SENTENCIA Nº 96/2010.
Santiago, veintiuno de enero de dos mil diez.
VISTOS:
1.- DEMANDA DE TERQUIM S.A.
Con fecha 1 de agosto de 2007, mediante presentación rolante a fojas 174, TERQUIM S.A. (en adelante la “TERQUIM”) interpuso demanda en contra de San Antonio Terminal Internacional S.A. (en adelante “STI”) y la Empresa Portuaria San Antonio (en adelante “EPSA”), por supuestas conductas contrarias a la libre competencia en perjuicio de los agentes económicos y usuarios de parte de las instalaciones del frente de atraque del Molo Sur del Puerto de San Antonio, fundando su acción en los antecedentes de hecho, económicos y de derecho, que a continuación se indican:
1.1. Señala TERQUIM que EPSA, en el año 1999, en cumplimiento del mandato legal tendiente a privatizar los frentes de atraque y tras un proceso de licitación, entregó en concesión por 20 años, la administración y explotación de los 3 sitios de atraque públicos del Molo Sur del Puerto de San Antonio, con sus respectivas áreas de respaldo, a STI, empresa de capitales privados, cuyos accionistas son tres, a saber, SSA Marine, International Finance Corporation y Sudamericana Agencias Aéreas y Marítimas S.A., ésta última con participación mayoritaria.
Agrega la demandante que en el mismo contrato de concesión celebrado entre EPSA y STI, se deja constancia que en el área concesionada denominada Molo Sur existen otras concesiones, cuyas actividades deben respetarse y en caso alguno entorpecerse. Según señala, estas otras concesiones son específicamente dos terminales para almacenaje de líquidos a granel, con especialidad en químicos, actividades que se vienen desarrollando desde hace mas de 20 años a través de diversas concesiones que le han sido otorgadas y adjudicadas.
1.2. Con respecto a las características del denominado Molo Sur, apunta que el mismo está compuesto por tres sitios de atraque y un área de respaldo, en la que existen los dos terminales con estanques para líquidos con especialidad en químicos. Precisa asimismo que en dos de los tres sitios de atraque del Molo Sur, existe infraestructura e inversiones en ductos, cañerías y sistemas de conexión con los buques, lo que permite la carga y descarga de químicos y líquidos a los terminales antes mencionados.
Según explica, los usuarios de estos dos terminales con estanques para químicos líquidos no tienen ninguna otra alternativa en el Puerto de San Antonio para acceder a los mismos, sino a través del Molo Sur actualmente otorgado en concesión a STI, situación que, en su opinión, le da a este concesionario una posición absolutamente dominante, ya que sería el único prestador del servicio.
Lo anterior, tal como explica, se vería agravado por el hecho que estos terminales de líquidos poseerían una gran importancia estratégica, pues forman parte de la cadena de abastecimiento de líquidos de importantes empresas del país, tanto del sector químico, petroquímico, petrolero, alimenticio, y otras similares, las que no pueden verse expuestas a incertidumbres ni demoras en el flujo de sus líquidos, ya que de otra forma se ven afectados sus procesos industriales.
1.3. Pues bien, según explica TERQUIM, STI dictó, con la aprobación de EPSA, un documento denominado “Manual de los Servicios del Concesionario STI” (en adelante el “Manual de Servicios”), el que en su Titulo V sobre “Normas de Uso del Frente de Atraque”, establece para las naves porta contenedores una preferencia única y excluyente en el atraque de los tres sitios que conforman el Molo Sur. En palabras de TERQUIM, la aplicación de este Manual significa en la práctica una reserva anticipada de sitio de atraque en el Molo Sur a favor de las naves porta contenedores, en perjuicio de las naves porta líquidos, de manera tal que, en los hechos, basta con que una nave porta contenedores avise que ocupará cualquier sitio de atraque del Molo Sur en un determinado periodo, para bloquear el ingreso a ese sitio de cualquier nave porta líquidos, aun cuando esta última haya llegado al puerto y esté a la espera para atracar.
1.4. En opinión de TERQUIM, STI habría establecido esta regla de prioridad porque las naves que se dirigen a cualquiera de los dos terminales de líquidos y químicos del Molo Sur, por la naturaleza de su carga, sólo contratan con ella los servicios de uso de muelle y transferencia de carga, que corresponden a servicios básicos sujetos a tarifas máximas, y, por ende, no contratan una serie de otros servicios que requieren las naves porta contenedores, por los cuales STI cobra tarifas libres. Así, según explica, para el concesionario del Molo Sur resulta mucho mas atractivo atender naves porta contenedores, dado que generan mayores ingresos por los servicios especiales que requieren, pero como legalmente no puede discriminar por estar obligada a atender a todas por igual y con similares tarifas, estableció este sistema de preferencia en el atraque, que le permite negar atención y servicio a las naves porta líquidos cuando el sitio de atraque está reservado para ser utilizado por naves porta contenedores.
Agrega, además, que lo anterior se vería facilitado por el hecho de que STI es mono-operador, es decir, no tiene competencia en la prestación de los servicios especiales como ocurre en el otro frente de atraque en San Antonio, que es el Espigón, y se vería agravado por el hecho que los accionistas de STI están vinculados directamente al tráfico de contenedores.
Por último, señala que el establecimiento de tarifas máximas para servicios básicos demuestra que el Estado pretende garantizar a todos los usuarios, cualquiera sea su poderío económico e importancia, el acceso igualitario al frente de atraque para los servicios básicos indispensables, y que esto se hace precisamente por que se trata de un bien público, en el que se ha querido preservar un interés superior, de modo que todos los agentes económicos interesados, puedan acceder a su uso en forma no discriminatoria.
1.5. Con respecto a las características del Molo Sur, señala que su infraestructura determina que sea un frente de atraque especializado en líquidos, por lo que carecería de toda justificación que las naves de transporte de líquidos sean discriminadas en beneficio de otras cargas. Según explica, el hecho que en el Molo Sur existan dos terminales de líquidos y químicos, y además instalaciones para su carga y descarga en dos de los tres sitios de atraque, determina precisamente la existencia de un hecho técnico objetivo que STI, al fijar las reglas de prioridad a favor de las naves porta contenedores, ha desconocido.
En este sentido, señala que en su opinión, carece de todo sentido que existan terminales para almacenamiento de líquidos que pagan sus concesiones, y por otra parte, se impida el normal uso de los mismos. Estima que esta situación, más allá del problema de libre competencia que involucra, constituye de por sí un incumplimiento de una obligación de la naturaleza del contrato de concesión entre EPSA y TERQUIM, que ocasionaría un perjuicio patrimonial no sólo a este última, sino que también a todos los usuarios de los terminales de líquidos, quienes deben asumir costos que no les corresponden.
1.6. Con respecto al problema de competencia planteado, señala que si bien no cree que deba aplicarse a tabla rasa en los tres frentes de atraque del Molo Sur el principio de atención por estricto orden de arribo de naves (first come first serve), tampoco sería procedente aplicar a tabla rasa el principio de que haya preferencia exclusiva a naves porta contenedores como ahora se hace. En relación con lo anterior, hace presente que la situación actual no se aviene con la infraestructura existente en el Molo Sur, ni con el derecho a la no discriminación arbitraria que la Constitución Política de la República garantiza a las personas que hacen uso de un bien público.
Así, en su opinión, mientras no se establezca al menos en uno de los tres sitios de atraque del Molo Sur una preferencia para naves porta líquidos, la aplicación del Manual de Servicios constituirá un acto que restringe la libre competencia por ser constitutiva de un abuso de posición dominante, que obliga a los usuarios a tener que pagar por un servicio básico una tarifa que va mas allá de la máxima, como única forma de superar el problema del atraque, como ya lo hizo CODELCO que, según explica, habría suscrito un convenio privado, y en el hecho está pagando un sobre precio por un servicio básico para no tener problemas con el atraque de sus naves.
1.7. En mérito de lo anterior, TERQUIM solicita tener por interpuesta la presente demanda y en definitiva declarar lo siguiente:
1.7.1. Que el sistema de preferencia exclusiva para el atraque de naves porta contenedores en el Molo Sur del Puerto de San Antonio, constituye una práctica que entorpece la libre competencia, por estar establecida mediante abuso de posición dominante, y ser arbitraria y en perjuicio de los usuarios del mismo frente de atraque que utilizan los servicios de los terminales de líquidos existentes en el recinto;
1.7.2. Que EPSA debe instruir a STI, en el sentido de adecuar el sistema de preferencias en el atraque de naves del Molo Sur, de forma tal que al menos en uno de los tres sitios de atraque debe haber una preferencia para las naves porta líquidos usuarias de los terminales de líquidos existentes en el recinto;
1.7.3. Que se aplica a los demandados las multas que este Tribunal estime conveniente acorde el mérito de autos; y
1.7.4. Que se condena en costas a los demandados.
2. CONTESTACIÓN DE SAN ANTONIO TERMINAL INTERNACIONAL S.A.
Con fecha 28 de septiembre de 2007, mediante presentación rolante a fojas 252, STI contestó la demanda presentada por TERQUIM, solicitado su rechazo en todas sus partes, con expresa condena en costas, por las siguientes consideraciones de hecho, económicas y de derecho:
2.1. Con relación a la actividad portuaria, señala que con el objeto de adaptar dicha actividad a las nuevas necesidades y requerimientos, en el año 1997 se dictó la Ley N° 19.542, denominada Ley de Modernización d el Sector Portuario Estatal, que en su artículo 1° creó la Empresa Portuaria San Antonio. Agrega que con la idea de entregar a un tercero la operación y así modernizar la gestión e infraestructura en el mismo, EPSA llamó el año 1999 a un proceso de licitación pública para la adjudicación y desarrollo del contrato de concesión del Molo Sur, haciendo presente que en dicho llamado, EPSA señaló expresamente que el Molo Sur se encuentra principalmente dedicado a las operaciones de tráfico de contenedores.
Asimismo, hace presente que EPSA dictó el año 1999 un Reglamento de Uso de Frentes de Atraque (en adelante “RUFA”), de cuyas disposiciones se deduce que el concesionario de un frente de atraque tiene pleno derecho para establecer reglas de prioridad distintas al estricto orden de arribo de las naves, regla esta última que pasa a tener el carácter de residual en el evento en que se contemple otra regla de prioridad basada en criterios técnico-objetivos que persiguen la eficiente y adecuada atención de los frentes de atraque.
2.2. Con respecto al Manual de Servicios que objeta TERQUIM, hace presente que fue dictado el 8 de junio de 2000 y que los criterios de prioridad ahí establecidos, modificados tal como están determinados al día de hoy, en mayo de 2007, son aquellos que permiten cumplir el objeto fundamental del Terminal, contemplado en el propio llamado a licitación pública, cual es el de cumplir adecuada y eficientemente con la carga y descarga de las naves porta contenedores, las cuales sirven servicios de línea, sujetas al cumplimiento de ciertos itinerarios.
En relación con lo anterior, hace presente que en el propio Memorando Comercial acompañado por TERQUIM se expresa textualmente que el terminal del Molo Sur es dedicado principalmente al tráfico de contenedores y complementariamente a tráfico general y carga a granel sólido y líquido. Lo anterior, explica, se debería a razones técnicas y económicas dentro de las que destacan el volumen de la carga transferida en el Molo Sur, la velocidad de dicha transferencia y la regularidad de recalada en el puerto.
En este sentido, explica que en el Molo Sur, ya el año 2006, el 71.5% de la carga transferida fue carga en contenedores, 12.5% fue granel sólido y el 13.6% carga de granel líquido, de los cuales 0.4% correspondía a líquidos distintos a ácido sulfúrico. Asimismo, explica que según información que tiene, el rendimiento de los contenedores fue de aproximadamente 949 toneladas por hora, mientras que el rendimiento para la transferencia de ácido sulfúrico alcanzó alrededor de 600 toneladas por hora y para otros líquidos fue de aproximadamente 100 toneladas por hora. Finalmente, respecto a la regularidad con que recalan las naves en el puerto de San Antonio, explica que en dicho puerto operan principalmente empresas que poseen servicios de línea y que esta operación regular es propia de las naves porta contenedores y no de las naves que arriban con líquidos, que principalmente operan mediante navegación libre o spot.
2.3. Continua STI señalando que le resulta sorprendente la presente demanda, ya que TERQUIM conoce las reglas de prioridad, al igual que todo usuario portuario, desde incluso antes del inicio de la Concesión de STI el año 2000, y porque la misma ha ejecutando una serie de actos que importan la aceptación de las mismas. En este sentido, explica que TERQUIM presentó una carta en julio de 2005, en la que reclamó por las prioridades aplicadas y que, además, intervino y se adjudicó la licitación a la que llamó EPSA el año 2004 para la explotación del Terminal Marítimo de Productos Líquidos, en circunstancias que durante la misma realizó variadas consultas sobre las reglas de prioridad aplicables al Molo Sur, refiriéndose expresamente al Manual de Servicios.
Agrega STI que con fecha 22 de junio de 2005, a raíz del proyecto de ampliación del Molo Sur, y que implica una inversión de más de 35 millones de dólares, TERQUIM celebró un acuerdo con STI y EPSA, en virtud del cual se convino en que la transferencia de líquidos se efectuaría a través de los sitios de atraque 2 y 3, y que en dicha oportunidad no se hizo cuestión de las reglas de prioridad vigentes.
Finalmente, hace presente que el año 2005 TERQUIM presentó ante la Fiscalía Nacional Económica (en adelante la “FNE” o la “Fiscalía”) una denuncia por los mismos hechos que motivan la presente causa, denuncia que habría sido desechada por haber estado previstas las reglas de prioridad impugnadas al momento de concesionarse el almacenaje de graneles líquidos.
2.4. Agrega STI que TERQUIM no hace referencia en su presentación a los beneficios que se le han entregado. En este sentido, explica que considerando que el 97% de la carga transferida por TERQUIM corresponde a ácido sulfúrico que produce la División El Teniente de CODELCO, y el interés de STI en que dicha empresa mantenga su operación en el puerto de San Antonio, noviembre de 2005, celebró con CODELCO un contrato de servicios en virtud del cual se acordó la atención expedita de las naves que embarquen ácido sulfúrico y que atraquen en el Terminal, mediante la prestación por parte de STI del servicio de provisión de infraestructura preferente de atraque habilitada para cargas estratégicas de embarque regular que cuenten con capacidad limitada de almacenamiento en puerto. Así, explica, queda en evidencia que no hay discriminación por parte de STI y, además, que aquella empresa, que sin duda es el principal cliente de TERQUIM, cuenta con un acuerdo para despachar, en tiempo, el ácido sulfúrico que se destina a sus instalaciones en el norte de Chile y marginalmente a exportación.
Con relación a lo anterior, hace presente, además, que desde junio de 2007, mediante modificación de las reglas de prioridad, el ácido sulfúrico tiene la segunda prioridad exclusiva en el Sitio de Atraque Nº 2 y la segunda prioridad condicionada en el Sitio de Atraque Nº 3, ambos del Molo Sur.
2.5. A continuación, y en relación con lo antes señalado, opone excepción de prescripción extintiva. Fundamenta esta excepción en el hecho que, según explica, las reglas de prioridad impugnadas por TERQUIM fueron establecidas incluso con anterioridad a la concesión de STI, siendo plenamente conocidas por ella desde hace más de 12 años. Asimismo, agrega que respecto a las reglas de prioridad establecidas por STI, éstas han existido desde el año 2000, siendo siempre de pleno conocimiento de la demandante.
Como evidencia de este supuesto conocimiento por parte de TERQUIM, señala los siguientes actos: (i) intervención de TERQUIM en el Frente de Atraque desde antes de la concesión de STI del año 2000; (ii) intervención en la licitación del año 2005 en la cual formuló preguntas específicas respecto a las reglas de prioridad del Frente; (iii) carta de reclamo de 20 de julio de 2005 dirigida a EPSA; y (iv) denuncia ante la FNE por los mismos hechos que motivan la presente demanda.
2.6. En subsidio de la excepción de prescripción, señala que en la especie no concurre ninguno de los supuestos de la figura típica que se supone infringida.
En este sentido, explica que resulta relevante hacer presente que la FNE ya señaló que en la especie no concurre ilícito alguno, ya que luego de desarrollar una investigación a partir de la denuncia de TERQUIM antes mencionada, señaló que la implementación del régimen de prioridades actualmente vigente en el Molo Sur del Puerto de San Antonio no constituye un ilícito anticompetitivo, por haber estado prevista al concesionarse el almacenaje de graneles líquidos y por justificarse en razones de eficiencia.
Adicionalmente, señala que STI no tiene una posición de dominio en el mercado relevante, al que define como el mercado de servicios portuarios en todo el territorio nacional, o, en subsidio, como el mercado de servicios portuarios en la V Región.
Agrega a continuación que en el caso que este Tribunal estime que STI ostenta alguna posición de dominio, no ha abusado de la misma, ya que no ha discriminado arbitrariamente a TERQUIM. Lo anterior, por cuanto, según señala, las reglas de prioridad impugnadas responden a razones objetivas de eficiencia y constituyen el legítimo ejercicio de un derecho por parte de STI.
Finalmente, hace presente que la implementación de las normas impugnadas no ha tenido por objeto restringir la libre competencia y no resulta idónea para producir efectos anticompetitivos.
3. CONTESTACIÓN DE LA EMPRESA PORTUARIA SAN ANTONIO.
Con fecha 28 de septiembre de 2007, mediante presentación rolante a fojas 301, EPSA contestó la demanda presentada por TERQUIM, solicitando su rechazo en todas sus partes, con expresa condena en costas, por argumentos similares a los expuestos por STI. A continuación se expone una síntesis de las consideraciones de hecho, derecho y económicas expuestas por EPSA:
3.1. En primer lugar, explica la forma como ha ido evolucionando la normativa y legislación nacional sobre puertos en términos similares a los expuestos por STI, haciendo especial hincapié en la cada vez mayor importancia que han ido adquiriendo las naves porta contenedores y sus principales características.
3.2. A continuación, señala que TERQUIM lleva más de 20 años desarrollando actividades en el Puerto de San Antonio, a través de sucesivas concesiones y que, al momento de participar en el proceso de licitación de la concesión del Terminal de Líquidos, tuvo pleno conocimiento de la circunstancia que el frente de atraque del Molo Sur apuntaba su actividad a la carga de contenedores y de las reglas que asignaban prioridad a ese tipo de carga. En este sentido, explica que, en su opinión, TERQUIM no puede pretender que respecto de su concesión vigente desde el año 2005 se le mantengan las mismas condiciones que regulaban sus anteriores concesiones, que datan desde 1979. Además, hace presente que desde el año 2005, TERQUIM ha presentado una serie de reclamos con el fin de eliminar las normas de prioridad vigentes en el frente de atraque del Molo Sur, los que han sido desechados, tanto por EPSA como por la FNE, debido a que, según explica, dichas reglas no son ilegales ni arbitrarias, pues se ajustan a derecho y se basan en criterios técnico-económicos objetivos.
Asimismo, hace presente que las conductas imputadas por TERQUIM y que involucrarían el supuesto abuso denunciado, habrían sido en todo caso cometidas por STI en calidad de administrador del Molo Sur, en tanto a EPSA sólo se le acusaría de haber consentido o tolerado tal conducta supuestamente ilícita.
3.3. Con respecto al mercado relevante, señala que éste estaría constituido por los servicios básicos portuarios prestados para naves porta líquidos a granel, haciendo presente especialmente que respecto de estos servicios existe un grado considerable de competencia en el país, al interior de la Quinta Región e, incluso, en el mismo puerto de San Antonio, por lo que no podría, en su opinión, pensarse que STI o EPSA gocen de una posición dominante objetable en esta sede.
3.4. Señala a continuación que, aún cuando se estimase que STI o EPSA poseen algún grado de poder de mercado, ninguna de sus conductas pueden estimarse como arbitrariamente discriminatorias, dado que las distinciones efectuadas al definir las prioridades de atraque del Molo Sur se fundarían en criterios objetivos de racionalidad técnica y económica.
En relación con lo anterior, EPSA señala que el propio RUFA, que formaba parte integral de las bases de licitación del Molo Sur, establece el marco jurídico que debe respetar todo régimen de prioridad que contemple preferencias que no se basen en el estricto orden de arribo de las naves, por lo que, en su opinión, es perfectamente legítimo que STI modifique esta regla de prioridad por alguna otra que resulte más eficiente.
En este sentido, explica que desde el año 1999 el frente de atraque del Molo Sur ha sido concebido como un Terminal que debe apuntar a la especialización en carga contenerizada y, de ese modo, procurar una atención eficiente y eficaz a las naves porta contenedores, que actualmente representan la mayor demanda en el puerto de San Antonio. Aún más, según señala, en las mismas bases de licitación del frente de atraque se habría señalado que el Molo Sur se encontraba principalmente dedicado a las operaciones de tráfico de contenedores y en forma complementaria a operaciones de carga general y granel, sólidos y líquidos.
Por último, explica que para efectos de garantizar que el régimen de prioridad establecido por el concesionario se ajusta a criterios técnico-económicos objetivos, el RUFA exige que los manuales de servicios cuenten con un certificado extendido por un auditor técnico externo, calificado, que acredite que las normas y procedimientos contenidos en dicho instrumento se atienen a la prescripción legal de no permitirse conductas discriminatorias por parte del concesionario. En este sentido, apunta que el Manual de los Servicios, y consecuentemente las reglas de prioridad contempladas en él, fue auditado por “Guerra & Raby Asociados” con fecha 7 de junio de 2000, quienes habrían certificado que las normas y procedimientos establecidos en el Manual de los Servicios se atienen a la prescripción legal de no permitirse conductas discriminatorias, por cuanto las tarifas, sus procedimientos de aplicación y las normas de asignación de uso del frente de atraque contenidas, serían objetivas, de público conocimiento y sus condiciones serían susceptibles de ser cumplidas por todos los potenciales usuarios o categorías de usuarios.
3.5. A continuación, y en relación con lo antes señalado, opone excepción de prescripción, fundándola en el hecho que las reglas de prioridad impugnadas fueron incorporadas en el Manual de Servicios dictado por STI el 8 de junio de 2000, que entró en vigencia el 14 de julio de 2000, siendo para EPSA claro que el plazo de prescripción de dos años establecido en el Decreto Ley N° 211 se debe contar desde la entrada en vigencia de dicho Manual.
Asimismo, opone excepción de ausencia de conducta antijurídica, fundándola en el hecho que, en su opinión, no concurren los elementos del ilícito anticompetitivo denunciado y porque tampoco existiría una infracción al artículo 19 N° 22 de la Constitución Política de la República, ni a los mandatos de la Ley que modernizó el sector portuario ni al RUFA.
Finalmente, opone excepción de acto propio, fundándolo en el hecho que durante el proceso de preguntas y respuestas del proceso de licitación del Terminal de Líquidos iniciado a fines del año 2004, TERQUIM consultó en reiteradas ocasiones respecto de esas reglas de prioridad, ante lo cual EPSA respondió que esa información, además de haber estado disponible durante todo el proceso de licitación, estaba contenida en el Manual de los Servicios de STI que, como señala el artículo 18 del RUFA, es de conocimiento público. Lo anterior, a juicio de EPSA, demuestra que TERQUIM, al participar en la licitación de la concesión del Terminal de Líquidos durante los primeros meses del año 2005, sabía perfectamente que las reglas de prioridad de arribo de las naves, vigentes en el Molo Sur desde el año 2000, otorgaban preferencia a la carga de contenedores y, no obstante ello, continuó en el proceso de licitación.
4. AUTO DE PRUEBA.
A fojas 440, con fecha 24 de septiembre de 2008, se recibió la causa a prueba y se fijaron los siguientes hechos substanciales, pertinentes y controvertidos:
- Estructura, características y extensión geográfica del mercado materia de autos. Evolución de la participación de naves de contenedores, graneles sólidos y graneles líquidos, de línea y spot, en el uso de distintos sitios de atraque en el mercado en cuestión, desde el año 2000 a esta fecha; y
- Hechos y circunstancias de orden técnico y económico que justificarían las actuales reglas de prioridad de atraque de barcos en el Molo Sur del puerto de San Antonio. Fecha en que dichas reglas de prioridad fueron establecidas y efectividad de que la demandante haya tenido conocimiento de las mismas al momento de adjudicarse la concesión que detenta;
5. PRUEBA RENDIDA POR TERQUIM:
5.1. Prueba documental rendida por TERQUIM:
5.1.1. A fojas 174, acompañó (i) copia de Reglamento de Uso de Frentes de Atraque dictado por EPSA; (ii) copia de Contrato de Concesión celebrado entre EPSA y STI; (iii) plano fotográfico del Molo Sur del Puerto de San Antonio; (iv) copia del Manual de los Servicios dictado por STI; (v) copia parcial de Memorando Comercial dirigido a los licitantes del Molo Sur; (vi) informe en derecho elaborado por don Maximiliano Genskowsky Moggia, que fue posteriormente objetado por falta de integridad; (vii) informe en derecho elaborado por don Eduardo Soto Kloss; (viii) copia de Resolución N° 42/1998 dictada por la Empresa Portuaria de Chile; y (ix) copia de Contrato de Concesión celebrado entre EPSA y TERQUIM.
5.1.2. A fojas 360, acompañó nuevamente y en forma íntegra informe en derecho elaborado por don Maximiliano Genskowsky Moggia.
5.1.3. A fojas 601, acompañó (i) copia de carta de Panimex Química S.A. a STI; (ii) copia de respuesta de STI a carta de Panimex Química S.A.; (iii) copia de carta de Panimex Química S.A. a EPSA; (iv) copia de respuesta de EPSA a carta de Panimex Química S.A.; (v) ejemplar de documento denominado Annual Report 2007 del grupo ODFJELL; (vi) copia de informe sobre tiempos de espera de naves de Odfjell Seachem A/S en los sitios 2 y 3 del Molo Sur; (vii) copia de legajo de preguntas y respuestas realizadas durante el proceso de licitación del Terminal Marítimo de Productos Líquidos del Puerto de San Antonio (viii) copia de presentación realizada por don Hernán Rodríguez Flores en el Foro Centro Americano de Libre Competencia; (ix) copia de listados de itinerarios de naves porta líquidos; y (x) copias de contratos celebrados entre TERQUIM e industrias químicas y petroleras.
5.1.4. A fojas 1911, acompañó traducción al castellano de documentos acompañados a fojas 601 en idioma extranjero.
5.1.5. A fojas 2035, acompañó (i) contratos celebrados entre TERQUIM y Adizol S.A., Chevron Chile S.A., COPEC S.A., Industrias Químicas Reno y Total Chile S.A., incluyendo las cláusulas standard de almacenaje de TERQUIM; y (ii) documento denominado Positionlist Per 24.12.2007 y su traducción al castellano.
5.2. Prueba testimonial rendida por TERQUIM:
5.2.1. A fojas 1916 bis declaró como testigo don Hans Bugge Olsen.
5.2.2. A fojas 1919 bis declaró como testigo don Jaime Tomás Villarroel Letelier.
5.3. Prueba de absolución de posiciones solicitada por TERQUIM:
5.3.1. A fojas 399 absolvió posiciones don Alberto Bórquez Calbucura, representante legal de STI.
5.3.2. A fojas 406 absolvió posiciones don Álvaro Espinoza Almarza, representante legal de EPSA.
5.4. Exhibición de documentos solicitada por TERQUIM:
A fojas 1921 bis EPSA exhibió y acompañó copia del registro público de tarifas cobradas por STI, y, por su parte, STI exhibió y acompañó, bajo confidencialidad, copia del contrato suscrito entre dicha empresa y CODELCO. La versión pública de este contrato fue acompañada a fojas 2077. Asimismo, a fojas 2100 STI acompañó, bajo confidencialidad, nuevo contrato celebrado con Codelco, cuya versión pública fue acompañada a fojas 2125.
5.5. Peritaje solicitado por TERQUIM:
A fojas 2180 y 2330 rola Informe Pericial elaborado por el perito Luis Arancibia Bravo, sobre la infraestructura existente en el Molo Sur. El señalado perito fue designado en la audiencia de 28 de enero de 2009, cuya acta rola a fojas 2148.
5.6. Inspección personal del Tribunal solicitada por TERQUIM:
A fojas 1939 rola el acta de la Inspección Personal del Tribunal realizada por el Ministro Sr. Julio Peña Torres.
6. PRUEBA RENDIDA POR STI:
6.1. Prueba documental rendida por STI:
6.1.1. A fojas 1669, acompañó (i) copia de las Reglas de Operación del Puerto de Coatzacoalcos; (ii) copia del Manual de Servicios Portuarios para la Operación del Terminal Multipropósito del Puerto de Guayaquil; y (iii) copia del Manual de Servicios del Puerto de Buenaventura.
6.1.2. A fojas 2368, acompañó (i) copia de los itinerarios de los buques Mapocho, CSAV México y CCNI Cartagena; y (ii) copia de las estadísticas proporcionadas por EPSA respecto de la composición de carga que opera el Recinto Portuario de 1990 a 2008. STI acompañó la traducción de este último documento a fojas 2492.
6.2. Prueba testimonial rendida por STI:
A fojas 2079 declaró como testigo don Martín Eduardo Sgut.
7. PRUEBA RENDIDA POR EPSA:
7.1. Prueba documental rendida por EPSA:
7.1.1. A fojas 756, acompañó copia del registro público de tarifas cobradas por STI
7.1.2. A fojas 1881, acompañó (i) copia de Bases de Licitación del Terminal Marítimo de Productos Líquidos de diciembre de 2004; (ii) copia de formulario de datos de comprador de Bases de Licitación y su respetiva factura; (iii) copias de cartas, manuales, listados y anexos relativos a la licitación del Terminal Marítimo de Productos Líquidos; (iv) copia de las preguntas formuladas por TERQUIM durante la fase de acceso a la información de la Licitación del Terminal Marítimo de Productos Líquidos y las respuestas de EPSA a dichas preguntas; (v) copia de Memoria Explicativa de la Licitación del frente Terminal Molo Sur; (vi) informe económico elaborado por don Ricardo Paredes, titulado “¿Práctica anticompetitiva o estrategia de desarrollo?: El Puerto de San Antonio”; (vii) copia del expediente de la FNE N° 724-2005; y (viii) diversa jurisprudencia sobre aceptación de documentos integrantes de licitaciones públicas.
7.1.3. A fojas 1959, acompañó impresiones de distintas páginas web y fotografías de los estanques principales de TERQUIM en el Molo Sur.
7.1.4. A fojas 2313, acompañó copia de diversos Oficios dictados por la Capitanía de Puerto de San Antonio y copia de las Bases de Diseño de los sitios 1, 2 y 3 del Puerto de San Antonio.
7.2. Prueba testimonial rendida por EPSA:
A fojas 2138 declaró como testigo don Ricardo Paredes Molina.
8. INFORMES PRESENTADOS EN ESTA CAUSA.
8.1. A fojas 360, TERQUIM acompañó informe en derecho elaborado por don Maximiliano Genskowsky Moggia. Las principales conclusiones de este informe son: (i) Cualquier determinación de prioridad de atraque a favor de naves, en que no se atienda al criterio fijado en su momento por el “Reglamento de Uso de Frentes de Atraque”, esto es, que no se sustente en la fecha y hora de arribo de la nave a puerto, o en la opción de la nave para otra regla de prioridad, carece de sustento legal y reglamentario, sin perjuicio de que además resulten arbitrarias; y (ii) Ninguna norma de buen funcionamiento de los frentes de atraque, de programación o coordinación técnica objetiva aparece justificando la medida adoptada por STI en el Manual de Servicios, a favor de un solo tipo de nave y en perjuicio de las demás.
8.2. A fojas 174, TERQUIM acompañó informe en derecho elaborado por don Eduardo Soto Kloss. Las principales conclusiones de este informe son: (i) El distingo efectuado en el Manual de Servicios de STI es arbitrario porque fija un mecanismo de racionamiento de la demanda por bienes y servicios públicos con carácter permanente e indefinido, considerando las características de transporte de las naves, lo que beneficia a una categoría de buques y provoca un perjuicio económico cierto a los demás, en circunstancias que el legislador ha dado como único criterio objetivo de prioridad “el orden riguroso de ingreso o llegada”; y (ii) El distingo efectuado en el Manual de Servicios de STI es ilegal, dado que STI carece de potestades de derecho público que le permitan sancionar unilateralmente normas imperativas de prelación, tendientes a diferenciar y a regular el orden en que las naves deben ser atendidas en los frentes de atraque, comoquiera que una medida de esa naturaleza, sólo podría corresponder a la soberanía de la ley.
8.3. A fojas 367, la FNE evacuó el informe solicitado a fojas 329 por este Tribunal. En este informe, la FNE concluye que la aplicación del Manual de Servicios que asigna los sitios de atraque del Molo Sur del Puerto de San Antonio, conforme a un criterio de prioridad que privilegia la atención de las naves porta contenedores, no resulta ni abusiva ni arbitraria, sino más bien eficiente en la asignación del uso de la infraestructura portuaria, existiendo alternativas para las naves que transportan graneles líquidos.
8.4. A fojas 744, STI acompañó informe económico elaborado por don Claudio Agostini y don Eduardo Saavedra. Las principales conclusiones de este informe son:
(i) Dada la inflexibilidad del sistema de precios en las concesiones portuarias, es necesario disponer de un criterio para asignar el racionamiento de manera eficiente;
(ii) Es socialmente deseable tanto para los usuarios del puerto como para la empresa concesionaria, que se asigne todo el racionamiento a las actividades que tienen menor valor agregado; (iii) La eficiencia en la operación de barcos contenedores y carga fraccionada alcanza un 35% por sobre la de ácido sulfúrico, y de un 500% con respecto a otros líquidos. Asimismo la eficiencia desde el punto de vista de cómo la sociedad valora su uso, se encuentra que la transferencia de contenedores y fraccionada tiene un valor 26,6 veces superior a la actividad de ácido sulfúrico; y (iv) La regla de prioridad utilizada por STI es perfectamente consistente con la eficiencia económica, medida como el uso eficiente de la infraestructura portuaria, y con un mayor bienestar para la sociedad.
8.5. A fojas 744, STI acompañó informe técnico elaborado por don Martín Sgut. Las principales conclusiones de este informe son: (i) En el marco del desarrollo de la containerización, el modelo del Terminal especializado ha evolucionado a nivel internacional acompañado por marcos regulatorios que incluyen regímenes de prioridad en el atraque, tendiendo a desalentar la existencia de más de un tipo de carga en un Terminal; (ii) STI posee un régimen de prioridades, que es evidencia de su eficiente servicio, que beneficia a la comunidad y de ninguna forma genera la posibilidad de discriminación arbitraria en desmedro de un determinado usuario. Por el contrario, está basado en el interés general con normas claras y precisas; (iii) Discontinuar un régimen de prioridades puede implicar que las líneas navieras justifiquen llegar a otro puerto más al norte o atender al país con naves de menor tamaño, lo que implicaría que tanto importadores como exportadores se vean expuestos a mayores costos y una pérdida de competitividad en la exportación; y (iv) Modernizar el sistema portuario chileno para aumentar la competitividad de sus puertos respecto de sus similares extranjeros y aumentar la competencia interna entre puertos nacionales, es un elemento básico y esencial que se desvirtúa absolutamente si se permite la defensa de un interés particular y se impide al operador portuario el establecimiento del régimen de prioridad en el atraque.
8.6. A fojas 744, STI acompañó informe en derecho elaborado por don Domingo Valdés. Las principales conclusiones de este informe son: (i) TERQUIM no identifica normas constitucionales que específicamente prohíban otorgar prioridad en el atraque a favor de las naves porta contenedores y prohíban diferencias en precios o tarifas cobrados entre éstas y naves porta líquidos; (ii) El establecimiento de reglas de prioridad cuyo contenido sea diverso a la del orden de arribo de las naves no supone un intento de imposición unilateral por parte de STI; (iii) Ha de concebirse el orden de arribo como una regla supletoria, puesto que aunque los frentes de atraque sean bienes de uso público ello no es ni puede ser sinónimo de uso simultáneo, masivo, desordenado o carente de reglas; (iv) El sistema de prioridades formulado por el Manual reconoce la especialidad del Terminal Portuario de San Antonio, por una parte, y, por otra, responde al creciente aumento de la demanda de los usuarios que transportan su carga a través de porta contenedores; y (v) El Manual de Servicios del Concesionario STI carece del carácter arbitrariamente discriminador que TERQUIM ha pretendido asignarle.
8.7. A fojas 1881, EPSA acompañó informe económico elaborado por don Ricardo Paredes, titulado “¿Práctica anticompetitiva o estrategia de desarrollo?: El Puerto de San Antonio”. Sus principales conclusiones son: (i) No existe ninguna evidencia de que el sistema de prioridades establecidos en el Manual de Servicios de STI, directa o indirectamente, esté discriminando monopólicamente en contra del transporte de graneles ni menos contra TERQUIM; (ii) El hecho que exista capacidad limitada hace necesario recurrir a un mecanismo de asignación racional y socialmente eficiente, el cual se reflejaría en la priorización de las naves contenedoras dado que su mayor costo de oportunidad lleva a que la demanda social por servicios portuarios sea mayor, y por ende desde la perspectiva social sea económicamente eficiente para el puerto y la sociedad que en situaciones donde se debe racionar la demanda por atención, se le de prioridad; (iii) No existe evidencia de que STI y EPSA estén intentando restringir la capacidad del puerto para aumentar sus ingresos a través del sistema de prioridades. Adicionalmente esto no sería posible porque los procesos de licitación fijan los precios y calidades de servicios que están condicionados por la capacidad y porque los ingresos netos de EPSA están determinados en función de la carga transportada; y (iv) Las reglas de prioridad utilizadas son eficientes y contribuyen al desarrollo del puerto y del comercio.
9. A fojas 2344, con fecha 26 de noviembre de 2009, EPSA hizo presente sus observaciones a la prueba rendida en autos.
10. A fojas 2368, con fecha 27 de noviembre de 2009, STI hizo presente sus observaciones a la prueba rendida en autos.
11. A fojas 2343, con fecha 22 de octubre de 2009, el Tribunal ordenó traer los autos en relación y se fijó la vista de la causa para la audiencia del día 10 de diciembre de 2009. La vista de la causa se llevó a cabo en la referida audiencia, alegando los apoderados de las partes.
TERQUIM, STI y EPSA dejaron copia de sus minutas de alegato, que rolan a fojas 2388, 2395 y 2477 respectivamente.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
EN CUANTO A LAS OBJECIONES DE DOCUMENTOS:
Primero: Que, a fojas 301, EPSA objetó por falta de integridad el informe en derecho de don Maximiliano Genskowsky Moggia, acompañado por TERQUIM en el número 6 del primer otrosí de su presentación de fojas 174. Funda su objeción en que el documento concluye abruptamente, siendo evidente su falta de integridad;
Segundo: Que TERQUIM, en su presentación de fojas 360, al evacuar el traslado conferido a fojas 329, se allanó a la objeción planteada por EPSA, por lo que dicha objeción será acogida. Sin perjuicio de lo anterior, cabe hacer presente que en la misma presentación de fojas 360 TERQUIM acompañó nuevamente y en forma íntegra el informe en derecho de don Maximiliano Genskowsky Moggia, que no fue objetado posteriormente por las demandadas;
EN CUANTO A LA PRESCRIPCIÓN:
Tercero: Que, al contestar la demanda de autos, tanto STI como EPSA opusieron excepción de prescripción extintiva, argumentando que, según se desprende de la propia demanda de TERQUIM, la conducta imputada en autos corresponde al establecimiento, en el Manual de Servicios, de un sistema de prioridades para el atraque de naves porta contenedores en los tres sitios que componen el Molo Sur del puerto de San Antonio;
Cuarto: Que, según explican las demandadas, el Manual de Servicios que contiene la regla de prioridad objetada fue dictado por STI el 8 de junio del año 2000 y entró en vigencia el 14 de julio del mismo año, por lo que habría transcurrido en exceso el plazo de prescripción establecido en el Decreto Ley N° 211, como sea que éste se cuente;
Quinto: Que, por su parte, TERQUIM señaló en estrados, tal como consta de su minuta de alegatos (fojas 2393 vuelta), que la conducta denunciada sería un ilícito anticompetitivo de ejecución permanente, de manera que, mientras STI mantenga vigente el régimen de prioridad que favorece a las naves porta contenedores en desmedro de las naves porta líquidos, no comenzaría a correr plazo de prescripción alguno;
Sexto: Que, al recibir la causa a prueba, este Tribunal determinó a fojas 440, como substanciales, pertinentes y controvertidos, los “(h)echos y circunstancias de orden técnico y económico que justificarían las actuales reglas de prioridad de atraque de barcos en el Molo Sur del puerto de San Antonio” y, al respecto, estableció expresamente como circunstancia a probar, la “(f)echa en que dichas reglas de prioridad fueron establecidas y efectividad de que la demandante haya tenido conocimiento de las mismas al momento de adjudicarse la concesión que detenta”;
Séptimo: Que, así las cosas, lo que a este Tribunal corresponde dilucidar es si el plazo de prescripción debe computarse desde que la demandante tuvo conocimiento del Manual de Servicios en cuestión –momento desde el cual habría estado habilitada para poder ejercer las acciones que el ordenamiento legal le proporcionaba para impugnarlo- o si, por el contrario, debe contarse desde la ejecución de aquellos actos de aplicación de dicho Manual por parte de la demandada y que, a juicio de TERQUIM, constituirían el ilícito que motiva el caso de autos;
Octavo: Que, para tal fin, debe tenerse presente en primer término que el artículo 20, inciso 3º, del Decreto Ley Nº 211, señalaba, en su texto vigente a la fecha de interposición y notificación de la demanda de autos, que “(l)as acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de dos años, contado desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan. Esta prescripción se interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Económico o demanda de algún particular, formulados ante el Tribunal”;
Noveno: Que, al respecto, debe analizarse cuándo se deben entender los hechos imputados como “ejecutados”, pues dicha “ejecución” señala el momento en que debe iniciarse el cómputo del plazo de prescripción, cualquiera que éste sea. Como ya se ha señalado en abundante jurisprudencia anterior de este Tribunal (Sentencias N° 43/2006, 55/2007 y 57/2007), (i) el Diccionario de la Real Academia Española, en su Vigésima Segunda Edición (2001), define “ejecución” como la acción y efecto de ejecutar, y el verbo “ejecutar” como “poner por obra algo”, esto es, según su etimología, “consumir, cumplir” una acción o conducta determinada; (ii) para los efectos de las materias de que conoce generalmente este Tribunal, la ejecución de actos anticompetitivos ha de entenderse referida a la comisión o celebración de hechos de significación jurídica, sean éstos actos jurídicos simples o complejos, unilaterales o bilaterales (convenciones); y (iii) la única forma de discernir las fechas o períodos de ejecución de las conductas sometidas al Tribunal es la identificación de aquellos datos temporales objetivos, contenidos en el expediente, a partir de los cuales sea posible determinarlos;
Décimo: Que, además, tratándose de conductas de explotación abusiva de posición dominante –que es la materia sub lite-, este Tribunal ha dicho que, por lo general, tales casos implican una sucesión de actos en el tiempo, destinados a mantener la conducta abusiva y así prolongar sus beneficios esperados, por lo que debe entenderse que tal abuso se produciría cada vez que sea ejecutado un hecho, acto o convención abusivo, y que desde esa fecha debería contarse el plazo de prescripción a su respecto (Sentencias N° 55/2007 y 75/2008);
Undécimo: Que en un caso que presenta algunas similitudes aparentes con el de autos, este Tribunal rechazó una excepción de prescripción basada en la circunstancia de que la conducta ilícita habría consistido en la dictación de un Reglamento por parte de una empresa estatal, y no en la serie de actos de aplicación ejecutados conforme a dicho reglamento (Sentencia N° 76/2008). Al respecto, este Tribunal señaló que “la infracción atribuida a EFE no consiste en la dictación del Reglamento –que data de 1993-, sino en su aplicación a los atraviesos de GTD mediante el cobro de los precios abusivos reprochados”
Duodécimo: Que, sin embargo, el caso sub-lite presenta notables disimilitudes respecto de aquél que motivó la jurisprudencia antes citada, toda vez que, en la especie, aun cuando también se trata de un reglamento o manual dictado por la demandada –en este caso una concesionaria de un frente portuario– que es aplicado de forma permanente por ésta, dicho manual fue conocido y expresamente aceptado por la demandante desde el inicio de su relación comercial con STI, esto es, desde el momento mismo en que se le adjudicó la concesión para operar el Terminal Marítimo de Productos Líquidos. En efecto, no se trata aquí de un caso en el que un tercero, que requiere contratar de una empresa un insumo o instalación respecto de la cual esta última ejerce una posición de dominio, se enfrenta a la circunstancia de que dicho dominante abuse de tal posición imponiéndole condiciones de contratación prefiguradas en un reglamento o manual que el afectado viene en conocer sólo al momento de llevarse a cabo dicha aplicación. Por el contrario, en este caso, el inicio mismo de la relación entre el supuesto explotador de una posición de dominio y el afectado por dicho abuso se produjo con pleno y expreso conocimiento por parte de este último de las normas que, años después, pretende impugnar como contrarias a la libre competencia, en circunstancias que dichas normas, además, le fueron aplicadas permanentemente;
Decimotercero: Que, así las cosas, la única forma posible de establecer en el presente caso la conducta sobre la cual debe pronunciarse este Tribunal es considerando aquélla ejecutada al momento de firmar TERQUIM el contrato de concesión y de aceptar expresamente con ello la existencia del Manual de Servicios en cuestión; Manual que estableció para TERQUIM, ab initio, el sistema de prioridades para el atraque de naves porta contenedores en los tres sitios del Molo Sur del puerto de San Antonio. Por lo demás, dicho Manual, y la forma de aplicación del mismo, no fueron modificados con posterioridad, ni en lo substancial ni en lo pertinente a esta causa. Así lo hicieron presente las demandadas en sus contestaciones, aserto que no fue objetado ni refutado por TERQUIM;
Decimocuarto: Que, por ende, para efectuar el cómputo de la prescripción debe estarse a la aplicación a TERQUÍM de las referidas normas de prioridad – contenidas en el Manual de Servicios– y a su conocimiento y aceptación por ésta. Hacer algo distinto iría, además, en contra de la certeza que la institución de la prescripción debe dar a las partes de una relación jurídica, y vulneraría la doctrina de los actos propios, en el sentido que permitiría a TERQUIM elegir a su sola voluntad, y sin límite en el tiempo, el momento y oportunidad para demandar a STI por un hecho conocido por TERQUIM desde muchos años atrás;
Decimoquinto: Que precisamente en atención a lo señalado precedentemente, este Tribunal –tal como se ha dicho– fijó como punto de prueba la fecha en que dichas reglas de prioridad fueron establecidas mediante la dictación del Manual de Servicios, y la efectividad de que TERQUIM haya tenido conocimiento del mismo al momento de adjudicarse su concesión;
Decimosexto: Que, al respecto, consta en autos (i) que el Manual de Servicios fue dictado por STI el 8 de junio del año 2000, (ii) que entró en vigencia el día 14 de julio del mismo año, y (iii) que TERQUIM lo habría conocido y aceptado a lo menos el día 12 de diciembre de 2004, al comprar las bases de licitación del Terminal Marítimo de Productos Líquidos, según consta de la factura rolante a fojas 1730;
Decimoséptimo: Que, por otra parte, si se considera que la demanda de autos fue notificada con fecha 28 de agosto de 2007, resulta evidente que el plazo preceptivo había transcurrido con creces, por lo que la acción de autos se encuentra evidentemente prescrita, razón por la cual este Tribunal acogerá la excepción de prescripción alegada por las demandadas;
Decimoctavo: Que, atendido lo anterior y lo dispuesto en el artículo 170, Nº 6, del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a que, al decidir sobre un asunto controvertido, se podrá omitir la resolución de aquellas acciones o excepciones que sean incompatibles con las ya aceptadas en la sentencia, este Tribunal estima innecesario pronunciarse acerca del fondo de la cuestión sometida a su conocimiento en la presente causa;
Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos 1º, 2º, 3º, 20° y 26 º del Decreto Ley Nº 211 y 170, Nº 6, del Código de Procedimiento Civil,
SE RESUELVE:
1) ACOGER la objeción de documento planteada por la Empresa Portuaria San Antonio a fojas 301; y,
2) ACOGER las excepciones de prescripción opuestas por San Antonio Terminal Internacional S.A. y por la Empresa Portuaria San Antonio, declarándose en consecuencia prescrita la acción, por lo que se rechaza la demanda de fojas 174, con costas.
Notifíquese y archívese en su oportunidad.
Rol C Nº 136-07
Pronunciada por los Ministros Sr. Eduardo Jara Miranda, Presidente, Sra. Andrea
Butelmann Peisajoff, Sr. Radoslav Depolo Razmilic, Sr. Tomás Menchaca Olivares y Sr. Julio Peña Torres. Autorizada por el Secretario Abogado Sr. Javier Velozo Alcaide.
Santiago, nueve de septiembre de dos mil diez.
Vistos:
Se han traído en relación estos autos rol Nº 1933-2010 para conocer del recurso de reclamación interpuesto a fojas 2.519 por don Julio Jarpa Merino, abogado, en representación de la empresa Terquim S.A., en contra de la sentencia definitiva Nº 96/2010 pronunciada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia con fecha veintiuno de enero de dos mil diez y que rola a fs. 2.496.
En el fallo que se impugna se acogió la excepción de prescripción opuesta por la Sociedad San Antonio Terminal Internacional S.A. (STI) y por la Empresa Portuaria de San Antonio (EPSA), rechazándose la demanda, con costas. El procedimiento se inició mediante la demanda deducida por Terquim S.A. en contra de la Sociedad San Antonio Terminal Internacional (STI) y de la Empresa Portuaria San Antonio (EPSA), la cual se funda, en síntesis, en que la primera de las demandadas, concesionaria de la administración y explotación del Molo Sur del Puerto de San Antonio, con anuencia de la segunda, dictó un documento denominado “Manual de los Servicios del Concesionario STI”, en el cual se establece una preferencia única y excluyente para la atención de las naves porta contenedores por sobre las naves porta líquidos, cuya concesión de almacenamiento se encuentra entregada a la demandante, lo que a juicio de la actora constituye un abuso de la posición dominante de la demandada STI en perjuicio de los usuarios del Molo Sur del Puerto de San Antonio que utilizan los servicios de los terminales líquidos existentes en el recinto.
Solicita se declare la contravención referida, se ordene a la Empresa Portuaria San Antonio instruir a STI en el sentido de adecuar el sistema de preferencia de atraque de naves al Molo Sur, de forma tal que al menos en uno de los tres sitios de atraque debe haber una preferencia para las naves porta líquido usuarias de los terminales de líquidos existentes en el recinto; que se aplique a los demandados las multas que el Tribunal estime conveniente acorde al mérito de autos; y que se condene en costas a los demandados.
A fs. 251 la demandada STI solicita el rechazo de la demanda oponiendo la excepción de prescripción, argumentando que la demandante conoce la existencia del Manual cuestionado desde su dictación, esto es el año 2000, o en su defecto a lo menos desde la fecha en que se adjudicó la concesión de almacenamiento de líquidos a granel del Molo Sur del Puerto de San Antonio, lo que se produjo en el año 2004. Agrega que ello se manifiesta por las consultas efectuadas por la demandante durante el proceso de licitación en tal sentido, el acuerdo celebrado por Terquim con STI y EPSA en el año 2005 en que se convino que la transferencia de líquidos se efectuaría a través de los sitio 1 y 2, oportunidad en que no hizo cuestión de la prioridad existente; y por la denuncia que por los mismos hechos que motivan la presente acción dedujo ante la Fiscalía Nacional Económica en ese mismo año y que fue rechazada.
Respecto del fondo de la acción señala que no se dan los supuestos de la infracción que se denuncia por no detentar una posición dominante en el mercado relevante, ya que existen otros prestadores del mismo servicio en todo el país, en la V Región y en el propio puerto de San Antonio. Agrega que para el evento que se estime que sí detenta una posición dominante, tampoco ha abusado de ella, toda vez que las condiciones de preferencia establecidas en el Manual de Servicios se sustentan en criterios objetivos de razonabilidad y eficiencia y constituyen el legítimo ejercicio de un derecho por parte de STI. Hace presente, además, que la implementación de las normas por parte de STI no ha tenido por objeto restringir la libre competencia y no resulta idónea para producir efectos anticompetitivos.
En atención a estos argumentos solicita el rechazo de la demanda, con costas.
A fs. 301 contesta la demanda la parte de la Empresa Portuaria San Antonio en términos similares a los expresados en la contestación de STI, oponiendo igualmente la excepción de prescripción y alegando, respecto al fondo de la controversia, la inexistencia de los supuestos fácticos que constituyen el abuso de posición dominante que se denuncia por medio del libelo de demanda. Afirma que no detenta posición dominante en el mercado y, para el evento que así se estime, sostiene que no ha existido abuso en la dictación del Manual por parte de STI dentro de las facultades que le otorga el Reglamento de Uso de Frente de Atraque, que a EPSA sólo se le atribuye haber permitido la dictación del Manual, para lo cual exigió la certificación de un organismo externo calificado que expresa que en éste no existe infracción a las leyes o reglamentos que regulan la materia. Por todo ello solicita el rechazo de la demanda, con costas.
A fs. 440 el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia recibió la causa a prueba.
Mediante la sentencia de fs. 2.496 y siguientes se acogió la excepción de prescripción opuesta por las demandadas y, consecuencialmente, se rechazó la demanda.
A fojas 2.519 la parte demandante deduce recurso de reclamación en contra de dicho fallo.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
EN CUANTO A LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE RECLAMACION.
1º) Que a fs. 2.556 la parte demandada de STI alega la inadmisibilidad del recurso de reclamación atendida la naturaleza de la sentencia pronunciada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Funda su solicitud de improcedencia en que el referido recurso, por su especial naturaleza, sólo procede en contra de las sentencias que apliquen una sanción o que absuelvan de ella y que el fallo reclamado no se encuentra en ninguna de esas circunstancias, ya que acoge la excepción de prescripción opuesta por su parte y por la Empresa Portuaria de San Antonio.
En sustento de su petición acompaña Informe en Derecho elaborado por el Profesor don Raúl Tavolari Oliveros, en el que se hace un análisis histórico y procesal del recurso de reclamación y de las sentencias en contra de las cuales, de acuerdo a tales antecedentes, éste procede.
2°) Que el inciso segundo del artículo 27 del Decreto Ley Nº 211 establece, en lo pertinente: “Sólo será susceptible de recurso de reclamación para ante la Corte Suprema la sentencia que imponga alguna de las medidas que se contemplan en el artículo 26 como también la que absuelva de la aplicación de dichas medidas”.
3°) Que en el petitorio del libelo de fs. 174 se solicita, entre otras cosas: “3. Que se aplique a los demandados las multas que este Tribunal estime conveniente acorde al mérito de autos”. A su vez, la sentencia en el número 2° de su parte resolutiva decide: “Acoger las excepciones de prescripción opuestas por San Antonio Terminal Internacional S.A. y por Empresa Portuaria San Antonio, declarándose, en consecuencia, prescrita la acción, por lo que se rechaza la demanda de fs. 174, con costas”.
4°) Que la sentencia de autos que rechaza la demanda queda incluida en la norma que regula la procedencia de las reclamaciones, porque en ésta no se ha previsto como limitación que el rechazo haya de ser a resultas de la carencia de mérito. La circunstancia de la prescripción, que hace innecesario avocarse al fondo puede, entonces, ser revisada por esta vía.
EN CUANTO AL RECURSO DE RECLAMACION.
5°) Que a fs. 2.519 la parte demandante dedujo recurso de reclamación en contra de la sentencia pronunciada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia por medio de la Resolución N° 96/2010 de fecha veintiuno de enero del presente año y que se lee de fs. 2.496 en adelante.
Funda su reclamación señalando que la sentencia se sustenta en una premisa errada, cual es que la única conducta sometida a su conocimiento mediante la demanda ha sido la incorporación a un texto escrito de una regla contraria a la libre competencia, y prefiere aplicar el criterio de la formación del consentimiento para determinar el momento en que ha de iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de la acción, a la ejecución material de la conducta contraria a la libre competencia.
6º) Que en la demanda de fs. 174 Terquim S.A. reprocha de STI, concesionario de la administración y explotación del Molo Sur del Puerto de San Antonio, la dictación del “Manual de Servicios del Concesionario STI” el que en su Título V sobre “Normas de Uso de Frentes de Atraque” establece una preferencia arbitraria para las naves porta contenedores por sobre las naves porta líquidos, lo que habría ocurrido con la anuencia de la Empresa Portuaria San Antonio, a quien también demanda.
Luego de explicar la estructura del Molo Sur y los motivos que a su juicio llevaron a la dictación del referido Manual, sostiene que la situación que reprocha se produce por la calidad de mono operador que detenta STI y termina solicitando se declare: 1. Que el sistema de preferencia exclusiva para el atraque de naves porta contenedores del Molo Sur del Puerto de San Antonio constituye una práctica que entorpece la libre competencia, por estar establecida mediante el abuso de posición dominante y ser arbitraria en perjuicio de los usuarios del mismo frente de atraque que utilizan los servicio de los terminales líquidos existentes en el recinto; 2. Que EPSA debe instruir a STI en el sentido de adecuar el sistema de preferencias en el atraque de naves al Molo Sur, de forma tal que al menos en uno de los tres sitios de atraque debe haber una preferencia para naves porta líquido usuarias de los terminales de líquidos existentes en el recinto; 3. Que se aplique a los demandados las multas que el Tribunal estime conveniente acorde al mérito de autos; y, 4. Que se condene en costas a los demandados.
7°) Que según la sentencia objeto del reclamo, la acción que tenía Terquim S.A. para demandar la responsabilidad de las demandadas STI y EPSA se encuentra prescrita, por cuanto en el presente caso el plazo de prescripción debe computarse desde la aplicación a Terquim S.A. de las normas de prioridad contenidas en el Manual de Servicios y a su conocimiento y aceptación por ésta. Precisa el fallo en comento que ésta es la única forma de computar el plazo de prescripción, toda vez que en la especie se trata de un Manual que se aplica en forma permanente, el que fue conocido y expresamente aceptado desde el inicio de s u relación comercial con STI, esto es, desde que se adjudicó la concesión para operar el Terminal Marítimo de Productos Líquidos. Añade que en la especie no se trata de un caso en que un tercero, que requiere contratar de una empresa un insumo o instalación respecto de la cual esta última ejerce una posición de dominio, se enfrenta a la circunstancia que dicho dominante abuse de tal posición imponiéndole condiciones de contratación prefiguradas en un reglamento o manual que el afectado viene a conocer sólo al momento de llevarse a cabo la aplicación, sino, por el contrario, la aplicación del Manual se produjo con pleno y expreso consentimiento de Terquim, el que años después pretende impugnar como contrario a la libre competencia.
8°) Que el recurso de reclamación reprocha al fallo la conclusión señalada en el motivo anterior, en cuanto privilegia, para el cómputo de la prescripción, la fecha de entrada en vigencia del Manual y no la de su aplicación efectiva.
Sin embargo, en ninguna parte del libelo ni en la reclamación se establece algún acto concreto en que por haberse aplicado el Manual impugnado se haya afectado a la demandante o a un tercero ocasionándole algún perjuicio y por lo mismo, tampoco se señalan fechas determinadas de tales acontecimientos. Por el contrario, de la sola lectura de la demanda de fs. 174 se desprende que lo que se impugna es el sistema de preferencias implementado en el frente de atraque entregado en concesión a STI y contenido en el Manual de Servicios dictado por esa empresa.
Esta afirmación se ve corroborada si se considera que en el petitorio de la demanda se solicita que EPSA debe instruir a STI en el sentido de adecuar el sistema de preferencias en el atraque de naves al Molo Sur, lo que implica una petición de modificación de las normas contenidas en el Manual de Servicios dictado por STI. Por el contrario, no existe petición alguna en orden a que STI se abstenga de la aplicación del Manual de Servicios, solicitud que daría cuenta de que lo impugnado es la ejecución o aplicación del mismo y no su contenido, como ya se ha expresado.
Asimismo, ha de considerarse que la discusión sobre este punto se centró precisamente en la fecha en que la demandante Terquim S.A. tomó conocimiento del Manual, lo que se confirma con el contenido del punto 2° del auto de prueba de fs. 440, resolución que no fue materia de objeción por parte de la demandante.
9°) Que respecto a este último punto quedó establecido en los autos que Terquim tomó conocimiento de este Manual a lo menos el 12 de diciembre de 2004, al comprar las bases de licitación del terminal Marítimo de Productos Líquidos, tal como lo expresa el fallo reclamado en su fundamento décimo sexto.
10°) Que el inciso tercero del artículo 20 del Decreto Ley N° 211, vigente a la fecha de interposición de la demanda, señalaba: “Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de dos años, contado desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan”, por lo que habiéndose deducido la demanda el 1 de agosto de 2007 y notificado a las demandadas el 28 de ese mismo mes aparece con toda claridad, atendido lo que se ha venido razonando, que a esa fecha la acción ejercida en estos autos se encontraba prescrita.
11°) Que por todo lo expuesto el recurso de reclamación deducido en estos autos no podrá prosperar.
Y de conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 1°, 2°, 3°, 20 y 27 del Decreto Ley Nº 211, se declara:
I.-Que se rechaza la petición de inadmisibilidad deducida por la demandada STI en lo principal de fs. 2.556.
II.- Que se rechaza el recurso de reclamación interpuesto en lo principal de fs. 2.516 por el abogado Julio Jarpa Merino, en representación de Terquim S.A., en contra de la sentencia Nº 96/2010, de veintiuno de enero de dos mil diez, escrita a fs.2.496.
Regístrese y devuélvase, con sus agregados.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Pierry
Rol Nº 1933-2010. Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño, Sr. Pedro Pierry, Sra. Sonia Araneda, Sr. Haroldo Brito y Sr. Roberto Jacob.
Santiago, 09 de septiembre de 2010.
Autorizada por la Secretaria de esta Corte Sra. Rosa María Pinto Egusquiza.
En Santiago, a nueve de septiembre de dos mil diez, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
