SENTENCIA Nº 83/2009
Santiago, treinta de enero de dos mil nueve.
VISTOS:
1.- Con fecha 11 de marzo de 2008, a fojas 7, la empresa Telmex Servicios Empresariales S.A. (en adelante Telmex) interpuso demanda en contra de Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. (en adelante Telefónica CTC), por supuesto abuso sistemático de procedimientos administrativos y judiciales ejecutados con el objeto de mantener o incrementar su posición dominante e impedir o al menos postergar el ingreso de una tecnología que compite directamente con el servicio público telefónico que ésta presta, fundando su acción en los antecedentes de hecho, económicos y de derecho, que a continuación se indican:
1.1. Señala que la tecnología denominada “WiMax” (del inglés Worldwide Interoperability for Microwave Access) constituye una forma rápida de entrar al mercado de telefonía local y al mercado de Internet de banda ancha, ya que una de sus ventajas es su despliegue más rápido que una tecnología de redes como la de par de cobre o fibra óptica y además porque cada estación base permite atender una demanda considerable de clientes. En este contexto, explica que si deseaba competir con Telefónica CTC, necesitaba contar con una red de acceso propia, con suficiente capilaridad para llegar a una gran cantidad de clientes y eficiente en bajas densidades, asegurando que la red WiMax cumple con ambos requisitos.
Según Telmex, para la implementación de esta tecnología, ha invertido un total -a la fecha de presentación de su demanda- de US$ 23 millones, que se desglosarían en US$ 15 millones en desarrollo de la red inicial de WiMax, US$ 5 millones en terminales de abonados y US$ 3 millones en expansiones de red.
Agrega que habiendo participado en el procedimiento de adjudicación de una concesión nacional de Servicio Público Telefónico Local Inalámbrico en la Banda 3.400-3.600 MHz para la operación de WiMax, ha sido objeto de una serie de actos de obstaculización por parte de Telefónica CTC, todos ellos bajo la apariencia de acciones judiciales, administrativas o recursos, pero que han sido ejercidos de manera abusiva con el evidente objetivo de perjudicar a Telmex e impedir, o al menos postergar, la entrada al mercado de esta nueva tecnología.
1.2. Señala que la Ley General de Telecomunicaciones (en adelante LGT) establece como obligación del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, llamar a un concurso público para otorgar concesiones o permisos para servicios de telecomunicaciones, en aquellos casos que exista una norma técnica publicada en el Diario Oficial que sólo permita otorgar un número limitado de concesiones o permisos, haciendo presente que el procedimiento administrativo regulado en la LGT, es uno de carácter bifásico, en el cual la primera fase la constituye el procedimiento de adjudicación y la segunda fase el procedimiento de reclamación.
Agrega que la LGT otorga a los que intervienen en el procedimiento de adjudicación antes explicado, dos vías para impugnar los actos administrativos del Ministro de Transportes y Telecomunicaciones: (i) una vía ante la propia autoridad administrativa, que es el recurso especial de reclamación; y (ii) otra que es un recurso contencioso-administrativo especial, mal denominado recurso de apelación, en virtud del cuál, la Iltma. Corte de Apelaciones pasa a controlar los actos de la administración.
Con relación a lo anterior, señala que el legislador fue especialmente cuidadoso en: (i) incorporar como requisito previo a la interposición del recurso contencioso administrativo, el agotamiento de la actividad recursiva ante la autoridad administrativa -dado que el recurso ante la Iltma. Corte de Apelaciones sólo se interpone en contra de la solicitud que rechaza el recurso de reclamación-; y (ii) establecer un mecanismo eficaz y rápido de control de la actividad administrativa, sujetando el recurso contencioso-administrativo a las normas de tramitación establecidas para el recurso de protección.
En este contexto, señala que el supuesto abuso de procedimiento atentatorio contra la libre competencia, ha sido cometido tanto a nivel de procedimiento administrativo, como a nivel contencioso administrativo.
1.3. A continuación, señala que el Sr. Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, por Resolución Exenta N° 1.548 de fecha 12 de diciembre de 2005, asignó a Telmex la Concesión de Servicio Público Inalámbrico en la Banda de los 3.400 – 3.600 MHz y que contra dicha Resolución, con fecha 29 de diciembre de 2005, Telefónica CTC interpuso el recurso contencioso administrativo de reclamación de oposición previsto en la LGT. Asimismo, hace presente que el mismo día que Telefónica CTC interpuso el referido recurso de reclamación, dicha empresa dedujo una acción de nulidad de derecho público ante un juez civil, con el objeto de impugnar la Resolución Exenta N° 1.548.
1.4. Agrega Telmex que la oposición a la concesión intentada por Telefónica CTC, fue rechazada por el Sr. Ministro de Transportes y Telecomunicaciones con fecha 2 de Marzo de 2006, mediante la Resolución Exenta N° 178, de 2006, y que contra dicho acto administrativo, Telefónica CTC interpuso con fecha 15 de Marzo de 2006, en forma principal un recurso de casación en la forma, y sólo en subsidio, ejerció el recurso contencioso administrativo que la LGT contempla y que mal llama apelación.
Con respecto a lo anterior, señala que, en su opinión, desde el punto de vista del derecho administrativo y del derecho procesal, ningún litigante razonable podría sostener seriamente que un recurso jurisdiccional extraordinario como el recurso de casación en la forma, pudiere proceder en contra de una resolución de carácter administrativo. En este sentido, apunta que lo insostenible de la pretensión, unido a que Telefónica CTC cuenta con asesores altamente sofisticados en materia de litigios y derecho administrativo, no pueden sino concluir que el recurso de casación en la forma interpuesto, tuvo como único objeto retardar la tramitación del procedimiento administrativo y de esta manera retardar la incorporación de un nuevo actor al mercado con nueva tecnología.
Agrega Telmex que la presentación de este recurso de casación en la forma habría sorprendido al Sr. Ministro de Transportes y Telecomunicaciones e importó un retraso de casi dos meses en la tramitación del procedimiento administrativo, hasta que éste lo declaró improcedente, por Resolución Exenta N° 497 de fecha 19 de mayo de 2006. Junto con rechazar el referido recurso de casación en la forma, el Sr. Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, dio curso al recurso contencioso administrativo interpuesto en forma subsidiaria por la demandada, que en opinión de Telmex, era el único que legalmente procedía, según dispone la LGT.
1.5. Agrega que frente a la Resolución Exenta N° 49 7, que rechazó el recurso de casación en la forma, Telefónica CTC en vez de conformarse, interpuso con fecha 24 de mayo de 2006, ante la misma Subsecretaría de Telecomunicaciones (en adelante SUBTEL), un recurso de reposición con apelación en subsidio. En relación con lo anterior, apunta que de conformidad a lo dispuesto por la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de la Administración del Estado, contra los actos administrativos sólo proceden los recursos administrativos de reposición y jerárquico, por lo que quedaría en evidencia que nuevamente Telefónica CTC intentó introducir un recurso jurisdiccional civil ordinario, como lo es la apelación, que sólo resulta procedente respecto de determinadas resoluciones judiciales y no de actos administrativos.
Según explica Telmex, estos recursos fueron rechazados por medio de la Resolución Exenta N° 628, de fecha 9 de junio de 2006. Así, al momento de resolverse estos recursos, habían transcurrido aproximadamente 3 meses sin que la Iltma. Corte de Apelaciones pudiera recibir el único recurso contencioso administrativo procedente y darle curso progresivo.
1.6. Señala a continuación que con fecha 15 de junio de 2006, habiéndose ya ingresado el expediente administrativo a la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, Telefónica CTC dedujo ante la autoridad administrativa un nuevo recurso de reposición, mediante el cual, insistió en los recursos procesales civiles rechazados, lo que motivó que el expediente fuera devuelto al Sr. Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, para que se resolviera tal recurso.
1.7. Asimismo, y en lo que sería una nueva demostración del patente deseo de obstruir o al menos dificultar la pronta resolución del proceso contencioso administrativo, Telefónica CTC planteó una reposición, con fecha 7 de julio de 2006, en la que solicitó a la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago que no se admitiera que el Consejo de Defensa del Estado, a través del abogado señor Pedro Pierry, asumiera la representación del Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, argumentando que este último habría actuado como juez de primera instancia y que en consecuencia “el juez de la causa nunca puede ser considerado, además, como parte del proceso”. Tal pretensión fue rechazada por la Iltma. Corte de Apelaciones, pero habría importado un nuevo atraso, en una causa que se debía seguir por las normas del recurso de protección.
1.8. Posteriormente, Telefónica CTC presentó un recurso de hecho en contra de la Resolución Exenta N° 628 de 9 de junio de 2006, que rechazó los recursos de apelación deducidos contra el acto administrativo que declaró, a su vez, improcedente el recurso de casación en la forma antes señalado. En este proceso Telefónica CTC también intentó evitar que el Consejo de Defensa del Estado representara al Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, lo que habría producido una dilación en el recurso de hecho.
Lo anterior se vería agravado por el hecho que Telefónica CTC solicitó la acumulación del contencioso administrativo al recurso de hecho, que tiene una tramitación más lenta. Finalmente la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago rechazó la solicitud de acumulación.
1.9. Agrega Telmex que, paralelamente al proceso contencioso administrativo, Telefónica CTC interpuso una demanda de nulidad de derecho público, en contra del Oficio Ordinario N° 30.243, de 14 de enero de 2 000 y la “nulidad consecuencial” de la Resolución Exenta N° 1.548, de 12 de diciembre de 2005.
En opinión de la demandante, el carácter abusivo de esta acción quedaría en evidencia por las siguientes razones: (i) en una acción de interés evidentemente fiscal, en que el sujeto pasivo de la misma es por antonomasia del Fisco de Chile, Telefónica CTC solicitó en términos vagos e imprecisos que se pusiera en conocimiento de su demanda a Telmex, lo que sería indiciario de que lo que Telefónica CTC buscaba con la interposición de la nulidad de derecho público, era afectar el procedimiento administrativo de adjudicación y establecer una condición de incerteza respecto de la concesión obtenida por Telmex; (ii) dentro del marco del procedimiento administrativo licitatorio de la concesión nacional para prestar servicios público telefónico inalámbrico en la banda de frecuencia 3.400-3.600 MHz, se presentó una oposición de igual tenor a la nulidad de derecho público que se encontraba conociendo el Juez de Letras en lo Civil; (iii) Telefónica CTC tramitó la causa a un ritmo muy lento y pausado, a tal punto que entre la fecha de interposición de la demanda y de contestación de la misma por parte del Fisco trascurrieron casi 9 meses; y (iv) con fecha 23 de enero de 2007, frente a la contestación del Fisco y a fundadas imputaciones de ocultamiento de información, y de que el proceso no era más que una fachada para impedir que Telmex ingresara al mercado, Telefónica CTC se desistió incondicionalmente de su acción.
1.10. Señala Telmex que el abuso de procedimientos y recursos en que incurrió Telefónica CTC, se tradujo en una demora significativa, de más de un año, en la adjudicación definitiva de la concesión de servicio público telefónico inalámbrico, con la consecuencia que Telmex estuvo impedido de materializar las inversiones a la misma, lo que habría introducido serias distorsiones que afectaron la libre competencia.
1.11. A continuación señala que son dos los mercados relevantes de producto afectados por las conductas de Telefónica CTC, a saber: (i) el servicio público telefónico; y (ii) el servicio de Internet de Banda Ancha, siendo especialmente relevante el hecho que Telefónica CTC participa en ambos mercados y ostenta una manifiesta posición de dominio. Con respecto al mercado relevante geográfico, señala que este corresponde a todo el territorio nacional.
1.12. Respecto al mercado del servicio público telefónico, señala que tradicionalmente ha sido una industria muy concentrada, con escasos operadores.
Agrega que de la antigua y remota posibilidad de una telefonía inalámbrica con carácter de servicio público, se ha pasado a un estado actual en que esta situación es perfectamente posible desde hace unos años con la irrupción de la tecnología WiMax, que, por sus características técnicas, su movilidad y la posibilidad de transmisión de voz, datos e imagen constituyen un sustituto de la telefonía, considerándose que tiene incluso un potencial para ser, en el largo plazo, un potencial sustituto de la telefonía celular.
Por su parte, respecto al mercado de la banda ancha, señala que rápidamente el estándar de WiMax ha pasado a ser un sustituto de ésta, como el principal desafiante de las redes de pares de cobre y coaxiales, dada su capacidad de transmisión de información, movilidad y manejo de la calidad de servicio. En este sentido, señala que mientras el alcance de una señal WiFi es de unos 30 a 100 metros, la tecnología WiMax puede llegar a los 50 kilómetros y que, además, su rendimiento ha sido planificado para varios miles de usuarios conectados simultáneamente.
1.13 Señala a continuación que dada la posición dominante que ostenta Telefónica CTC en los mercados de telefonía local y servicio de acceso a Internet de Banda Ancha, esta empresa tiene una responsabilidad cualificada, que conlleva las siguientes restricciones: (i) conocer y prever razonablemente las consecuencias que sus conductas pueden tener en el mercado, evitando aquellas actuaciones que sean contrarias a la competencia y obrar en consecuencia. Lo anterior con el agravante que las empresas de utilidad pública tienen un especial deber de evitar situaciones que puedan perjudicar a los usuarios; (ii) abstenerse de ejecutar conductas típicamente lesivas a la libre competencia, como asimismo conductas que puedan producir o agravar un resultado abusivo; y (iii) valoración de las conductas de la empresa dominante de manera objetiva, lo que significa que su carácter abusivo no dependerá de la intención del autor, sino de los rasgos objetivos del acto en atención a sus resultados.
1.14. Añade que el abuso de procedimientos judiciales o administrativos constituye una infracción al Decreto Ley N° 211 y q ue, en la especie, ha importado la creación de barreras artificiales a la entrada para desafiar los mercados relevantes en análisis y ha afectado el mecanismo de competencia por el mercado, todo lo cuál en definitiva se tradujo en un rezago o demora en la entrada de Telmex para disputar los mercados relevantes de autos, con el consiguiente perjuicio para los consumidores.
1.15. A continuación, Telmex hace presente que tanto las antiguas Comisiones Preventivas y la H. Comisión Resolutiva como este Tribunal, han conocido de casos de abusos de procedimientos judiciales y administrativos contrarios a la libre competencia, y que en particular, dichos organismos establecieron como requisitos para considerar como contrario a la libre competencia el uso de procedimientos administrativos o judiciales, los siguientes: (i) si la denuncia, solicitud o acción carece de fundamento y se presenta en el momento en que el competidor se aprestaba a iniciar operaciones; (ii) si la finalidad explícita de la petición o acción es paralizar las actividades comerciales de un competidor; (iii) el ejercicio de las acciones debe ser inequívocamente encaminado a impedir, restringir o entorpecer la libre competencia; (iv) que se trate de un conjunto de acciones diversas, muchas veces interpuestas en diversas sedes; y (v) que las acciones deducidas sean objetivamente discordantes, es decir, que el demandante o actor mantenga simultáneamente intereses contradictorios.
1.16. Agrega que las conductas reprochadas a Telefónica CTC son constitutivas de competencia desleal, tipificada en el literal c) del artículo 3 del Decreto Ley N° 211, que se caracteriza en que el autor desea alcanzar, mantener o incrementar una posición de dominio y para ello se vale de métodos o medios ilegítimos, en la especie, el utilizar acciones judiciales, para un fin distinto de aquel previsto por el legislador. En este sentido, hace presente que con fecha 16 de febrero de 2007, se dictó la Ley N° 20.169 que Regula la Competencia Desleal y, que en dicho cuerpo legal, el legislador indicó a titulo ejemplar actos que deben ser considerados como de competencia desleal, entre ellos: “el ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales con la finalidad de entorpecer la operación de un agente de mercado”.
1.17. Finalmente, Telmex hace presente que la actuación de Telefónica CTC es aún más reprochable, desde que ella tenía pleno conocimiento de lo que este Tribunal resolvió con fecha 17 de marzo de 2005, ante una demanda de ENTEL Telefonía Local S.A. contra la SUBTEL, precisamente sobre el concurso convocado por ésta respecto de WiMax, donde se señaló que la iniciación de dicho proceso tuvo como consecuencia el retardo de un concurso público convocado por la SUBTEL y que pudo haber tenido por objeto obstaculizar, o a lo menos retardar, la entrada de nuevos competidores al mercado de la telefonía inalámbrica.
1.18. En mérito de lo descrito, Telmex solicita a este Tribunal tener por deducida demanda en contra de Telefónica CTC, admitirla a tramitación y, en definitiva, acogerla en todas sus partes, declarando:
1.18.1. Que Telefónica CTC ha infringido el Decreto Ley N° 211, incurriendo en prácticas contrarias a la libre competencia, específicamente de competencia desleal;
1.18.2. Aplicar a Telefónica CTC una multa en beneficio fiscal por una suma equivalente a 18.000 Unidades Tributarias Anuales o en subsidio, la suma que este Tribunal considere pertinente de acuerdo a la gravedad de la conducta sancionada y demás agravantes que concurren en la especie; y
1.18.3. Condenar en costas a Telefónica CTC.
2. Con fecha 9 de abril de 2008, a fojas 74, Telefónica CTC contestó la demanda de autos, solicitando su rechazo, con expresa condena en costas, por los siguientes antecedentes y argumentos:
2.1. En primer lugar, Telefónica CTC señala que la facultad que toda persona tiene de acudir ante los tribunales de justicia para reclamar la protección de sus derechos, constituye un elemento esencial de todo Estado de Derecho. En ese sentido, explica que la propia Constitución Política de la República garantiza esta facultad expresamente en sus artículos 19 N° 3 y 76 , señalando que toda persona tiene asegurada igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, y que reclamada la intervención de los tribunales en forma legal y en negocios de su competencia, éstos no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión.
En razón de lo anterior, argumenta que en caso de estimarse que este derecho a la acción no es absoluto, sino que puede estar sujeto a limitaciones, debe tenerse siempre presente que debe tratarse de situaciones muy excepcionales y calificadas, mucho más rigurosas y estrictas que las que restringen el ejercicio de otros derechos de menor rango o importancia. Así, sostiene que en su opinión, el estándar que se exige para calificar de abusivo, y por ende, de ilícito o ilegítimo el ejercicio del derecho a la acción, es considerablemente más estricto que el aplicable a otros derechos garantizados por el ordenamiento jurídico.
2.2. Agrega que este Tribunal en varias de sus sentencias ha resuelto que para la configuración del ilícito de ejercicio abusivo de acciones judiciales, es indispensable que el agente obre con la finalidad única, exclusiva e inequívoca de impedir o retardar la entrada al mercado de un nuevo competidor, resultando evidente, en su opinión, que Telefónica CTC no obró con la finalidad de impedir o retardar la entrada de Telmex al mercado y, menos aún, que éste haya sido su único y exclusivo propósito.
Por el contrario, sostiene que hay al menos dos hechos, indiscutidos e indubitados, que impiden sostener que Telefónica CTC haya actuado con la sola y exclusiva finalidad de impedir o retardar la entrada de Telmex al mercado, y que sería que Telefónica CTC tenía el legítimo interés de invertir en la tecnología WiMax, que era objeto del concurso público, y que tenía la legítima aspiración de que se restableciera la plena vigencia del principio esencial de igualdad entre los concursantes, que había sido ilícitamente quebrantado.
2.3. Con relación a su intención de invertir en la tecnología WiMax, Telefónica CTC señala que tenía un legítimo interés de desarrollar un negocio que consideraba atractivo, dadas las numerosas bondades de esta nueva tecnología y lo relevante que ellas resultan para una empresa del rubro de las telecomunicaciones. Con relación a lo anterior, Telefónica CTC hace presente que, por ejemplo, la plataforma WiMax permitiría a Telefónica CTC prestar sus servicios de telefonía fija y de banda ancha en aquellos sectores a los cuales no puede acceder con sus redes de cobre, le permitiría enfrentar el creciente problema de hurto de cables de cobre que conforman su red pública de telefonía fija, y le permitiría ofrecer sus servicios de telefonía y banda ancha en sectores aislados, en que la telefonía móvil es la única opción actualmente disponible, en atención a que la instalación de redes de cobre resultaría excesivamente onerosa.
2.4. Con respecto a su interés de resguardar el principio de igualdad entre los concursantes, hizo presente que Telmex no resultó vencedor del concurso público en cuestión por haber presentado una mejor oferta que ella, sino que, por el contrario, la oferta de dicha empresa fue evaluada con un puntaje incluso inferior que el de Telefónica CTC, de manera que mientras la oferta de Telmex obtuvo 98,103 puntos, la oferta de Telefónica CTC fue calificada con un puntaje de 98,327.
En este sentido, señaló que Telmex se adjudicó la concesión de WiMax debido a que la autoridad reconoció en su favor un derecho preferente que le permitió resultar vencedor. Lo anterior, en su opinión resulta a lo menos cuestionable, dado que la SUBTEL no fue capaz de mostrar ni exhibir ningún antecedente que justificara su decisión de reconocer en favor de Telmex un derecho preferente para adjudicarse el concurso. Según explica, frente a estas anomalías o ilegalidades, hizo lo que cualquier empresa seria y responsable habría hecho, esto es, ejercer las acciones y recursos que la ley franquea, a efectos de que se pusiera pronto remedio a la ilegalidad cometida y se restableciera la vigencia del principio de igualdad.
Así, según Telefónica CTC, habría sido en ese contexto y con dicho preciso fin que interpuso la acción de reclamación prevista en el artículo 13 A de la LGT, en contra de la Resolución Exenta N° 1.548 de 12 de di ciembre de 2005, que resolvió el concurso a favor de Telmex, en la cual solicitó que se dejara sin efecto la adjudicación, fundada en el inexistente derecho preferente de Telmex y que, en su reemplazo, se dispusiera que el concurso debía ser resuelto mediante un proceso de licitación, en que Telmex y Telefónica CTC pudieran competir en igualdad de condiciones.
Con relación a lo anterior, indica que al ser dicha reclamación rechazada por el Sr. Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, se vio forzada a deducir los recursos que la ley le concedía para revertir dicha resolución, en la especie, los antes mencionados recursos de apelación y de casación en la forma.
Finalmente, hizo presente que, también con la finalidad de restablecer la vigencia del principio de igualdad de los oferentes, entabló acción de nulidad de derecho público en sede ordinaria, en contra del Oficio Ordinario N° 30.243 de 14 de enero de 2000, que había reconocido ilícitamente un derecho preferente a favor de Telmex, haciendo presente que para obtener un resultado rápido y eficaz en su acción, solicitó al tribunal respectivo que su demanda fuera tramitada con prontitud, de conformidad a las reglas del juicio sumario, solicitud que no fue acogida. Así, y dado que al no tramitarse como juicio sumario se frustraba en gran parte el legítimo propósito perseguido, la acción deducida perdió mayor interés, por lo que una vez adjudicada la concesión a Telmex, se desistió de ella, contando con el expreso consentimiento del Consejo de Defensa del Estado.
2.5. A continuación, Telefónica CTC señala que no puede imputársele abuso alguno, ya que existe una duda más que razonable acerca de la procedencia de las acciones que interpuso.
Así, respecto al recurso de casación en la forma y a los demás recursos que interpuso para revertir la resolución que lo declaró inadmisible, señala que existían múltiples antecedentes que justifican plenamente su interposición, como (i) que la propia LGT da a entender que la resolución del Ministro de Transportes y Telecomunicaciones es una sentencia de primera instancia, impugnable, por ende, a través del recurso de casación en la forma; (ii) que el Excmo. Tribunal Constitucional ha fallado expresamente que al dictar este tipo de resoluciones, el referido Ministro actúa como tribunal de primera instancia que ejerce jurisdicción y cuyas resoluciones son revisadas en segunda instancia por otro tribunal; (iii) que en la propia historia de la LGT quedó claro que el mismo Ministro actuaba como tribunal especial, y que, por ende, sus resoluciones eran impugnables a través de los recursos procesales ordinarios; y (iv) que toda la doctrina moderna, nacional y extranjera, se encuentra plenamente conteste en que una autoridad eminentemente ejecutiva sí puede ejercer funciones jurisdiccionales.
Por su parte, respecto a la demanda de nulidad de derecho público entablada, señala que también se encuentra avalada por una duda más que razonable acerca de su procedencia y de la situación jurídica impugnada, ya que tal como señaló con anterioridad, la SUBTEL incluyó a Telmex dentro de la nómina de las empresas con derecho preferente para adjudicarse la concesión, sin exhibir ningún documento que justificara materialmente dicha decisión. Así, en su opinión, dicha decisión administrativa se encontraba irremediablemente viciada, por carecer de la más mínima motivación, requisito esencial para su validez.
2.6. Agrega la demandada que no puede entenderse que haya existido abuso de su parte, ya que todas las acciones que interpuso son coherentes entre sí, por lo que no existe la contradicción que denuncia Telmex.
En relación con lo anterior, señala que en la demanda interpuesta ante el juzgado civil, se atribuyó al Ministro de Transportes y Telecomunicaciones la calidad de autoridad administrativa, pues la Resolución Exenta N° 1.548, que adjudicó a Telmex el concurso público, fue dictada por el Ministro inequívocamente en ejercicio de la función administrativa, mientras que en los recursos de apelación y casación en la forma, se atribuyó a dicho Ministro la calidad de tribunal, justa y precisamente porque al fallar, a través de su Resolución Exenta N° 178, el recurso de reclamación interpuesto por ella, dicha autoridad actuó como juez, y no ya como ente administrativo.
Según Telefónica CTC, lo anterior lo hizo debido a que en la historia de la LGT se dejó expresa constancia de que el acto que adjudica la concesión es de naturaleza administrativa, mientras que el acto que resuelve el recurso de reclamación que se interpone en contra de la resolución que adjudica la concesión, es de naturaleza jurisdiccional.
2.7. A continuación, Telefónica CTC hace presente que bajo ningún respecto las acciones interpuestas eran aptas para impedir o retrasar la entrada de Telmex al mercado, requisito indispensable para que exista un abuso de acciones judiciales sancionable a la luz de las normas sobre libre competencia.
En este sentido, señala que en ninguna de las presentaciones que efectuó ante las autoridades competentes, se solicitó excluir a Telmex del concurso, para impedir que dicha empresa pudiera adjudicarse la concesión objeto del mismo, sino que simplemente se solicitó que el concurso fuera resuelto a través de un proceso de licitación, en que Telmex y Telefónica CTC pudieran competir en igualdad de condiciones.
Asimismo, hace presente que la demanda de nulidad de derecho público no tuvo por propósito retrasar el concurso y la adjudicación que se hizo del mismo a Telmex, ya que como se sabe, la sola presentación de una demanda de tal naturaleza no acarrea la suspensión del acto administrativo impugnado. Asimismo, Telefónica CTC hace presente que no solicitó que se suspendiera la referida adjudicación y que ella misma instó para que dicha acción fuera tramitada conforme a las reglas del juicio sumario, lo que, en su opinión, daría cuenta de su afán de agilizar la resolución del asunto sometido al conocimiento del tribunal ordinario.
Por otro lado, señala que el recurso de casación en la forma interpuesto por ella tampoco era apto para retardar la resolución definitiva del concurso, ya que de conformidad con el inciso primero del artículo 798 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de casación en la forma, de haberse declarado admisible, debía verse y fallarse conjunta y simultáneamente con el recurso de apelación que también se había interpuesto.
2.8. Con respecto a la tardanza en la tramitación del concurso público, Telefónica CTC hace presente que en ningún caso podría atribuírsele a ella, ya que es necesario considerar que el mismo estuvo paralizado casi siete meses, a consecuencia de una medida precautoria solicitada por Entel y a la pasividad de la autoridad reguladora y porque las propias actuaciones de Telmex causaron una demora de varios meses.
Con relación a lo anterior, hace presente que Telmex, al no ser incluida originalmente en la nómina de los participantes con derecho preferente, dedujo un recurso de protección ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, solicitando ser incluida en dicha lista, lo que finalmente consiguió, pero sólo después de siete meses y medio. En opinión de Telefónica CTC, lo relevante de la sentencia de dicha Iltma. Corte es que obligó a publicar nuevas bases y a que comenzara nuevamente, desde cero, el concurso público, lo que sólo ocurrió el día 1° de julio de 2005. Así, los nueve meses que habrían transcurrido desde el inicio del concurso hasta la fecha en que se publicaron las nuevas Bases, son atribuibles exclusivamente al recurso de protección deducido por Telmex.
2.9. Finalmente, Telefónica CTC opuso excepción de prescripción respecto de todas aquellas acciones, recursos o hechos en general que hubiesen sido entablados, ejercidos o ejecutados con anterioridad a dos años contados hacia atrás desde la interposición de la demanda de marras, efectuada el 11 de marzo de 2008 o, en su defecto, desde la fecha de la notificación de la misma, efectuada el 20 de marzo del mismo año.
2.10. Por todas estas consideraciones, Telefónica CTC solicita tener por contestada la demanda de autos y rechazarla en toda sus partes, con expresa condena en costas;
3. A fojas 127, con fecha 12 de junio de 2008, se recibió la causa a prueba. Con fecha 15 de julio de 2008, a fojas 137, al acogerse el recurso de reposición de la demandante, se fijaron los siguientes hechos substanciales, pertinentes y controvertidos:
(1) Estructura y características del o los mercados en que incidirían las conductas denunciadas en autos y evolución de la participación de las partes en los mismos, desde el año 2003 a la fecha; y
(2) Efectividad que Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. haya incurrido en las conductas imputadas en la demanda de autos con el objeto de excluir competidores del o los mercados afectados o de retardar o entorpecer su entrada a los mismos.
4. Prueba documental rendida por la parte demandante:
4.1. Copia autorizada de expediente de la causa caratulada “Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. con Fisco de Chile”, Rol N° 16.336-05, del Segundo Juzgado Civil de Santiago, sobre nulidad de derecho público (fojas 1016).
4.2. Copia de documento titulado “Estudio de Nuevas Tecnologías (WIMAX, FSO, HAPS y UWB), elaborado por R&M International Consulting Group Ltd. (fojas 1324).
4.3. Copia de artículo de los señores Jeffrey H. Rohls, Charles L. Jackson y Tracey E. Kelley del National Economic Research Associates, Inc., denominado “Estimate of the Loss to the United States Caused by the FCC’s Delay in Licensing Cellular Telecomunications” (fojas 1324).
4.4. Informe en Derecho elaborado por don Iván Aróstica Maldonado, titulado “De las oposiciones administrativas a las solicitudes de concesión en la Ley General de Telecomunicaciones” (fojas 1324).
4.5. Copia de Memoria Anual de Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. correspondiente al año 2006 (fojas 1324).
4.6. Copia de declaración pública del Sr. Sergio Espejo, Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, de fecha 7 de noviembre de 2006 (fojas 1324).
4.7. Copia de recurso de hecho interpuesto por Telefónica CTC en autos sobre reclamación de oposición a la asignación interpuesta por ella en contra de la resolución Exenta N° 1548 (fojas 1383).
4.8. Copia de Ordinario N° 37483/DJ131/06 de 17 de julio de 2006, que da cuenta de informe del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones al recurso de hecho individualizado en el número anterior (fojas 1383).
4.9. Copia de escrito de 22 de junio de 2006, mediante el cual el Consejo de Defensa del Estado se hace parte en el recurso de hecho individualizado en el número 4.7 anterior (fojas 1383).
4.10. Copia de sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 20 de septiembre de 2006, que rechazó el recurso de hecho individualizado en el número 4.7 anterior (fojas 1383).
4.11. Informe en Derecho elaborado por los abogados Ricardo Rivero Ortega y Fernando Carbajo Cascón, de la Universidad de Salamanca, España (fojas 2180).
4.12. Copia de Resolución N° 686 de la H. Comisión Resolutiva (fojas 2406).
4.13. Copia de documento denominado “Resultados Consolidados, 4° trimestre 2003” de Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. (fojas 2406).
4.14. Copia de Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica, de agosto de 2005, en contra de Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. (fojas 2406).
4.15. Copia de documento denominado “Resultados Financieros Consolidados, 1er trimestre 2006” de Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. (fojas 2406).
4.16. Copia de la Sentencia N° 45 de este Tribunal (fojas 2406).
4.17. Copia de documento denominado “Roadshow Telefónica Chile. June 2007” de Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. (fojas 2406).
4.18. Copia de documento denominado “Resultados Financieros Consolidados, 4° trimestre 2007” de Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. (fojas 2406).
4.19. Prospecto para la emisión de efectos de comercio de la Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A., de febrero de 2006 (fojas 2406).
4.20. Copia de documento denominado “Resultados Financieros Consolidados, 3er trimestre 2008” de Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. (fojas 2406).
5. Prueba documental rendida por la parte demandada:
5.1. Copia de sentencia del Excmo. Tribunal Constitucional de 22 de noviembre de 1993 (fojas 320).
5.2. Copia de “Segundo Informe de la Comisión de Transportes y Telecomunicaciones del Senado”, recaído en el Proyecto de Ley que incorporó el actual artículo 13 A en la Ley General de Telecomunicaciones (fojas 320).
5.3. Copia de solicitud del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones ante este Tribunal, que dio origen a la causa Rol N° 24608 (fojas 575).
5.4. Copia de escrito presentado por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones en la causa Rol N° 246-08 (fojas 575).
5.5. Copia de escrito presentado por Telefónica CTC en la causa Rol N° 246-08 (fojas 575).
5.6. Copia de presentación titulada “Barómetro Cisco de Banda Ancha Chile 2005-20010, resultados a diciembre de 2007”, elaborada por IDC Latin America (fojas 575).
5.7. Copia de documento titulado “Situación en Chile en Materia de Precios de la Banda Ancha”, elaborado por Jorge Quiroz y Alfredo Barriga (fojas 575).
5.8. Copia de los Decretos Supremos N° 75 y 76 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, publicados en el Diario Oficial el 16 de mayo de 2007 (fojas 671).
5.9. Copia de carta de 2 de febrero de 2007, enviada por Humberto Soto Velasco, Vicepresidente de Regulación y Mayorista de Telefónica CTC a don Pablo Bello Arellano, Subsecretario de Telecomunicaciones (fojas 671).
5.10. Copia de artículos de prensa publicados durante el año 2006 (fojas 671).
5.11. Copia de demandas presentadas ante la Comisión Federal de Competencia en México por Telefónica México en contra de Telmex (fojas 699)
5.12. Copia de publicación efectuada por la SUBTEL en el Diario Oficial de 14 de diciembre de 2004, que suspendió el concurso público para otorgar concesiones WiMax (fojas 795).
5.13. Copia de la Resolución Exenta N° 696 de la SU BTEL publicada en el Diario Oficial de 1 de julio de 2005, por la que se reanudó el concurso público para otorgar concesiones WiMax (fojas 795).
5.14. Copia de sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en los autos Rol N° 8140-04 (fojas 795).
5.15. Copia de escrito de 17 de agosto de 2006, presentado conjuntamente por el Consejo de Defensa del Estado, Telmex y Telefónica CTC, solicitando la suspensión de la vista del recurso de hecho Rol N° 4726-06 de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago (fojas 795).
5.16. Copia de reclamación de oposición a asignación, interpuesta por Telefónica CTC con fecha 29 de diciembre de 2005, en contra de la Resolución Exenta N° 1548 del Ministerio de Transportes y Tele comunicaciones, que asignó la concesión WiMax para el territorio nacional a favor de Telmex (fojas 795).
5.17. Copia de la Resolución Exenta N° 178 del Mini sterio de Transportes y Telecomunicaciones, que rechazó la reclamación interpuesta por Telefónica CTC con fecha 29 de diciembre de 2005 (fojas 795).
5.18. Copia de escrito presentado por Telefónica CTC ante el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones con fecha 15 de marzo de 2006, interponiendo recursos de casación en la forma y apelación en contra de la Resolución Exenta N° 178 de dicho Ministerio (fojas 795).
5.19. Copia de la Resolución Exenta N° 497 del Mini sterio de Transportes y Telecomunicaciones, que se pronuncia acerca de la presentación individualizada en el número precedente (fojas 795).
5.20. Copia de la Resolución Exenta N° 747 del Mini sterio de Transportes y Telecomunicaciones, que se pronuncia acerca de recurso de reposición interpuesto por Telefónica CTC (fojas 795).
5.21. Copia de Sentencia del Excmo. Tribunal Constitucional, de 6 de septiembre de 2007 (fojas 2575).
5.22. Copia de Sentencia del Excmo. Tribunal Constitucional, de 26 de marzo de 2007 (fojas 2575).
5.23. Copia de la Resolución N° 529 de la H. Comisi ón Resolutiva, de 9 de septiembre de 1998 (fojas 2575).
5.24. Copia de la página 144 del Tomo II del tratado sobre “Los Derechos Constitucionales”, de don Enrique Evans de la Cuadra (fojas 2575).
5.25. Copia de las páginas 47 a 49 y de la 59 a la 63 del libro “La Competencia” de don Juan Colombo Campbell (fojas 2575).
5.26. Copia de la página 173 del libro “Teoría del Gobierno” de don José Luís Cea Egaña (fojas 2575).
5.27. Copia de la página 31 del Tomo I del “Manual de Derecho Procesal” de don Mario Casarino Viterbo (fojas 2575).
5.28. Copia de la página 336 del libro “Derecho Político” de don Germán Bidart Campos (fojas 2575).
5.29. Copia de las páginas 396 a 398 del libro “Teoría del Estado” de don Francisco Porrúa Pérez (fojas 2575).
5.30. Copia de las páginas 112 a 122 del libro “El Derecho Administrativo” de don Rolando Pantoja Bauza (fojas 2575).
6. A fojas 1352, con fecha 20 de agosto de 2008, a solicitud de Telmex, Telefónica CTC exhibió copia de Reclamo de Legalidad interpuesto con fecha 1 de febrero de 2006 ante la Contraloría General de República en contra de Christian Nicolai Orellana, Subsecretario de Telecomunicaciones.
7. A fojas 1399, con fecha 26 de agosto de 2008, absolvió posiciones por la parte demandante don Francisco Sabioncello Corral, Gerente General de Telmex.
8. A fojas 1575, en respuesta al Oficio N° 467 envi ado por este Tribunal, la SUBTEL acompañó copias autorizadas del expediente administrativo de casación en la forma y en subsidio apelación, interpuesto el 15 de marzo de 2006 por Telefónica CTC en contra de la Resolución Exenta N° 178, de 2006.
Esta información fue complementada por Telefónica CTC a fojas 1971.
9. A fojas 2068, en respuesta al Oficio N° 466 envi ado por este Tribunal, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago acompañó copias autorizadas del recurso de hecho N° 4726-06, caratulado “Compañía de Teleco municaciones de Chile S.A. contra Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones”.
10. A fojas 2409, con fecha 8 de enero de 2009, Telefónica CTC presentó observaciones a la prueba rendida en autos.
11. A fojas 2073, con fecha 25 de noviembre de 2008, el Tribunal ordenó traer los autos en relación. En la audiencia del día 15 de enero de 2009, se llevó a cabo la vista de la causa, alegando los apoderados de las partes.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
EN CUANTO A LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN ALEGADA POR TELMEX:
Primero: Que Telefónica CTC, al contestar la demanda de autos, interpuso excepción de prescripción respecto de todas aquellas acciones, recursos o hechos que hubiesen sido entablados, ejercidos o ejecutados por ella, con anterioridad a dos años contados hacia atrás desde la interposición de la demanda de marras, presentada el 11 de marzo de 2008 o, en su defecto, desde la fecha de su notificación, efectuada el 20 de marzo del mismo año;
Segundo: Que, como consideración preliminar, es preciso hacer presente que, tal como lo ha señalado con anterioridad este Tribunal, y según lo dispuesto en el artículo 2518 del Código Civil, en relación con el artículo 2503 del mismo cuerpo legal, el plazo de prescripción se interrumpe con la notificación válida de la demanda, que en la especie, tuvo lugar el día 20 de marzo de 2008;
Tercero: Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20, inciso 3º del Decreto Ley N° 211, las acciones por infracción a la libre competencia prescriben en el plazo de dos años, contado desde la ejecución de la conducta en que éstas se fundan. En consecuencia, este Tribunal debe analizar cuándo se deben entender los hechos imputados en autos como “ejecutados”, pues el término o fin de dicha “ejecución” señala el momento en que debe iniciarse el cómputo del plazo de prescripción;
Cuarto: Que en la presente causa, Telmex imputa a Telefónica CTC el haber cometido actos de competencia desleal en su contra, con el objeto de mantener o incrementar su posición dominante e impedir, o al menos postergar, el ingreso de una tecnología que compite directamente con el servicio público telefónico que ésta presta. Según Telmex, dichos actos de competencia desleal estarían constituidos por el abuso sistemático de procedimientos administrativos y judiciales por parte de Telefónica CTC, con el fin de dejar sin efecto la adjudicación que obtuvo Telmex de una concesión nacional de servicio público telefónico local inalámbrico en la Banda 3.400-3.600 MHz para la operación de WiMax;
Quinto: Que, a juicio de este Tribunal, sólo puede entenderse que la interposición de una determinada acción o recurso judicial se ha “ejecutado”, cuando la tramitación de dicha acción o recurso ha llegado a su fin, ya sea por la dictación de una sentencia de término o porque el actor se desistió de ella. Lo anterior, debido a que mientras siga dicha acción o recurso en tramitación, se manifiesta la intención del actor de seguir ejecutándola;
Sexto: Que, por lo anterior, en la especie solamente podrían entenderse prescritas las acciones por atentados a la libre competencia que se deriven de la interposición de aquellas demandas o recursos a las que se haya puesto término, por cualquier causa, con anterioridad al 20 de marzo de 2006;
Séptimo: Que, analizados los antecedentes que obran en autos, resulta que a ninguna de las acciones interpuestas por Telefónica CTC se le puso término -en los términos señalados en la consideración Quinta precedente-, antes del 20 de marzo de 2006, por lo que las acciones de libre competencia que de ellas pudieran derivar, al momento de notificarse la demanda de autos, no se encontraban prescritas.
En este sentido, a juicio de este Tribunal, si bien el recurso de reclamación de oposición interpuesto por Telefónica CTC en contra de la Resolución Exenta N°1.548 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, fue fallado por el Ministro del ramo mediante la Resolución Exenta N°178, de 2 de marzo de 2006, no puede sostenerse que dicha acción se haya “ejecutado” en esa fecha, dado que en contra de dicha Resolución Exenta, Telefónica CTC presentó un recurso de casación en la forma y en subsidio apelación, siendo este último recurso fallado recién el 3 de noviembre de 2006, según consta a fojas 1572;
Por otra parte, la demanda de nulidad de derecho público presentada por Telefónica CTC el 27 de diciembre de 2005, sólo se puede entender como “ejecutada”, a partir del 25 de enero de 2007, fecha en que el tribunal que conocía de la causa aceptó el desistimiento presentado conjuntamente por el Consejo de Defensa del Estado y Telefónica CTC;
Octavo: Que, en consecuencia, la excepción de prescripción planteada por Telefónica CTC al contestar la demanda de autos será rechazada;
EN CUANTO AL FONDO:
Noveno: Que en estos autos, Telmex imputa a Telefónica CTC el haber cometido actos de competencia desleal en su contra, que estarían constituidos por el abuso sistemático de procedimientos administrativos y judiciales por parte de ella, con el fin de dejar sin efecto la adjudicación señalada en la consideración Cuarta precedente. Lo anterior, en opinión de Telmex, con el objeto de mantener o incrementar su posición dominante e impedir, o al menos postergar, el ingreso de una tecnología que compite directamente con el servicio público telefónico que ésta presta;
Décimo: Que para resolver la presente causa, es necesario determinar si las acciones y recursos judiciales interpuestos por Telefónica CTC estarían amparadas por sus derechos de petición y acción, o si constituyen, en cambio, conductas que atentan contra la libre competencia;
Undécimo: Que, tal como lo resolvió este Tribunal en su Sentencia N° 47, de 5 de diciembre de 2006, para determinar si la interposición de diversas acciones o recursos configuran un atentado a la libre competencia, es preciso dilucidar, entre otras cosas, si las mismas tuvieron por finalidad inequívoca impedir, restringir o entorpecer la entrada de competidores al mercado, y si dichas acciones no tenían una utilidad distinta a la de impedir la entrada de competidores al mercado;
Duodécimo: Que es preciso hacer presente que Telefónica CTC sólo interpuso 2 acciones con el fin de dejar sin efecto la adjudicación por parte de Telmex, de la concesión de servicio público telefónico local inalámbrico antes señalada, a saber: (i) el recurso de reclamación de oposición interpuesto en contra de la Resolución Exenta N° 1.548 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que concedió a Telmex dicha concesión en atención al derecho preferente de que habría gozado; y (ii) la demanda de nulidad de derecho público interpuesta el 27 de diciembre de 2005, con el objeto que se declarase la nulidad del Oficio Ordinario N° 30.243 y la Resoluc ión Exenta N° 696, ambos de la SUBTEL, que concedieron a Telmex el referido derecho preferente para adjudicarse la concesión.
Lo anterior, debido a que tanto el recurso de casación en la forma con apelación en subsidio, como todos y cada uno de los distintos recursos de reposición, apelación y hecho interpuestos por Telefónica CTC, fueron recursos presentados dentro del proceso de reclamación de oposición intentado por Telefónica CTC, con el objeto de dejar sin efecto la referida Resolución Exenta N° 1.548 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones;
Decimotercero: Que de los antecedentes allegados al proceso, no puede deducirse que las acciones intentadas por Telefónica CTC hayan tenido por inequívoca finalidad impedir, restringir o entorpecer la entrada de Telmex al mercado.
Por el contrario, a juicio de este Tribunal, obran en autos antecedentes suficientes que acreditan que Telefónica CTC tenía un legítimo interés en adjudicarse la concesión nacional de servicio público telefónico local inalámbrico necesaria para la operación de WiMax, y que Telefónica CTC tenía argumentos al menos atendibles para justificar la procedencia de las acciones y recursos que presentó;
Decimocuarto: Que, en efecto, según se desprende de los antecedentes que obran en autos, Telefónica CTC tenía un legítimo y real interés en adjudicarse la concesión nacional necesaria para operar WiMax. En este sentido, resulta especialmente relevante la declaración de don Francisco Sabioncello Corral, gerente general de Telmex, que citado a absolver posiciones a fojas 1399 señaló: “yo diría que Telefónica sí tenía interés en participar del concurso, para la adjudicación de esas licencias”, para más adelante, al ser preguntado sobre si la tecnología WiMax permite prestar servicios de telefonía local en forma inalámbrica y si ello permite prescindir de los cables de cobre, responder: “si”.
Por lo demás, la propia Telmex reconoció en su demanda que la tecnología WiMax permite prestar el servicio de telefonía local y que una de sus ventajas es su despliegue más rápido que una tecnología de redes como la de par de cobre o fibra óptica;
Decimoquinto: Que, por otro lado, el mismo hecho que Telefónica CTC haya participado en el proceso de adjudicación de la concesión de servicio público telefónico local inalámbrico en la banda 3.400 – 3.600 MHz, junto con Telmex, demuestra su intención de adjudicársela. En este sentido, resulta interesante destacar el hecho que actualmente Telefónica CTC cuenta con las concesiones necesarias para prestar servicios WiMax en la XI y XII regiones, las que se encuentran vigentes y son operadas por ella para prestar precisamente un servicio público de telefonía local. De lo anterior dan cuenta los Decretos Supremos N° 75 y 76 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, acompañados a fojas 671;
Decimosexto: Que, a juicio de este Tribunal, y como ya se adelantó, las diversas acciones y recursos que presentó Telefónica CTC ante distintas reparticiones públicas y tribunales de la República, tenían, al menos, argumentos medianamente atendibles que justifican su interposición;
Decimoséptimo: Que, en efecto, tal como consta a fojas 1582 y siguientes, Telefónica CTC fundó la interposición de su recurso de reclamación de oposición a la Resolución Exenta Nº 1.548 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que asignó a Telmex la concesión de servicio público telefónico inalámbrico para el territorio nacional, en el hecho de que tal adjudicación se confirió en atención a que Telmex habría gozado de un derecho preferente para tales efectos, argumentando que de conformidad a la ley, dicha empresa no detentaba derecho preferente alguno en ese concurso público.
Según Telefónica CTC, el citado derecho preferente se encontraba viciado desde su origen, dado que el Oficio Ordinario Nº 30.243 de 14 de enero de 2000, de la SUBTEL, que lo concedió, no contenía análisis alguno acerca de si la solicitud de Telmex –en esa época Chilesat S.A.- cumplía o no con los requisitos que la LGT exige al efecto. Así, en opinión de Telefónica CTC, el referido Oficio Ordinario carecía por completo de motivación, elemento que a su juicio sería de la esencia de dicho acto administrativo;
Decimoctavo: Que, de lo anterior, resulta claro que si bien los argumentos jurídicos esgrimidos por Telefónica CTC para fundar su recurso de reclamación de oposición pueden resultar discutibles –a tal punto que el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones lo rechazó mediante la Resolución Exenta Nº 178 de 2 de marzo de 2006-, lo cierto es que Telefónica CTC fundó su recurso en un hecho cierto, a saber, que la SUBTEL reconoció a Telmex un derecho preferente para adjudicarse la concesión de servicio público telefónico inalámbrico que la habilitó para operar la tecnología WiMax a nivel nacional. A juicio de estos sentenciadores, este sólo hecho acredita que Telefónica CTC no tuvo por finalidad inequívoca y única impedir, restringir o entorpecer la entrada de Telmex al mercado y ello se ve reforzado fuertemente por el hecho que la referida preferencia no le fue otorgada a Telmex originalmente por la SUBTEL, por lo que dicha empresa debió interponer un recurso de protección contra dicho ente para obtener tal preferencia, lo que demuestra que tal preferencia no era evidente e indiscutible y Telefónica CTC habría tenido motivo plausible para litigar;
Decimonoveno: Que lo mismo se puede decir con relación al recurso de casación en la forma que Telefónica CTC presentó en contra de la Resolución Exenta Nº 178 del Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, que rechazó el recurso de reclamación de oposición indicado precedentemente, y de los distintos recursos presentados con el objeto que dicha casación en la forma fuera acogida. Lo anterior, por cuanto si bien jurídicamente no es clara la procedencia de dicho recurso en contra de una Resolución Exenta del Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, lo cierto es que a estos autos Telefónica CTC acompañó variados y extensos antecedentes que al menos permiten discutir su procedencia (fojas 155 bis, 180, 2445, 2505, 2543 y 2548 a 2574). Lo anterior, a juicio de este Tribunal, también acreditaría que Telefónica CTC no tuvo por finalidad inequívoca impedir, restringir o entorpecer la entrada de Telmex al mercado;
Vigésimo: Que, finalmente, tampoco resulta atendible sostener que Telefónica CTC haya tenido, con la interposición de su demanda de nulidad de derecho público, como inequívoca finalidad el impedir, restringir o entorpecer la entrada de Telmex al mercado, por cuanto dicha acción tenía por objeto que se declarara la nulidad de los actos administrativos que otorgaron a Telmex un derecho preferente para adjudicarse la concesión necesaria para operar WiMax a nivel nacional y, como ya se señaló, las razones por las cuales se otorgó tal derecho eran al menos jurídicamente discutibles;
Vigésimo primero: Que atendido lo expuesto, y dado que no se ha acreditado en autos que Telefónica CTC haya ejercido las acciones y recursos administrativos y judiciales individualizados precedentemente con la finalidad inequívoca de impedir, restringir o entorpecer la libre competencia, la demanda debe ser necesariamente rechazada;
Vigésimo segundo: Que se condenará en costas a la demandante por haber sido totalmente vencida.
Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos 1º, 2º, 3º y 26º del Decreto Ley Nº 211, SE RESUELVE:
I.- EN CUANTO A LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN ALEGADA POR TELEFÓNICA CTC:
RECHAZAR la excepción de prescripción interpuesta por Telefónica CTC al contestar la demanda de autos;
II.- EN CUANTO AL FONDO:
RECHAZAR la demanda de fojas 7 interpuesta por Telmex Servicios Empresariales S.A. en contra de Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A., con costas.
Notifíquese y archívese en su oportunidad.
Rol C Nº 155-08
Pronunciada por los Ministros señores Eduardo Jara Miranda, Presidente, Sra. Andrea Butelmann Peisajoff, Sr. Tomás Menchaca Olivares y Sra. María de la Luz Domper Rodríguez. Autorizada por el Secretario Abogado Sr. Javier Velozo Alcaide.
Santiago, trece de octubre de dos mil nueve.
Vistos y teniendo presente:
I.-De la inadmisibilidad de la reclamación.
Primero: Que Telefónica Chile solicitó se declarara inadmisible el recurso de reclamación deducido por Telmex Servicios Empresariales S.A., en razón de haberse deducido en forma extemporánea.
Segundo: Que, según explica la demandada la sentencia objeto del recurso se dictó y notificó el 30 de enero de 2009, de modo que la parte agraviada tenía a contar de ésa fecha el plazo de diez días hábiles para reclamar de conformidad con lo dispuesto por el artículo 27 del Decreto Ley Nº211, término que no se suspendería durante el feriado judicial. Así, el plazo para impugnar la decisión venció el 11 de febrero del año en curso, no obstante lo cual la reclamación se interpuso recién el 12 de marzo último.
Tercero: Que, en efecto, explica la articulista, tratándose de un plazo de días hábiles debe entenderse que se suspende durante los feriados, que son aquellos que la ley determina como tales. En este sentido el artículo 313 del Código Orgánico de Tribunales establece el denominado “feriado judicial”, pero atendido lo que dispone el artículo 318 del mismo cuerpo legal, este feriado n o es aplicable al Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Cuarto: Que, de otra parte ha de tenerse en consideración la actuación de ese tribunal en el sentido de comunicar al público que durante el mes de febrero, y hasta el 2 de marzo del año en curso, el órgano suspendía sus funciones, y que durante esas fechas no se computarían los plazos que se encontraren corriendo. Tal acuerdo no pudo producir el efecto de suspender los plazos legales que habían empezado a correr, por carecer el tribunal de facultades para disponer tal cosa.
Quinto: Que para rechazar esta cuestión previa basta considerar que el artículo 29 del referido Decreto Ley Nº211 se remite expresamente al artículo 66 del Código de Procedimiento Civil, y por ende es aplicable a ese tribunal lo dispuesto por el artículo 313 del Código Orgánico de Tribunales. Por ello durante el feriado judicial deben entenderse suspendidos los plazos legales que habían comenzado a correr. En consecuencia, forzoso es concluir que la reclamación fue deducida oportunamente, por lo que debe rechazarse esta petición de inadmisibilidad.
II.-De la reclamación deducida por Telmex.
Sexto: Que en “Telmex Servicios Empresariales S.A. contra Cía. De Telecomunicaciones de Chile S.A.”, la parte demandante –Telmex- dedujo reclamación en contra de la sentencia Nº83/2009, de treinta de enero de dos mil nueve, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que rechazó con costas la demanda interpuesta en contra de la Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. Telefónica CTC-, por la que se atribuyó a ésta supuestos actos de competencia desleal consistentes en el eventual abuso sistemático de procedimientos administrativos y recursos judiciales con el fin de dejar sin efecto la adjudicación que obtuvo Telmex de una concesión nacional de servicio público telefónico local inalámbrico para la operación de la tecnología WiMax.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia desestimó el libelo porque de los antecedentes allegados al proceso no pudo establecerse que las acciones intentadas por Telefónica CTC hayan tenido por inequívoca finalidad impedir, restringir o entorpecer la entrada de Telmex al mercado; por el contrario, se estimó que Telefónica CTC tenía legítimo interés en adjudicarse la concesión nacional necesaria para la operación de WiMax, y que sostuvo argumentos al menos atendibles para justificar la procedencia de las acciones y recursos que presentó, los que en todo caso no tuvieron la virtud de suspender la referida concesión.
Séptimo: Que en primer lugar la reclamante sostiene que el fallo hizo un examen parcial de las actuaciones abusivas que fueran denunciadas, omitiendo ocuparse de algunas como es el reclamo deducido ante la Contraloría General de la República en el que Telefónica no señaló información relevante como lo era la existencia de un litigio pendiente sobre la misma materia (licitud del artículo 35 de las bases del concurso Wimax), esto es, una demandada de nulidad de derecho público. Además no se razonó respecto de todos los incidentes promovidos, de la apelación deducida en contra de la resolución administrativa que rechazó por improcedente la casación en la forma intentada por Telefónica. Agrega el recurrente que el tribunal tampoco analizó el contexto en que se verificaron las actuaciones cuestionadas ni la circunstancia que el derecho a la acción se encontraba debidamente resguardado por la apelación contemplada en el artículo 13 A de la Ley General de Telecomunicaciones.
Octavo: Que el recurrente hizo presente que todo el despliegue de acciones, recursos, reclamos administrativos e incidentes no tenían el propósito de obtener el derecho reclamado, porque constituían un plan para postergar injustificadamente la entrada de Telmex al mercado, a resultas de lo cual se causó una demora de un año con el consecuente incremento de la participación de la demandada.
Noveno: Que señala, además, que el tribunal tampoco consideró una serie de antecedentes probatorios, entre estos:
a) lo manifestado por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones en los diversos informes dirigidos a la Corte de Apelaciones, en el sentido que los derechos de Telefónica se encontraban suficientemente resguardados por lo que no se justificaba la interposición de un recurso no autorizado por la legislación sectorial (Ord. 37483, de 2006, a propósito de la casación en la forma deducida por ésa parte en contra de la resolución que rechazó una oposición en sede administrativa).
b) lo expresado por la Procuradora Fiscal en el juicio sobre nulidad de derecho público: “… tras la fachada de todo este proceso causado por Telefónica CTC, lo que se requiere en verdad es impedir que Telmex -su competencia- pueda operar la concesión que le fuere legalmente asignada.”
c) lo indicado por el Consejo de Defensa del Estado en el recurso de hecho deducido en contra de la resolución del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones que declaró inadmisible la apelación interpuesta en contra de la resolución que declaró improcedente el recurso de casación en la forma por el cual se pretendía impugnar la decisión que rechazaba la oposición planteada en sede administrativa. Durante la tramitación del recurso de hecho, Telefónica promovió un incidente a fin de impedir que el Consejo de Defensa del Estado representara al Ministerio referido. Ante dicho artículo el Consejo alegó: “Sin perjuicio de señalar que la Compañía de Telecomunicaciones de Chile busca por todos los medios retrasar la resolución de VS. Iltma. sobre el asunto de fondo” (Rol N°4726-06, escrito de 11 de julio de 2006). Hace presente la reclamante que en este mismo recurso Telefónica pidió la acumulación a la apelación deducida conforme lo dispuesto en el artículo 13 A de la Ley General de Telecomunicaciones, lo que era improcedente por tener tramitaciones distintas.
Décimo: Que, continúa la reclamante, el fallo tampoco consideró que todas las acciones y recursos deducidos de contrario fueron rechazados o declarados improcedentes, o que dicha parte se desistió de ellos. Además, la sentencia omitió ponderar que Telefónica omitió deliberada y reiteradamente proporcionar a los tribunales antecedentes relevantes para la adecuada resolución de los asuntos en litigio, tales como que el derecho preferente de Telmex había sido reconocido mediante sentencia firme y ejecutoriada con fecha 14 de junio de 2005 por la Corte de Apelaciones de Santiago, siendo incorporado en las bases del concurso Wimax en cumplimiento de dicha sentencia, demostrándose así mala fe al litigar a estos respectos.
Undécimo: Que también se echa de menos un pronunciamiento acerca de la evidente contradicción en que incurrió Telefónica al recurrir simultáneamente a los tribunales de justicia y a la Contraloría General de la República pidiendo la invalidación del artículo 35 de las bases del concurso Wimax, como antes se dijo, sin considerar que la ley orgánica del órgano contralor impide pronunciarse sobre un asunto litigioso o ya sometido al conocimiento de los tribunales de justicia.
Duodécimo: Que, en segundo lugar, la reclamante alega que la sentencia no consideró que el abuso denunciado consistió en la pluralidad de las actuaciones procesales distintas pero relacionadas dentro de uno o distintos procesos administrativos o judiciales, cuya única finalidad era postergar o dilatar la entrada al mercado de Telmex, objetivo que logró durante un año. Hace presente que lo alegado por la demanda consistió en esta demora, y no como sostiene el fallo el impedimento de entrar al mercado, distinción de suyo importante atendida la distinta “aptitud causal” de dichas acciones.
Decimotercero: Que, además aduce que el fallo no pudo atender al “legítimo interés” de Telefónica de adjudicarse la concesión para decidir acerca del carácter abusivo del proceder procesal de ésta, porque la conducta cuestionada tiene lugar después de verificada la adjudicación, por lo que es evidente que el interés aludido carecía de relevancia.
Decimocuarto: Que de otra parte, y siempre en el análisis de los argumentos por los cuales se desestimó su pretensión, la reclamante arguye que la sentencia calificó el mérito de las actuaciones reprochadas contradiciendo su propia jurisprudencia. En efecto, en el fallo n°47/06 se indicó “…en el marco de esas acciones, respecto de cuyo mérito individual no corresponde pronunciarse a este tribunal…”.
No obstante lo anterior en el presente caso calificó los argumentos de fondo expuestos por Telefónica para justificar su actividad procesal, y apreció su mérito para concluir que esas alegaciones le parecían “al menos atendibles para justificar la procedencia de las acciones y recursos que presentó”.
Decimoquinto: Que, además, tal calificación es equivocada, porque como antes se dijera los derechos de Telefónica se encontraban suficientemente resguardados por el recurso que contempla el artículo 13 A de la Ley General de Telecomunicaciones, de lo que resulta que lo obrado es injustificado.
De otra parte, sus alegaciones tampoco resultan atendibles como quiera que el fondo de ellas se circunscribía reiteradamente al “derecho preferente” que las bases reconocieron a Telmex, materia zanjada a esas alturas ya que había sido reconocido por sentencia firme y ejecutoriada de la Corte de Apelaciones de Santiago recaída en un proceso en el que la demandada fue parte, derecho que por lo demás reconoció al aceptar las bases.
Por último, sostiene, no puede considerarse atendible o justificada la actuación de la demandada si como consta del proceso se desistió de la demanda de nulidad de derecho público. Menos puede entenderse que haya deducido un recurso improcedente ante el órgano contralor un mes después de haber interpuesto aquélla demanda en sede jurisdiccional, desconociendo -como se ha dicho- la prohibición expresa contenida en la ley orgánica del ente público.
Decimosexto: Que, reitera la reclamante, al contrario de lo sostenido en el fallo que las justifica, todas las acciones, recursos e incidentes formulados durante un año fueron rechazados o bien desistidos, lo que en su concepto demuestra inequívocamente que sólo perseguía retardar el otorgamiento de las concesiones adjudicadas y la entrada de nuevos competidores, aprovechando ese tiempo para fortalecer sus estrategias comerciales e incrementar su posición de dominio.
Decimoséptimo: Que, por último, se sostiene que el fallo omitió aplicar criterios doctrinales y jurisprudenciales para calificar la tantas veces referida actividad procesal, cuales son el de utilidad, esto es que no se advierta utilidad alguna para la empresa con posición de mercado distinta a la de impedir o postergar la entrada al mercado de un opositor para el caso de resultar vencedora al ejercer las acciones o recursos. Lo mismo ocurrió con el de falta de fundamento, por el cual se analiza el resultado objetivo de las acciones, recursos o incidentes, el que en la especie es manifiesto porque fueron desestimados, declarados improcedentes o desistidos. Se omitió observar el de multiplicidad de recursos, conforme al cual todas las actuaciones deben perseguir aparentemente un mismo resultado final. Finalmente destacó no haberse aplicado el de incompatibilidad de las vías elegidas, por el cual se analiza si las acciones o recursos utilizad os son compatibles entre sí.
Decimoctavo: Que, según sostiene la reclamante, de haberse aplicado los criterios antes reseñados se habría concluido que la actuación reprochada a la demandada es abusiva y, por ende, contraria a la libre competencia al constituir un ilícito de antimonopolio, porque sin justificación se desarrolló la referida actividad procesal con el fin de mantener, incrementar o alcanzar una posición dominante.
Decimonoveno: Que, la reclamante alega en tercer lugar que la sentencia omitió toda referencia o ponderación a la prueba relativa a la posición de mercado de la demandada, en circunstancias que era una aspecto relevante desde que todas las conductas cuestionadas debían ser apreciadas a la luz de esta por así exigirlo el tipo infraccional contenido en el artículo 3, letra c), del Decreto Ley N°211 que sanciona las prácticas predatorias o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante, y que constituían el fundamento de la demanda.
Vigésimo: Que, por último, alega que el fallo impone el pago de las costas a su parte por resultar totalmente vencida lo que también constituye un error porque se rechazó la excepción de prescripción opuesta por la demandada. Por lo demás, su parte tuvo fundamento plausible para litigar habida consideración que todos los recursos, acciones e incidentes -como antes se dijo- fueron rechazados o declarados inadmisible, o bien fueron desistidos por la demandada.
Vigésimo primero: Que para resolver la reclamación, útil resulta consignar los hechos que se han establecido en la sentencia:
a) Telefónica CTC interpuso dos acciones con el fin de dejar sin efecto la adjudicación de la concesión de servicio público telefónico local inalámbrico (…), a saber: i) el recurso de reclamación de oposición interpuesto en contra la Resolución Exenta Nº1548 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones que concedió a Telmex dicha concesión en atención al derecho preferente de que habría gozado; y, ii) la demanda de nulidad de derecho público interpuesta el 27 de diciembre de 2005 con el objeto que se declarase la nulidad del Oficio Ordinario Nº30.243 y la Resolución Exenta Nº696, ambos de la SUBTEL, que concedieron a Telmex el referido derecho preferente para adjudicarse la concesión;
b) tanto el recurso de casación en la forma con apelación en subsidio, como todos y cada uno de los distintos recursos de reposición, apelación y de hecho interpuestos por Telefónica CTC, fueron recursos presentados dentro del proceso de reclamación de oposición intentado por Telefónica CTC, con el objeto de dejar sin efecto la referida Resolución Exenta Nº1.548 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.
Vigésimo segundo: Que no obstante que no pueden sostenerse dudas en cuanto al desarrollo de la actividad denunciada, como ya lo ha concluido la sentencia reclamada no es posible entender que los hechos importen la infracción de competencia desleal prevista en el apartado c) del artículo 3 del Decreto Ley Nº 211, en la especie, y mediante el ejercicio abusivo de acciones judiciales, “creación de barreras artificiales” para impedir la entrada de la denunciante al mercado y mantener una posición dominante; motivo por el que se desestimará la reclamación de autos conforme se pasa a explicar.
Vigésimo tercero: Que a estos efectos es conveniente señala r que tanto la jurisprudencia como la doctrina entienden como exigencias típicas de este ilícito que sean ejecutados actos de competencia desleal que tengan por objeto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante. Además, que se ha aceptado que en el elemento “competencia desleal” tiene cabida el ejercicio abusivo de acciones judiciales, lo que se explica porque esta infracción dice relación con la falta de buena fe que debe exigirse a los agentes económicos.
La sentencia reclamada en su motivo décimo tercero concluyó que Telefónica CTC “tenía un legítimo interés en adjudicarse la concesión nacional” y “argumentos al menos atendibles para justificar la procedencia de las acciones y recursos que presentó”; esto es, dicho de otra manera, no aceptó la imputación de ejercicio abusivo del referido derecho de acción para mantener la posición dominante de la demandada.
Vigésimo cuarto: Que el último motivo de la reclamación de nulidad se hizo consistir en la falta de análisis de la situación de mercado de la demandada Telefónica CTC en que habría incurrido el Tribunal de la Libre Competencia. Atendido que la posición dominante en el mercado de uno de los actores es una exigencia típica primaria, es conveniente hacerse cargo desde ya de esta alegación. Si bien es cierto que de la simple lectura de los motivos noveno y siguientes queda de manifiesto que esta cuestión no fue tratada no lo es menos que no era necesario hacerlo, porque toda vez que no puede dudarse que la demandada ya estaba en el mercado de las telecomunicaciones en situación de privilegio, la resolución de la acción de autos sólo pende de la valoración de la actividad procesal denunciada, esto es de la interrogante acerca del uso legítimo del derecho de acción.
Vigésimo quinto: Que, entonces, atendido el inequívoco carácter de concepto jurídico indeterminado de abuso del proceso -el que ni siquiera está recogido en el derecho positivo y que se ha entendido comprendido en el ilícito en estudio-, sus extremos habrán de establecerse con criterios aceptados por éste tribunal. Se trata de la formación de un proceso jurisdiccional infundado, en el que la carencia de razón es manifiesta -esto es fácilmente predicable-, cuya existencia sólo puede explicarse porque constituye un medio a los efectos de generar algún tipo de ventaja indebida. Se ejerce el derecho de acción pero no se tiene la finalidad de obtener su contenido pretensional expreso, sino únicamente alguna posición de otra manera inalcanzable.
Tal es el concepto aplicado por la sentencia reclamada, la que concluyó que las actuaciones largamente reseñadas no importaban abuso del derecho de acción, lo que es compartido por esta Corte. La postulación de Telefónica CTC en el proceso de adjudicación de la concesión de servicio público telefónico inalámbrico, puesta de manifiesto en el fundamento 13º del fallo que se revisa, claramente expresa el interés de esta empresa en participar en el mercado e importa un motivo que impide sostener que las actuaciones procesales posteriores no estuvieron impulsadas por la misma intención. Por otra parte, a estos efectos también es muy significativo tener en consideración que el derecho preferente hecho valer por la reclamante Telmex – que consiste en que ante la igualdad de condiciones de dos oferentes la concesión ha de adjudicarse al titular de tal derecho- no fue aceptado por la Sub Secretaría de Telecomunicaciones sino por la Corte de Apelaciones de Santiago que conoció de un recurso de protección. Esta circunstancia pone de manifiesto que en el proceso de concesión hubo cuestiones jurídicas especialmente trascendentes, que observadas en conjunto justifican el obrar de la denunciada.
Finalmente, ha de tenerse en cuenta que por tratarse de un concepto jurídico indeterminado que debe ser completado por el tribunal y que además ha de ser relacionado con actuaciones que constituyen el ejercicio del derecho de acción, no puede menos que esperarse que de manera particularmente rigorosa quede de manifiesto que la verdadera intención de las acciones que siguieron al proceso de concesión no era ya el acceso al mercado sino, únicamente, retardar de modo injusto la entrada de Telmex. El tribunal, para resolver, debe calificar las intenciones reales de un obrar formalmente lícito -en la especie un obrar complejo durante un lapso de tiempo- que podría ser causante de daño, convicción que ante los antecedentes de autos no es posible adquirir en razón de la insuficiencia de estos, y de la posibilidad de encontrarse distintas justificaciones a los hechos denunciados.
Las de autos no son, entonces, actuaciones obstructivas del ejercicio de la concesión ya otorgada, sino del empleo de diversas posibilidades procesales que el ordenamiento otorga.
Vigésimo sexto: Que los fundamentos de la reclamación, en atención a lo que se viene razonando, son incapaces de alterar lo concluido. Se los hizo consistir en cuestiones de detalles tales como la incompleta explicación de los hechos relacionados con las acciones intentadas, la duplicidad e improcedencia de las mismas y de algunos recursos, y la reiteración de argumentos. Este conjunto de actuaciones, en el que destaca la interposición de un recurso de casación en el fondo en contra de la resolución administrativa que otorgó la concesión, no es demostrativo de lo afirmado en la demanda, porque mas allá de lo discutible de algunas de esas actuaciones no es posible sostener en este fallo una justificación aceptable en cuanto a que sólo se tuvo el propósito de retardar la entrada de Telmex para preservar una posición dominante a resultas de un servicio similar.
Vigésimo séptimo: Que al sancionarse en costas a la recurrente en circunstancias que su demanda fue íntegramente desechada no importa ilegalidad alguna.
Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto por los artículos 3, 26 y 27 del Decreto ley N°211, se declara:
I.-Se rechaza la petición de inadmisibilidad de lo principal de fojas 2735.
II.- Se rechaza la reclamación deducida a fojas 2691 contra de la sentencia del Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de treinta de enero de dos mil nueve, que está escrita a fojas 2666.
Regístrese y devuélvanse con sus agregados.
Redacción del Ministro señor Brito.
N°1966-09.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Adalis Oyarzún Miranda, Sr. Héctor Carreño Seaman, Sra. Sonia Araneda Briones, Sr. Haroldo Brito Cruz y el Abogado
Integrante Sr. Arnaldo Gorziglia Balbi. No firma el Ministro Sr. Carreño y Abogado Integrante Sr. Gorziglia, no obstante haber estado en la vista y acuerdo de la causa, por estar con feriado legal el primero y ausente el segundo. Santiago, 13 de octubre de 2009.
Autoriza la Secretaria Subrogante Sra. Carola Herrera Brümmer.
En Santiago, a trece de octubre de dos mil nueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
