complementarias de ese fin. Lo anterior, con cargo a una contraprestación conformada por el aporte de la cotización obligatoria para salud (7% de la renta imponible) o un monto superior previamente convenido en los contratos que se suscriban. Las personas que quieran incorporarse a estas aseguradoras como beneficiarios deben suscribir un contrato privado en el que se establecen las condiciones del plan de salud al cual se accede. En el plan de salud se definen los beneficios que recibe el cotizante y sus cargas legales y también se establece si el plan será de libre elección, cerrado o con prestadores preferentes, siendo estas dos últimas opciones aquellas que financian beneficios a través de prestadores previamente individualizados en el plan de salud (D.F.L. N° 1, artículos 171, 173, 184 y 189).

104. Los prestadores médicos o prestadores de salud corresponden a cualquier persona natural o jurídica, establecimiento o institución que se encuentre autorizada para otorgar prestaciones de salud (D.F.L. N° 1, artículo 170, letra j). Los prestadores médicos institucionales (personas jurídicas) corresponden a hospitales, clínicas y centros médicos, entre otros, mientras que los prestadores médicos individuales (personas naturales) corresponden a médicos u otros profesionales de salud que prestan sus servicios de manera independiente (Solicitud, pp. 3 y 4).

105. Cuando una Isapre celebra un convenio con un prestador de salud, los afiliados a la Isapre cuyo contrato contempla a dicho prestador pueden acceder a un menor copago. En caso de que la Isapre no tenga un convenio con el prestador de salud, éste establece el precio libremente y la Isapre entrega cobertura a las prestaciones otorgadas a sus afiliados mediante el reembolso y en las condiciones establecidas en el respectivo plan de salud (Solicitud, p. 4).

106. Sin perjuicio de lo anterior, la solicitud de la FNE apunta, específicamente, a que el Tribunal dicte lineamentos generales que los médicos prestadores de salud (prestadores individuales) deban seguir al momento de llevar adelante negociaciones conjuntas con las Isapres para la celebración de convenios de salud.

107. Respecto a las condiciones de competencia presentes en la industria, atendido que la Solicitud recae sobre la relación comercial entre prestadores individuales e Isapres, corresponde analizar ambos eslabones de la cadena para determinar si se justifica el ejercicio de esta potestad en los términos que solicita la FNE.

108. En cuanto al mercado de los prestadores de salud (prestaciones de servicios médicos), si bien este es un mercado atomizado, se ha señalado que “los servicios médicos son productos diferenciados que no compiten tan intensamente en precios dado que, en la elección de un médico, inciden factores como la confianza o la reputación del especialista, que son difíciles de formar en el corto plazo. Lo anterior, permite presumir que tomaría algún tiempo a nuevos entrantes expandir la oferta relevante frente a incrementos en los precios” (Sentencia N° 74/2008, c. 17°, énfasis agregado). No consta que esta situación haya cambiado desde la dictación de la referida sentencia. Por su parte, la FNE agrega que el proceso de formación de un médico especialista tarda alrededor de tres años para los profesionales que ya cuentan con el título profesional de médico cirujano. Estos elementos actuarían como limitantes en el corto plazo a la entrada y a la expansión del universo de especialistas (Solicitud, p. 5). Por otro lado, es un hecho que, en más de una ocasión, prestadores médicos – agentes económicos independientes entre sí– han sido sancionados por coordinar el precio a cobrar por sus servicios, lo que da cuenta que este es un mercado susceptible de riesgos de coordinación (por ejemplo, véase Sentencia N° 74/2008 y Sentencia N° 145/2015).

109. En relación con el mercado de las Isapres, se debe destacar que estas han sido objeto de diversos fallos que han regulado su actuar. Si bien la Excma. Corte Suprema ha constatado “la indudable necesidad de una mayor competencia entre las instituciones de salud previsional que intervienen en esta actividad” (Excma. Corte Suprema, 18 de agosto de 2022, Rol N° 12.514 – 2022, c. 31°), dicha Magistratura también ha indicado que “se trata de un sector fuertemente regulado, existiendo límites y mecanismos a seguir para los aumentos de precios de los planes” (Excma. Corte Suprema, 27 de marzo de 2023, Rol N° 91.429–2022, c. 22°). En cuanto a la estructura del mercado de Isapres, este sería uno moderadamente concentrado, según los parámetros establecidos en la Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales de la FNE de mayo de 2021, verificándose, además, la entrada de un nuevo actor en los últimos años (véase, Sentencia N° 182/2022, c. 32° y 127°).

110. En definitiva, advirtiendo este Tribunal que existen fricciones competitivas en estos mercados resulta procedente evaluar, en concreto, el mérito y la necesidad de dictar las propuestas de naturaleza declarativa y regulatoria que solicita la FNE.

D. SOBRE LA NECESIDAD DE DICTAR ICG EN ESTE MERCADO

111. Conforme a lo señalado supra, en principio este Tribunal no cuenta con antecedentes que justifiquen la necesidad de dictar ICG para este mercado, pues, si bien se observan fricciones competitivas, no existe información en autos que permita evaluar la proposición de éstas, existiendo otros medios para prevenir y sancionar los eventuales ilícitos anticompetitivos que podrían surgir, atendidas las características de la industria señaladas en la sección anterior.

112. Revisando derechamente la solicitud, en primer lugar, la FNE pide que se reitere un deber de conducta en cuanto a que los prestadores médicos deban negociar en forma individual los precios a los cuales ofrecen sus servicios a terceros, evitando incurrir en las conductas coordinadas a las que se refiere el artículo 3° letra a) del D.L. N° 211 y, en segundo lugar, se defina bajo qué circunstancias y condiciones se permitiría, de modo excepcional, su negociación conjunta (Solicitud, p. 16). Específicamente, la FNE sugiere al Tribunal que dicte Instrucciones de Carácter General que incorporen los siguientes lineamientos:

113. “Excepcionalmente, los médicos prestadores de salud pueden coordinar sus acciones en la medida que exista una integración de sus operaciones;

114. La integración a la que se refiere el literal anterior, debe ser una integración previa, real y efectiva, la que podrá alcanzarse compartiendo riesgos financieros sustanciales o por otros mecanismos que aseguren que los médicos cooperarán en forma efectiva en la contención de costos y en la mejora de la calidad;

115. La FNE difundirá debidamente entre las organizaciones médicas las instrucciones que el Honorable Tribunal eventualmente dicte;

116. Cualquier acto o acuerdo que permita a dos o más médicos de una misma especialidad determinar precios en forma conjunta, debe ser informado a la FNE con al menos 60 días de anticipación a la fecha de su materialización, detallando circunstanciadamente a los partícipes, así como los términos y condiciones pactados;

117. La obligación anterior no aplicará si la asociación o agrupación cumple con los requisitos copulativos para poder ser calificada como dentro de una zona de seguridad. Estos requisitos serían: (i) que los médicos miembros constituyan el 30% o menos de los profesionales de su especialidad específica en el mercado geográfico respectivo; y, (ii) que los médicos miembros compartan en forma previa, real y efectiva riesgos financieros sustanciales en los términos en que hemos revisado supra, a menos que concurran circunstancias extraordinarias;

118. Se establezca una vigencia limitada en el tiempo de las instrucciones de carácter general, de no más de 5 años, considerando los posibles cambios que pudiere sufrir el mercado de la salud privada en el futuro cercano y las posibles variaciones en las circunstancias que han justificado esta solicitud de la FNE. Este plazo, estima la Fiscalía, debiera establecerse sin perjuicio de que este servicio, un tercero o el propio Tribunal pueda estimar conveniente iniciar un nuevo procedimiento antes de tal plazo para disminuir o para extender su vigencia inicial.”

D.1. Solicitud de la FNE de que, mediante una ICG, se reitere el deber que los prestadores médicos deban negociar en forma individual los precios a los cuales ofrecen sus servicios a terceros

119. Respecto de la primera solicitud de la FNE, se estima que no es necesario emitir una ICG para reiterar lo que ya está establecido en la ley, es decir, que el deber de conducta de todo agente económico es que quienes compiten en un mismo mercado decidan de manera independiente el precio a cobrar por sus servicios. En efecto, no resulta necesario dirigir una instrucción de carácter general a los médicos profesionales reiterando deberes de conducta que son propios del funcionamiento del libre mercado, como sería determinar individualmente los precios o aranceles de sus prestaciones.

D.2. Solicitud de la FNE de que, mediante una ICG, se permita de forma excepcional la negociación conjunta de prestadores médicos con el objetivo de determinar aranceles o precios

120. En cuanto a la solicitud de establecer, a través de la dictación de una ICG, una excepción al deber de conducta establecido por el legislador, esta solicitud resulta improcedente.

121. No es posible a través de una ICG crear una posible eximente de responsabilidad para un grupo determinado de agentes económicos. Lo anterior por cuanto, tal como se indicó en la sección A anterior, un límite claro al objeto de una instrucción de carácter general es que éstas sean dictadas conforme a la ley vigente y corresponde a una materia de ley el establecimiento de los ilícitos, en esta sede, anticompetitivos, así como sus eximentes. En dicho sentido, el principio de legalidad que limita el actuar de este Tribunal en materia de ICG no sólo implica dictar instrucciones de conformidad a la ley, sino que también identificar aquellas materias que son ajenas al ámbito de esta potestad, al ser materia de competencia exclusiva del legislador.

122. Como bien señala la FNE, “la dictación de instrucciones de carácter general, puede justificarse como un mecanismo para difundir los límites de la juridicidad de determinadas conductas” (Solicitud, pp. 20 y 21). Así, el Tribunal puede difundir aquello que no corresponde realizar de conformidad a la ley, como en el caso de la ICG N° 2/2012 donde se prohíbe la discriminación off net versus on net, por ser anticompetitivo. Sin embargo, el Tribunal no puede permitir actos que eventualmente podrían afectar la libre competencia de forma general mediante una ICG, como podría ser un acuerdo en precios de agentes económicos que compiten entre sí.

123. Adicionalmente, la excepción que propone la FNE regular a través de la dictación de una ICG resulta también innecesaria, ya que de existir una integración total, previa, real y efectiva de los servicios entre dos o más médicos, como la indicada por la Solicitante, estaríamos ante una sola entidad, en la que participan los médicos de manera individual, dado lo cual no se trataría de agentes que compiten en el mercado.

124. Por otra parte, si se tratara de un grado de integración menor entre agentes económicos que les permite coordinar sus acciones, pero seguir siendo competidores independientes en el mercado, como podría ser un joint venture o un acuerdo de colaboración entre competidores, el mérito competitivo de estas asociaciones debe ser analizado caso a caso para efectos de determinar si existen justificaciones o posibles eficiencias derivadas del nivel de integración real y efectiva de los médicos en sus actividades, y si ellas contemplan resguardos que son suficientes para cautelar la libre competencia.

125. En línea con lo anterior, al resolver sobre un acuerdo de colaboración entre competidores, la Excma. Corte Suprema sostuvo que “no se opone a la aprobación de este tipo de acuerdos, empero, para que aquello ocurra se debe acreditar de manera contundente que existe un beneficio cierto que será traspasado a los consumidores y que el potencial riesgo que su naturaleza conlleva se neutraliza por las eficiencias sumadas a las medidas o condiciones de mitigación, cuestión que, como se ha señalado, no fue acreditada en autos” (Excma. Corte Suprema, 23 de mayo de 2019, Rol N° 31.502-2018, c. 25°).

126. En consecuencia, una definición de ese tipo no puede ser objeto de instrucciones de carácter general como pretende la FNE, dado que se trata de materias que se deben estudiar caso a caso, en su mérito, considerando posibles eficiencias y eventuales riesgos para la libre competencia. En este sentido, no corresponde dictar un lineamiento general como el solicitado, mediante una ICG.

127. A mayor abundamiento, los joint ventures, asociaciones y acuerdos entre médicos prestadores, son cuestiones que, en caso de considerarse procedente por parte de la Solicitante, y en el ejercicio de sus potestades discrecionales para representar el interés general en el orden económico, pueden ser ventiladas en un procedimiento que permita formar la convicción de que los riesgos competitivos serán compensados por las eficiencias alegadas o vice versa (en dicho sentido, véase: J. Velozo y D. González, op. cit., p. 49; ICG N° 3-2013, c. 24°). En efecto, ante esta sede, la vía no contenciosa ha sido utilizada para evaluar los alcances de acuerdos similares a los descritos en la Solicitud (Resolución N° 45/2014). Por otro lado, la vía contenciosa también ha sido utilizada para conocer de acuerdos de precios entre médicos prestadores, cuando la FNE decidió perseverar luego de su investigación (véase, en ese sentido, Sentencia N° 74/2008 y Sentencia N° 145/2015).

128. Los demás lineamientos propuestos por la FNE en su Solicitud son accesorios a la petición de establecer una excepción a la regla general establecida en el D.L. N° 211, por lo que, consecuencialmente, resultan improcedentes. Sin perjuicio de ello, las secciones siguientes se refieren en específico a ellos.

D.3. Solicitud de crear un sistema de notificación previo para los acuerdos que no cumplan con la zona de seguridad

129. Respecto de la solicitud de establecer, mediante la dictación de esta ICG, un sistema de notificación previo obligatorio o ad hoc cuando un acto o acuerdo permita a dos o más médicos de una misma especialidad determinar precios en forma conjunta y ello no quede comprendido en la zona de seguridad, esta también resulta improcedente.

130. En primer lugar, como se señaló previamente, esta es una materia que debiera ser regulada por ley. En efecto, este Tribunal no puede, mediante una ICG, definir excepciones generales a actos que pueden ser anticompetitivos y que se deben analizar caso a caso.

131. Por otra parte, más allá de las objeciones que se han realizado a la propuesta por los aportantes, este Tribunal no advierte que los riesgos descritos en la Solicitud justifiquen el establecimiento de un régimen de notificación o de reporte ad hoc como el que se pretende para este rubro o actividad económica en desmedro de otras. En dicho sentido, como se expuso en la sección A.1., las ICG no pueden establecer discriminaciones arbitrarias, y los argumentos de disminuir costos, gestionar eficientemente la cobranza, administrar directamente el copago o establecer las condiciones de los convenios, entre otros, son comunes a otras profesiones liberales, por lo que nada obsta a que dichos profesionales se agrupen y así aprovechen las eficiencias de funcionar como una sola entidad jurídica.

132. Justamente es debido a los costos y cargas asociadas a la notificación que, en aquellos casos en que se ha estimado que se requiere una revisión previa y obligatoria de actos o contratos de particulares, ha sido el legislador quien ha establecido sistemas preventivos de control o reporte, bajo reglas claras y pormenorizadas respecto a la forma, ámbito y plazos con que la autoridad ejercerá sus potestades, como es el caso de las operaciones de concentración.

133. A mayor abundamiento, en cuanto al mérito del sistema de notificación propuesto, este Tribunal considera que, en aras a la flexibilidad pretendida por la Solicitud, los términos dispuestos en ella imponen una carga a los privados que no tiene como contrapartida una mayor certidumbre respecto de sus actos, porque la FNE no tiene obligación de responder ni plazos. En efecto, aun cuando el reporte a la FNE no impida el perfeccionamiento del acuerdo, la propuesta no contempla plazo alguno para que la Fiscalía emita un pronunciamiento en orden a iniciar o no una investigación, ni explicita qué información se considerará suficiente para cumplir con el deber de notificar.

134. Por último, cabe señalar que el sistema de notificación previa propuesto también se diferencia de aquellos casos en que el Tribunal ha ordenado consultar u obtener autorización previamente a la materialización de actos o contratos que podrían generar riesgos para la competencia, dado que dicha decisión se ha fundado en el conocimiento de un caso concreto, a la luz de los antecedentes expuestos durante los respectivos procedimientos (como, por ejemplo, en Sentencia N° 9/2004, resolución 3a ; Resolución N° 1-2004, resolución 2a ; Resolución N° 43-2012, condición 6a ; Sentencia N° 65/2008, resolución 2a ). También se diferencia de otros casos en que este Tribunal se ha limitado a imponer medidas conductuales en procedimientos no contenciosos o consultas específicas, como es el caso de la Resolución N° 45/2014, que aclara que los colegios, agrupaciones o asociaciones de profesionales no debieran intercambiar información relativa a precios futuros a cobrar. Finalmente existen otros casos en que, también en base al conocimiento de un caso concreto, el Tribunal ha autorizado mecanismos de remisión de antecedentes a la FNE que no detienen su materialización (por ejemplo, Resolución N° 47-2015, condición 5ª; acuerdo extrajudicial rol N° 32-2024)).

D.4. Solicitud de declarar que, excepcionalmente, los médicos prestadores de salud pueden negociar precios de forma conjunta si se encuentran comprendidos en una zona de seguridad, sin necesidad de notificar previamente a la FNE

135. Respecto de la solicitud de determinar una zona de seguridad en la que no sería necesario notificar previamente a la FNE, sin perjuicio de los argumentos para rechazar una eximente general en estos casos expuestos supra, a continuación, se realiza el análisis de los criterios propuestos por la FNE para autorizar una excepción que permita a los prestadores médicos estar dentro de una zona de seguridad y negociar sus tarifas de forma conjunta.

136. Conforme se ha descrito supra, la FNE expone diversos conceptos para dar operatividad a la excepción a la regla general, que habilitaría a prestadores médicos a negociar conjuntamente sus tarifas por encontrarse en la zona de seguridad. De esta manera, se refiere a la necesidad de que los médicos miembros constituyan el 30% o menos de los profesionales de su especialidad específica en el mercado geográfico respectivo y que los médicos miembros compartan en forma previa, real y efectiva riesgos financieros sustanciales.

137. Respecto del establecimiento de una participación determinada, no se indica por qué se opta por un 30% de participación de mercado, y no por un valor menor o mayor, lo que lo hace arbitrario y discrecional.

138. Por otro lado, cabe señalar que el cálculo de participaciones para efectos de alcanzar el umbral propuesto correspondería a los médicos destinatarios de la medida, cuestión que presenta diversas dificultades prácticas vinculadas a su determinación (número de prestaciones, capacidad de agenda, número de oferentes u otro) y del ámbito geográfico que abarcará el cálculo (participaciones medidas a nivel comunal, regional o incluso nacional). Además, tampoco se advierten antecedentes en autos que permitan delimitar esta discusión. Por otro lado, la implementación de reglas excesivamente técnicas puede dar lugar a lo que literatura ha denominado creative compliance o cumplimiento creativo, que ocurre cuando la dificultad de implementar una regla deriva en un aumento del riesgo de evasión y en la adaptación creativa de los regulados, para cumplir formalmente con la regulación, pero permitiéndoles actuar conforme a sus incentivos (véase OECD. Reducing the risk of policy failure: challenges for regulatory compliance. 2000. p. 17).

139. A mayor abundamiento, el establecimiento de umbrales de notificación a partir de participaciones de mercado ha sido estudiado en la experiencia comparada relativa a sistemas de control preventivo de operaciones de concentración, advirtiéndose incentivos a no notificar cuando el regulado no cuenta con información respecto a sus participaciones de mercado (OECD, Summary of Discussion of the Roundtable on Jurisdictional Nexus in Merger Control Regimes. 2016. p. 6).

140. Respecto del requisito de una ‘integración previa, real y efectiva’ de las operaciones de las partes, según la FNE ésta podrá alcanzarse compartiendo ‘riesgos financieros sustanciales’ o por otros mecanismos que aseguren cooperación en la contención de costos y mejora de la calidad. Tal como se advierte en la presentación y minuta de alegato que constan a folio 94, en la audiencia pública de 25 de octubre de 2023, la FNE describió tal integración del siguiente modo: “puede tener distintos grados, desde el más intenso a través de la creación de un agente económico (en este mercado en la forma de un prestador institucional), al más sutil como aquella integración en que los competidores comparten algún tipo de costos o riesgos, como por ejemplo una agrupación de médicos que se reúnen y crean una página web a fin de ofrecer sus servicios coordinando la oferta de horas médicas, o una comunidad de techo en que se comparten determinados costos, como personal administrativo o el arriendo del inmueble en que prestan sus servicios, reduciendo de esta manera sus costos” (Minuta intervención FNE, a folio 94, p. 4).

141. Al respecto, como se señaló, una integración completa de las actividades que implique una pérdida de independencia por parte de los médicos prestadores, a través de un prestador institucional como un centro médico, no reviste mayores preocupaciones desde la perspectiva de la libre competencia si las decisiones competitivas son adoptadas centralizadamente por parte del prestador institucional, esto es, sin que los médicos que lo componen sean vistos como competidores del centro médico, al formar parte de una misma unidad económica. En dicho sentido, esta hipótesis de integración completa de sus actividades y pérdida de independencia por parte de los médicos prestadores, en la práctica podría ser equivalente a una operación de concentración, del tipo fusión horizontal o un joint venture, que por definición se encuentra fuera del ámbito de la Solicitud de la FNE, que se refiere a acuerdos entre prestadores médicos no integrados que, siendo competidores, fijan variables competitivas conjuntamente.

142. Como se señaló, si su objetivo es precisamente negociar en conjunto sus aranceles, bajo una estructura organizativa que les permite seguir operando de manera independiente, pero compartiendo costos, como el uso de una plataforma, el análisis debe realizarse caso a caso, sin que pueda establecerse una regla general al respecto, ya que habrá que evaluar en particular, los riesgos y eficiencias que ese tipo de asociación genera para la libre competencia.

143. Este análisis corresponde, en primer lugar, a la FNE como representante del interés general de la colectividad en el orden económico, la que cuenta con un alto grado de autonomía para iniciar, desarrollar y dar término a sus investigaciones, en la forma que estime arreglada a derecho, según sus propias apreciaciones (artículo 39, inciso primero, D.L. N° 211), conciliando su deber de promoción y defensa de la competencia con el uso eficiente de los recursos en cumplimiento de sus funciones legales (según se recoge en el Instructivo Interno para el Desarrollo de Investigaciones de la Fiscalía Nacional Económica. Mayo 2013). Ello no obsta a que un tercero pueda solicitar al Tribunal que revise un acuerdo de precios o aranceles entre médicos prestadores, en particular.

144. Adicionalmente, lo anterior tampoco obsta a que, en ejercicio de sus funciones de promoción de la competencia, la FNE ejerza sus potestades. La FNE puede emitir por su propia iniciativa guías o lineamientos en diversas materias en conformidad a la ley, como también instructivos a los que habrá de sujetarse (artículo 39, letra s), D.L. N° 211), las que, no siendo vinculantes para el análisis del Tribunal, otorgan predictibilidad al ejercicio de sus atribuciones de investigación y persecución de conductas anticompetitivas. Otras agencias de competencia que son citadas en su Solicitud, han elaborado guías o lineamientos dirigidos a los prestadores individuales que explican y acercan la jurisprudencia recaída sobre materias relacionadas con su actividad (por ejemplo: Competition and Markets Authority (Reino Unido). CMA open letter to private medical practitioners. 2015) o que explican los criterios que la agencia adoptará para evaluar y perseguir acuerdos horizontales en dicha industria (a saber: The Competition Authoriry (Irlanda). Guidance in respect of collective negotiations relating to the setting of medical fees. 2005; y FTC y DOJ. Statements of antitrust enforcement policy in health care. 1996).

E. CONCLUSIONES

145. En definitiva, este Tribunal no accederá a la solicitud de la FNE de dictar una ICG que, por una parte, reitere el deber de conducta de todo agente económico que compite en un mismo mercado de decidir de manera independiente el precio a cobrar por sus servicios; y por otra, autorice o establezca una posible eximente de responsabilidad para un grupo determinado de agentes económicos. Lo anterior, por cuanto lo primero es innecesario dado que la determinación individual de los precios a cobrar se trata de una cuestión que es propia del funcionamiento del libre mercado. Respecto de lo segundo, por ser improcedente, ya que tal como se indicó, un límite claro al objeto de una instrucción de carácter general es que sean dictadas conforme a la ley vigente y corresponde a una materia de ley el establecimiento de los eventuales eximentes en materia de libre competencia para un grupo indeterminado de agentes económicos. Esta conclusión es sin perjuicio de las atribuciones exclusivas de la FNE para instruir investigaciones, y de la posibilidad de emitir guías o lineamientos destinados a los prestadores médicos individuales, las que pueden incluir criterios para descartar casos en que no pareciere, bajo un análisis preliminar, justificado investigar.

III. PARTE RESOLUTIVA

Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos 1°, 2°, 3°, 18 N° 3, 31 y 32 del Decreto Ley N° 211,

SE RESUELVE:

Rechazar la solicitud de la Fiscalía Nacional Económica de dictar Instrucciones de Carácter General en materia de negociación y ejecución de convenios entre los prestadores médicos y las Instituciones de Salud Previsional.

Redacción a cargo de la Ministra Sra. María de la Luz Domper Rodríguez.

Pronunciada por el Ministro Sr. Nicolás Rojas Covarrubias, la Ministra Sra. María de la Luz Domper Rodríguez, el Ministro Sr. Ricardo Paredes Molina y el Ministro Sr. Jaime Barahona Urzúa.

Atendido lo dispuesto en el artículo 169 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil, no firma el Ministro Sr. Jaime Barahona Urzúa, no obstante haber concurrido al acuerdo, por no contar con los medios electrónicos para ello.

Notifíquese personalmente, por cédula o por correo electrónico a la Solicitante y a los aportantes de antecedentes que hayan designado correo electrónico para efectos de la resolución.

Inclúyase en el estado diario la resolución precedente y publíquese una vez que la Solicitante y los aportantes de antecedentes se encuentren notificados.

Archívese en su oportunidad.

Rol NC N° 519-22