TDLC rechaza denuncia en contra del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones que impugnaba las bases públicas de licitación para otorgar concesiones de plantas de revisión técnica. La exigencia de que los proponentes sean personas jurídicas no es una barrera a la entrada que afecte la libre competencia.
Autoridad
Tribunal de Defensa de Libre Competencia
Actividad económica
Concesiones
Conducta
Acto de autoridad
Licitación
Resultado
Absuelve
Tipo de acción
Denuncia
Rol
C-29-04
Sentencia
11/2004
Fecha
03-12-2004
Jorge Middleton Hochhausler y Otros c/ Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones
Rechazada
No
Concesiones del Estado. Transportes.
Plantas de revisión técnica en la ciudad respectiva (C. 9).
No
Arts. 6, 7, 19 Nº 2, Nº 21 y Nº 22 y 20 CPR; DL 211 de 1973; Art. Primero y Quinto transitorio Ley 19.911, Crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; Ley 18.046, Ley de Sociedades Anónimas; Ley 18.575, Sobre Bases Generales de la Administración del Estado; Art. 4 Ley 18.059, Asigna al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones el Carácter de Organismo Rector Nacional de Tránsito y le Señala Atribuciones; Art. 4 Ley 18.696, Modifica Artículo 6º de la Ley 18.502, Autoriza Importación de Vehículos que Señala y Establece Normas sobre Transporte de Pasajeros; Art. 3 Ley 19.880, Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; Arts. 2 y 5 Ley 19.857, Autoriza el Establecimiento de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada; Art. 1 DS 156/1990 Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, Reglamenta Revisiones Técnicas y la Autorización y Funcionamiento de las Plantas Revisoras; Auto Acordado N° 2, de 19.05.2004, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Establece Medidas para la Tramitación de las Causas que estaban siendo Conocidas por las Comisiones Preventivas al momento de la Instalación del TDLC.
26-03-2004
03-12-2004
¿Cuándo se ve afectada la competencia en un proceso de licitación pública?;
¿Constituye una barrera de entrada que afecta la competencia la exigencia de que los proponentes de una licitación pública sean personas jurídicas?;
¿Es competente el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para conocer de actuaciones desarrolladas por autoridades públicas?;
¿Puede conocer el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de materias que hayan sido resueltas en un recurso de protección?
La Resolución Nº 2, de 23.01.2003, que Aprueba Bases de Licitación para Otorgar Concesiones para Operar Establecimientos que practiquen Revisiones Técnicas de Vehículos, así como las Resoluciones Exentas dictadas en virtud de ella, números 734, 735 y 736, todas de fecha 04.07.2003, que llaman a licitaciones de concesiones para operar Plantas de Revisión Técnica en las regiones VII, VIII y IX, respectivamente, y que fueron modificadas por la Resolución N° 89, de 15.10.2003, todas las anteriores del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, contienen dos condiciones que transgreden las normas sobre libre competencia. Estas son, en primer lugar, la exigencia de ser personas jurídicas quienes participen en el proceso de licitación, excluyendo a las personas naturales y, en segundo término, el hecho que se haya reducido el número de concesiones, lo que implica una mayor necesidad de capital para participar en el referido proceso, impidiéndose de esta forma la entrada a esta actividad a personas naturales y a quienes no cuenten con el capital suficiente para participar en un proceso de licitación en que cada concesionario deberá operar más de una planta de revisión técnica.
Con fecha 13.06.2003 y 20.06.2003, se publicaron llamados a licitación de concesión de plantas de revisión técnica en las regiones VII, VIII y IX. Las bases, aprobadas mediante la Resolución Nº 2, de 23 de enero de 2003, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, contenían la siguiente disposición: 3.2.2.1. “Podrán presentar propuestas las personas jurídicas constituidas en Chile y agencias de sociedades extranjeras, de conformidad a los artículos 121, 122 y 123 de la Ley 18.046”.
Por su parte, las Resoluciones Exentas números 734, 735 y 736 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, modificadas por la Resolución Exenta N° 89 de 15 de octubre de 2003 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que llaman a licitaciones en las regiones VII, VIII y XIX, consideran, en su número 9, el otorgamiento de varias concesiones en cada región, para operar plantas para revisión técnica y verificación de emisión de contaminantes a todo tipo de vehículos. Cada concesión significa instalar el número de plantas y la línea de revisión del tipo y cantidad que se indican, en las zonas geográficas que se establecen y que comprenden una o más comunas.
¿Cuándo se ve afectada la competencia en un proceso de licitación pública?
En general, en un proceso de licitación de una concesión pública quedan excluidos de la respectiva actividad económica quienes no presentan las mejores ofertas. No obstante, se respetan las normas sobre protección a la libre competencia en la medida que todos hayan tenido igualdad de oportunidades para participar en el proceso de licitación y competir para obtener la concesión respectiva (C. 6).
¿Constituye una barrera de entrada que afecta la competencia la exigencia de que los proponentes de una licitación pública sean personas jurídicas?
La exigencia de que los proponentes en el proceso licitatorio sean personas jurídicas implica un trato diferente en contra de las personas naturales cuya justificación no parece clara al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. No obstante, dicha exigencia no constituye una barrera de entrada que pueda afectar el respectivo mercado relevante, toda vez que los costos para constituir una persona jurídica son muy bajos, por lo que esta exigencia no impide, ni restringe ni entorpece la libre competencia (C. 4).
Además, numerosos cuerpos normativos exigen constituirse como personas jurídicas, y en ocasiones, con características especiales, para la realización de determinadas actividades, lo que constituye una barrera para que las personas naturales que quieran ingresar a dichas actividades puedan hacerlo, cumpliendo con los requisitos exigidos por el legislador (C. 5).
Por otra parte, fijar las exigencias y costos que implica la postulación son materias que le competen a la autoridad que efectúa el llamado a licitación, por lo que no le corresponde al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia resolver, mientras los agentes económicos interesados hayan tenido la oportunidad de participar del proceso de licitación en igualdad de condiciones (C.7).
¿Es competente el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para conocer de actuaciones desarrolladas por autoridades públicas?
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es competente para conocer de actuaciones de la autoridad siempre y cuando éstas infrinjan o puedan infringir las normas de defensa de la libre competencia, aun cuando hayan sido efectuadas dentro del ámbito de sus atribuciones legales, pues, los entes públicos no se encuentran eximidos de respetar las normas de orden público económico contenidas en el DL 211 de 1973, según lo dispone claramente su artículo 3, sin distinguir entre privados o públicos (C.1).
¿Puede conocer el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de materias que hayan sido resueltas en un recurso de protección?
El artículo 20 CPR dispone que el recurso de protección podrá interponerse “sin perjuicio de otros derechos que (el afectado) pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”. Además, ante el Tribunal de Defensa de la Libre competencia se discute sobre eventuales hechos, actos o convenciones contrarios a la libre competencia, que es precisamente el bien jurídico que éste debe proteger (C.2).
La competencia se ve afectada en un proceso de licitación pública cuando no existe igualdad de oportunidades para participar en él.
No constituye una barrera de entrada que afecte la competencia la exigencia de que los proponentes de una licitación sean personas jurídicas, ya que los costos para que una persona natural constituya una persona jurídica y pueda participar en la licitación son muy bajos.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es competente para conocer de cualquier acto que pudiere impedir, restringir o entorpecer la libre competencia en los mercados, sin que sea relevante si las actuaciones que la conculcan han sido perpetradas por privados o por entes públicos.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es competente para conocer de materias que hayan sido resueltas con anterioridad en un recurso de protección, siempre y cuando exista la posibilidad de estarse afectando el bien jurídico libre competencia.
Informes en derecho o económicos:
Decisiones vinculadas:
Antecedentes:
Actos de Autoridad como Barreras de Entrada:
Plantas de Revisión Técnica:
Santiago, tres de diciembre de dos mil cuatro.
VISTOS:
1.- A fs. 43 de autos rola denuncia en contra del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, interpuesta el día 23 de marzo de 2004 ante la Honorable Comisión Preventiva Central, en adelante también CPC, por don Jorge Middleton Hochhauser, empresario, don Augusto Pino Sanhueza, empresario, la Sociedad Mecánica Automotriz del Sur Limitada, cuyo giro es el de operación de plantas de revisiones técnicas, representada por don José Aquiles Espinoza Figueroa, empresario; don Juan Luis Benítez Almeida, empresario, don Jorge Arellano Diaz, empresario, la Sociedad Leonet Guzman Acuña Ltda., cuyo giro es el de operación de plantas de revisiones técnicas, representada por doña Emilia Guzmán Palma, empresaria; y Juan Laurroulet Ganderats, empresario. La denuncia se efectuó en virtud de lo dispuesto en el artículo octavo letra a) del antiguo texto del Decreto Ley N° 211 (DL 211), que regía antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 19.911, de 14 de noviembre de 2003, que crea este Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, y en virtud del artículo primero transitorio de esta última Ley. La denuncia persigue que la CPC emita un pronunciamiento acerca de las transgresiones a las normas de defensa de la libre competencia contenidas en el DL 211.
A juicio de los denunciantes, la Resolución Nº 2, de 23 de enero de 2003, afecta a toma de razón por la Contraloría General de la República, que Aprueba Bases de Licitación para Otorgar Concesiones para Operar Establecimientos que practiquen Revisiones Técnicas de Vehículos, así como las Resoluciones Exentas dictadas en virtud de ella, números 734, 735 y 736, todas de fecha 4 de Julio de 2003, que llaman a licitaciones de concesiones para operar Plantas de Revisión Técnica (PRT) en las regiones VII, VIII y IX, respectivamente, y que fueron modificadas por la Resolución N° 89, de 15 de octubre de 2003, todas las anteriores del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (MTT), transgreden las normas sobre libre competencia dispuestas por el DL 211, al impedir la entrada a la actividad de plantas revisoras a personas naturales y a las pequeñas y medianas empresas (PYMES), por lo que solicitan a la H. Comisión Preventiva Central que así lo declare y que adopte las providencias necesarias para resguardar la libre competencia y la igualdad ante la ley. Por último, piden que se eliminen de las bases y del llamado a licitación las normas discriminatorias que vulneran la libre competencia y el principio de igualdad ante la ley, disponiendo un nuevo llamado y la aplicación de sanciones. También solicitaron que se oficiara a la H. Comisión Resolutiva para que ordenase la suspensión del proceso de licitación a que se refieren las resoluciones citadas, medida precautoria a la que no se hizo lugar por parte de la CPC.
Los denunciantes exponen en su presentación que el 13 y 20 de Julio de 2003 se publicaron llamados a licitación de concesión de plantas de revisión técnica (PRT) en las regiones VII, VIII y IX. Los denunciantes añaden que adquirieron las bases, aprobadas mediante la Resolución Nº 2 de 23 de enero de 2003 del MTT, y que tanto estas bases como las Resoluciones Exentas números 734, 735 y 736 del MTT les fueron entregadas a fines de septiembre del mismo año.
Añaden que todos los comparecientes son personas naturales o PYMES y que han operado legalmente plantas de revisiones técnicas por más de una década. Indican que primero lo hicieron con autorizaciones del MTT y luego con concesiones de esa cartera.
Exponen que el punto 3.2.2.1. de la Resolución Nº 2 señala que: “Podrán presentar propuestas las personas jurídicas constituidas en Chile y agencias de sociedades extranjeras, de conformidad a los artículos 121, 122 y 123 de la Ley 18.046;…”, descartando la participación de personas naturales. Que, por su parte, las Resoluciones Exentas números 734, 735 y 736 del MTT, modificadas por la Resolución Exenta N° 89 de 15 de octubre de 2003 del MTT, que llaman a licitaciones en las regiones VII, VII y XIX, consideran, en su número 9, el otorgamiento de varias concesiones en cada región, para operar plantas para revisión técnica y verificación de emisión de contaminantes a todo tipo de vehículos. Cada concesión significa instalar el número de plantas y la línea de revisión del tipo y cantidad que se indican, en las zonas geográficas que se establecen y que comprenden una o más comunas.
2.- Los denunciantes citan los artículos, actualmente vigentes del DL 211, números 1º, que determina el objeto y alcance de dicho cuerpo legal; 3º, que tipifica en forma general los atentados contra la libre competencia y señala sanciones para los que los perpetren; y primero transitorio de la Ley 19.911, inciso primero, que establece que las antiguas comisiones mantendrán su competencia hasta la instalación del este Tribunal. También citan los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, que establecen los fundamentos del Estado de Derecho y la subordinación a la Carta Fundamental y a las leyes de los órganos del Estado y sus integrantes, la nulidad de derecho público de los actos que contravengan dicha subordinación, y la remisión a la ley para el establecimiento de responsabilidades y sanciones para quienes infrinjan estas disposiciones. Hacen referencia, además, al artículo 19 Nº 2 de la Constitución, que garantiza a todas las personas la igualdad ante la ley y la prohibición general al legislador y las autoridades de establecer diferencias arbitrarias. Citan, también, el Nº 21 del mismo artículo, que establece el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no se oponga a la moral, al orden público y a la seguridad nacional, respetando la legalidad que la regule, y el 19 Nº 22, que asegura a todos la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica.
Los denunciantes hacen referencia, además, a la L.O.C. Nº 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, que reafirma las normas constitucionales citadas.
Se refieren, por último, al Decreto Supremo Nº 156 del MTT, del 29 de noviembre de 1990 y sus modificaciones posteriores, que reglamenta las revisiones técnicas y el funcionamiento de las plantas de revisiones técnicas, estableciendo la intransmisibilidad —que sólo puede referirse a personas naturales— e intransferibilidad de las concesiones sobre dichas plantas. Dicho decreto preceptúa, además, la adjudicación de las concesiones respectivas por resolución del Secretario Regional Ministerial del MTT de cada Región. Preceptúa también que, al fallecimiento de un concesionario, la planta debe cesar de funcionar en 90 días corridos. Asimismo, establece como una de las causales de caducidad de la concesión la disolución del concesionario en caso de que sea una persona jurídica, admitiendo según la denuncia, a contrario sensu, que las personas naturales puedan ser concesionarias de PRT. La misma causal de caducidad de concesión está contemplada en la Resolución Exenta Nº 2, de 23 de enero de 2003 del MTT, por lo que se infiere que esta normativa también acepta la posibilidad de que una persona natural sea concesionaria de PRT.
Sin perjuicio de lo anterior, para los denunciantes, la Resolución Exenta Nº 2, ya mencionada, transgrede las normas chilenas de protección de la libre competencia porque, en las bases de licitación que establece, se contempla como requisito ser persona jurídica constituida al momento de presentarse la propuesta (punto 3.2.2.1.), lo que impide, restringe y entorpece la libre competencia y vulnera las diversas garantías constitucionales ya mencionadas. El MTT no tiene facultades para discriminar de esta forma, en concepto de los denunciantes.
De acuerdo con lo expuesto, los denunciantes consideran que se vulnera específicamente el artículo 3º del DL 211 actualmente vigente, toda vez que el proceso de licitación en cuestión impidiría a las personas naturales el legítimo acceso a una actividad económica lícita, lo que deriva en un abuso de posición dominante.
Por su parte, siempre para los denunciantes, las resoluciones exentas Nº 734, 735 y 736 del MTT, todas de 4 de Julio de 2004, que llaman a licitación de concesiones de PRT en las regiones VII, VIII y IX, transgreden también el artículo 3º del DL 211, al contemplar plantas de revisiones técnicas de varias comunas por cada concesión, modificando el sistema actual que las establece por comunas. Esta exigencia, que no está contemplada en el D.S. Nº 156, que regula la materia y que, al decir de los denunciantes, no se basa en criterios técnicos, lógicos o de experiencia alguno, es atentatoria contra la libre competencia al imponer la necesidad a los empresarios de invertir sumas ingentes para financiar la instalación y funcionamiento simultáneos de dos y hasta cinco plantas de revisión técnica. Además, sostienen, se vulnera la garantía de igualdad ante la ley al no permitir a pequeños empresarios acceder a estas concesiones, en paridad de condiciones, con aquellos que detentan un mayor tamaño relativo, lo que está reñido con el orden público económico establecido constitucionalmente.
3.- Elementos probatorios aportados por los denunciantes:
1) Fotocopia de Resolución Exenta Nº 2 de 23 de enero de 2003 del MTT, fotocopias autorizadas de las resoluciones exentas números 734, 735 y 736 del MTT, todas de 4 de Julio de 2004 y fotocopia autorizada de la Resolución Nº 89 que modificó parcialmente todas las anteriores, documentos que rolan entre las fojas 1 y 40 del expediente.
2) Copia, extraída del portal de internet de la Cámara de Diputados de Chile, (www.camara.cl), certificada ante notario, del Acta de Sesión Nº 34 de la Cámara de Diputados de 16 de Diciembre de 2002, en la que constan las expresiones del Subsecretario de Transportes, señor Guillermo Díaz, que explica el nuevo modelo de licitación propuesto por el MTT y que es materia de autos, y de los H. Diputados señores Norambuena, Ascencio y García que critican negativamente dicho modelo. Este documento rola entre fojas 116 y 170 de autos.
3) Copia del Informe evacuado por el Sr. Ministro de Transportes y Telecomunicaciones don Javier Etcheverry, en recurso de protección Rol N° 6683-2003, presentado en su contra en la I. Corte de Apelaciones de Santiago, en cuya página 62 reconoce el propósito de “concentrar la propiedad de las plantas revisoras”.
4.- Informe de la Fiscalía Nacional Económica (FNE)
A fojas 172 consta el informe evacuado por la FNE el día 4 de agosto de 2004, en el que este organismo precisa que, de acuerdo con la Ley Nº 18.696, las facultades de proponer políticas en materia de tránsito en las vías públicas corresponden al MTT, quien debe, además, coordinar, evaluar y controlar su cumplimiento. Entre estas políticas se cuenta la de implementar la revisión técnica como requisito habilitante para la circulación de vehículos. Para estos fines, el artículo 4º de la citada ley faculta al MTT para fijar por regiones, provincias o comunas del país, los establecimientos que practiquen estas revisiones y la forma, requisitos, plazos y caducidades de las concesiones que otorgue por licitación pública al efecto.
La Fiscalía Nacional Económica se refiere a un informe que a su vez le entregó el MTT, en el que explica que la exigencia de ser persona jurídica para presentarse a las licitaciones busca evitar los conflictos que se producen con el fallecimiento de una persona natural concesionaria y la consecuente generación de un vacío respecto de quién es responsable de operar la planta luego de tal fallecimiento. Las personas naturales, agregó el MTT en ese informe, pueden participar en las licitaciones constituyendo empresas individuales de responsabilidad limitada (EIRL), por lo que no habría discriminación en contra de éstas.
Respecto a la asignación de un mayor número de plantas por concesión, el MTT informó a la FNE que esta exigencia responde al deber del Estado de propender al bien común, por lo que exigir mayor profesionalismo en la prestación del servicio redunda en el mejoramiento y resguardo de los derechos de la población.
La FNE, por su parte, concuerda con estos planteamientos y considera que las mayores exigencias, establecidas en las resoluciones cuestionadas por los denunciantes, no constituyen un atentado contra la libre competencia, en la medida que se resguarde el derecho de los particulares de competir bajo condiciones generales y objetivas.
No constata entonces la FNE en la especie discriminación arbitraria alguna ni ninguna otra infracción al DL 211 en las resoluciones objeto de la denuncia de autos. Se apoya en un pronunciamiento en similar sentido de la H. Comisión Resolutiva, vertido en la Resolución Nº 330, de fecha 17 de octubre de 1989, y en uno de los considerandos que desestimó el recurso de protección antes aludido.
5.- Contestación, por los denunciantes, del traslado al informe de la FNE ordenado por este H. Tribunal en cumplimiento de la disposición transitoria quinta de la Ley Nº 19.911 y de su Auto Acordado Nº 2, de mayo de 2004.
En presentación de 26 de agosto del presente año y que rola a fs.181 de autos, los denunciantes rebaten los argumentos de la FNE, haciendo presente que la Ley Nº 19.857 sobre EIRL establece, en su artículo quinto, que estas entidades terminan con la muerte del titular, por lo que constituirlas, en su opinión, no disminuye en nada la discriminación alegada en contra de las personas naturales.
Por otro lado, discrepan de la FNE en orden a que plantear la exigencia de operación simultanea de hasta cinco plantas de revisiones técnicas por concesión y las altas inversiones asociadas, redunden en un mayor profesionalismo en la prestación del servicio y en un mayor resguardo a los derechos de la población.
Por lo demás, los denunciantes hacen presente que, a su juicio, el informe de la FNE no se hace cargo de la voluntad declarada del MTT de concentrar la propiedad de las plantas y que esta concentración, por su parte, no tiene por qué redundar en un mejor servicio y mayor profesionalismo y eficiencia.
Por otra parte, los denunciantes consideran que la FNE no realizó ningún análisis respecto de la efectividad de lo informado por el MTT, en orden a que existan condiciones generales y objetivas que permitan, a todos los interesados en participar en la prestación de los servicios en cuestión, concursar para hacerlo, sin discriminar arbitrariamente en contra de muchos de los actuales titulares de plantas de revisión técnica. Los denunciantes discrepan precisamente de esa afirmación ya que, por ejemplo, los pequeños empresario o PYMES no pueden realizar las inversiones que se requieren para instalar y hacer funcionar simultáneamente más de un planta por concesión. Además, esta decisión no responde, a juicio de los actores, a ningún criterio razonable.
Respecto a la Resolución Nº 330, de la H. Comisión Resolutiva, citada en el informe de la FNE, las denunciantes estiman que ésta no contradice en ninguna de sus partes sus planteamientos, ya que al pronunciarse acerca de la legalidad de que estos procesos de licitación sean públicos y abiertos a todos, no establece nada incompatible con la opinión de los actores respecto a que las bases, que ahora cuestionan específicamente, sean discriminatorias con las personas naturales y la PYMES.
Respecto del fallo de la Excma. Corte Suprema recaído en el Recurso de Protección ya mencionado y citado como argumento por la FNE en su informe, los denunciantes opinan que no es pertinente, toda vez que éste no razona en base a consideraciones de libre competencia o relacionados con los bienes jurídicos que resguarda la legislación que la protege, si no que se limita a expresar que es ajustado a la razón que la autoridad pública considere importante asegurar la continuidad de un servicio y mejorar el control y fiscalización de la prestación del mismo. Sin embargo, opinan los denunciantes, en la especie debe razonarse en torno a si existen o no barreras de entrada en las resoluciones que cuestionan, al establecerse exigencias de inversiones que, en promedio, bordean los mil millones de pesos, lo que atenta contra la igualdad de oportunidades de los distintos agentes en este mercado e implica una ineficiente asignación de recursos.
6.- Contestación, por el denunciado, del traslado al informe de la FNE ordenado por este Tribunal, en cumplimiento de la disposición transitoria quinta de la Ley Nº 19.911 y del Auto Acordado Nº 2, de mayo de 2004.
El día 24 de septiembre de 2004 y a fs. 193 del expediente, el MTT evacuó el traslado respecto del informe de la FNE, adhiriendo pura y simplemente a él y solicitando el rechazo de la denuncia de autos en todas sus partes, por carecer de sustento, con expresa condenación en costas.
En su presentación hace presente:
Que el asunto debatido en autos ya fue resuelto a favor de la denunciada por los tribunales ordinarios de justicia, en sentencia recaída en el recurso de protección caratulado “Pino con Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones”, ya mencionado. En esa sentencia se resuelve que las exigencias cuestionadas en autos son perfectamente legales, ajustadas a la razón y no arbitrarias.
Que los actos jurídicos administrativos cuestionados por los denunciantes han sido dictados en virtud de expresa habilitación legal (Ley Nº 18.059, específicamente su artículo 4º) y que no afecta derechos de los denunciantes.
Que las revisiones técnicas son un servicio público delegado, que tiene por objeto velar por la salud, seguridad y vida de los habitantes de la República, además de constituir un requisito habilitante para que un vehículo pueda circular, y cuya reglamentación está entregada por ley al MTT.
Que el D.S. Nº 156 del MTT deja a salvo, mediante disposición expresa contenida en su artículo primero, las disposiciones que establezcan las Bases de Licitación de Concesiones de plantas de revisiones técnicas que elabore el MTT.
Que la potestad reglamentaria que detenta la denunciada en la materia en cuestión, la habilita para dictar las disposiciones reglamentarias que sean necesarias para garantizar que las revisiones técnicas de vehículos motorizados sean efectuadas por los delegados más idóneos.
Que la Resolución Exenta Nº 2, de 23 de enero de 2003 del MTT, goza de presunción de legalidad, por cuanto ha sido objeto de toma de razón por parte de la Contraloría, según lo dispone el artículo 3° de la Ley Nº 19.880. Esta presunción alcanza a las demás resoluciones exentas cuestionadas, porque derivan de la primera, por lo que la pretensión de los denunciantes debe ser acreditada, lo que no se ha realizado en autos, a juicio de la denunciada.
Que en virtud de lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley Nº 19.857, las EIRL son personas jurídicas y pueden ser concesionarias de plantas de revisiones técnicas.
Que el Estado debe propender al bien común y que el mejoramiento de las exigencias para la concesión de plantas de revisiones técnicas busca un mayor profesionalismo en la prestación del servicio para resguardar mejor los derechos de la población en cuanto a su seguridad y salud.
Que la exigencia de operar más de una planta por concesionario se ha hecho con estricto apego al artículo 4º de la Ley Nº 18.696 y al artículo 1º del Decreto Supremo Nº 156 del año 1990, que establece que las normas de las bases de licitación prevalecen sobre dicho cuerpo normativo.
Que las nuevas exigencias son una mejoría del sistema de concesiones de plantas de revisiones técnicas, el que debe siempre evolucionar y perfeccionarse, y
Que no se infringen las normas del DL 211 cuando se garantiza la libre concurrencia de todos quienes cumplan los requisitos establecidos para concursar en la licitación en cuestión.
7.- Con fecha 23 de noviembre de 2004, tuvo lugar la vista de la causa, alegando los abogados de las partes y quedando la causa en estado de fallo.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
I.- CUESTION PREVIA DE INADMISIBILIDAD DE LA DENUNCIA.
PRIMERO: Que se ha planteado en estrados que la denuncia de autos sería inadmisible por el hecho que sólo se impugnan las razones de mérito que ha tenido el Ministro recurrido para dictar las resoluciones impugnadas. Al respecto, este Tribunal se considera competente para conocer de actuaciones de la autoridad que infrinjan o puedan infringir las normas que protegen la libre competencia contenidas en el DL 211, aun cuando hayan sido efectuadas sin exceder sus atribuciones legales, pues éstas tienen el límite de respetar las normas de orden público económico contenidas en dicho cuerpo legal que, según dispone claramente su artículo 3º, se aplica a “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos”, sin distinguir al efecto entre entes privados o públicos, siendo reiterada la jurisprudencia de la Honorable Comisión Resolutiva, antecesora legal de este Tribunal, en tal sentido.
SEGUNDO: También se alegó la improcedencia de la denuncia por el hecho que los tribunales ordinarios de justicia resolvieron el asunto vía recurso de protección, alegación que también será rechazada tanto porque el artículo 20 de la Constitución Política de la República establece que la acción cautelar denominada “recurso de protección” puede interponerse, según su texto, “sin perjuicio de otros derechos que (el afectado) pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”, como porque lo que se discute en esta sede son eventuales hechos, actos o convenciones contrarios a la libre competencia, que es precisamente el bien jurídico que este Tribunal está llamado a proteger.
II.- CONDUCTAS DENUNCIADAS.
TERCERO: Que los actores denunciaron en autos dos condiciones del llamado a licitación referido precedentemente, las que, a su juicio serían contrarias a la libre competencia. Estas son, en primer lugar, la exigencia de ser personas jurídicas quienes participen en el proceso de licitación, excluyendo a las personas naturales y, en segundo término, el hecho que se haya reducido el número de concesiones, lo que implicaría una mayor exigencia de capital para participar en el referido proceso, impidiéndose de esta forma la entrada a esta actividad a personas naturales y a quienes no cuenten con el capital suficiente para participar en un proceso de licitación en que cada concesionario deberá operar varias plantas de revisión técnica.
CUARTO: Que si bien la exigencia de que los proponentes en el respectivo proceso de licitación sean personas naturales implicaría un trato diferente en contra de éstas, cuya justificación no parece clara a este Tribunal, tal exigencia no constituye una barrera de entrada que pueda afectar el respectivo mercado relevante, toda vez que los costos para que una persona natural constituya una persona jurídica y pueda participar así en la licitación son muy bajos, por lo que esta exigencia, justificada o no, a juicio de este Tribunal no impide, ni restringe ni entorpece la libre competencia.
QUINTO: Que, a mayor abundamiento, numerosos cuerpos legales exigen constituirse como personas jurídicas, y en muchos casos con características especiales, para la realización de determinadas actividades económicas, lo cual jamás ha implicado una barrera para que las personas naturales que quieran ingresar a dichas actividades puedan hacerlo, cumpliendo con los requisitos que al efecto exige en forma general el legislador.
SEXTO: Que, en general, este Tribunal estima que en un proceso de licitación de un servicio público delegado, como es el caso de autos, obviamente quedan excluidos de la respectiva actividad económica quienes no presentaron las mejores ofertas en el respectivo proceso de licitación, pero se respetan las normas sobre protección a la libre competencia en la medida que todos hayan tenido igualdad de oportunidades para participar en dicho proceso y competir por ende para obtener la respectiva concesión.
SÉPTIMO: Que las mayores exigencias y costos que implique ingresar a la respectiva actividad económica son materia de competencia de la autoridad que efectúa el llamado a licitación, no siendo una materia que corresponda a este Tribunal resolver. Los eventuales problemas que determinados empresarios puedan tener para obtener alguna concesión en el respectivo proceso de licitación, en la medida que hayan tenido la posibilidad de participar en el mismo en igualdad de condiciones, no implican per se una restricción a la libre competencia.
OCTAVO: Que lo que debe preocupar a este Tribunal es que, con la disminución en el número de concesionarios, no se reduzca por esa vía, y de manera significativa, las condiciones de competencia en los respectivos mercados geográficos.
NOVENO: Que en el caso que nos ocupa, a juicio de este Tribunal, el mercado geográfico es el de la ciudad donde se encuentre la respectiva planta de revisión técnica, toda vez que el precio de estas revisiones, en relación con el costo en combustibles y tiempo de traslado, no permite que en general los consumidores puedan viajar a otra ciudad a efectuar la revisión técnica de sus vehículos, aun en el caso que existan diferencias sustanciales en el precio o calidad del servicio.
DÉCIMO: Que las bases de licitación establecieron que, en las áreas geográficas en que existe más de una planta de revisión técnica, éstas deben pertenecer a distintos concesionarios, con lo que se evita razonablemente el eventual problema para la libre competencia derivado de la disminución en el número de concesiones. Por el contrario, en las comunas en que exista sólo una planta de revisión técnica, su eventual efecto anticompetitivo no se evitaría otorgando una concesión para cada comuna, como pretenden los denunciantes, pues igualmente en dichas comunas habría sólo una. En estos casos, el único medio para evitar posibles abusos de posición dominante está dado por la fijación de tarifas máximas en el respectivo proceso de licitación, junto con la imposición de exigencias mínimas en la calidad del servicio, lo que sí se ha hecho en el que nos ocupa.
Y TENIENDO PRESENTE, además, lo dispuesto en los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto Ley N° 211, y artículo quinto transitorio de la Ley Nº 19.911, se
RESUELVE:
Primero: Que se rechazan las cuestiones previas de inadmisibilidad planteadas por la parte del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. Segundo: Que se rechaza en todas sus partes la denuncia de autos; y, Tercero: Que no se condena en costas a los denunciantes, por haber tenido motivo plausible para litigar.
Notifíquese, transcríbase a la Fiscalía Nacional Económica y archívese en su oportunidad. Rol C N° 29 – 04.
Pronunciada por los Ministros señores Jara (Presidente), Sra. Butelmann, Sr. Depolo, Sr. Menchaca y Sr. Serra. Autoriza Jaime Barahona Urzúa, Secretario Abogado.
Esta ficha forma parte de la tesis de pregrado de los autores, guiada por Francisco Agüero V., profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
